新建設理念下我國建筑行業掛管關系法律問題研究

方俊杰 林乾洋

(福州工商學院文法學院)

1 背景分析

隨著我國經濟的飛速發展，房地產行業及各類大型基礎建設的蓬勃發展，涌現出大批資質不符合法律法規要求的施工建設團隊，承包方與發包方的關系，以及發包方違規操作，承包方借資質承包等問題，導致了實際施工人的出現。我國在2004年的“建筑工程施工合同糾紛”相關案件的司法解釋草案中曾明確提出過“掛靠”一詞，但最終使用“實際施工人借用資質”所代替。由此可見掛靠關系與實際施工人之間法律問題的復雜，司法解釋中都無明確定義。

2 概念界定

2.1 掛管關系即“掛靠關系”

所謂掛管關系，又稱為“掛靠關系”，是指在建筑行業內，實際施工人并無相應的資質，借用名義施工人的資質，將其身份掛靠在名義施工人下，與建筑合同發包方簽到建筑合同的法律關系。掛靠行為是我國建筑行業飛速發展、行政部門過度監管以及市場發展不完全所共同影響決定的。

2.2 現行立法對掛靠的態度

2.2.1 現行法律對掛靠一以貫之的明文禁止

建筑工程行業牽扯到老百姓的各方面生活，其中尤其存在眾多安全問題，可能會關系到生命安全，因此，我國采取從嚴監管。不僅各類建筑資質限制嚴，更是制定了多項嚴格的指導標準。然而，監管制度的森嚴并未使得建筑施工行業完全按照監管者的想象發展，各類法律問題改名換姓，掛靠關系更是屢禁不止，甚至成為了建設施工行業的一個普遍存在的現象。那么這一法律的合理性就需要及時進行反思和改進。

司法解釋確定的是否參照合同支付工程價款的衡量標準是“工程是否竣工驗收”，而非是否具備資質，這當然也是符合法理的。實際上，因為工程報價是一個區間值，中間可能存在一定的差異性，實際施工人可以突破合同相對性，與發包人借用名義施工人的身份，簽訂合同，確法律關系，那么也就有可能且有能力在這個過程中獲利，尤其是以做賬獲利。甚至于做假賬。假賬現象在建筑行業內可以說是屢見不鮮，大有流行趨勢之風。在監管本就困難，監管任務繁雜的建筑領域，再寄希望于本就繁忙的司法機構能夠對這一行為進行監管，并不現實。

如上所述，雖然我國在立法階段對“掛靠”明令禁止，但在實際執行中確仍普遍存在，各類法律問題層出不窮。

2.2.2 被掛靠人與掛靠人的責任承擔

被掛靠人與業主是建設施工合同的簽約主體，基于合同相對性，被掛靠人，即名義施工人，作為合同的另一方，應該承擔主要合同義務。掛靠人，即實際施工人，僅在名義施工人承擔完成相應責任后，對實際施工人進行追償。現實生活中，業主往往與掛靠人之間存在千絲萬縷的關系，很多工程是由實際施工人借由自身關系尋得業主獲取資源后，再尋找名義施工人進行掛靠，以滿足資質監管要求。因此，被掛靠人并不了解實情，也并無太多話語權，在整個項目施工過程中，被掛靠人并沒有辦法進行監管，致使管理處于失控或半失控狀態。但由于合同相對性，被掛靠人的責任又無從避免，致使被掛靠人的法律風險隨之增加，其典型的經營風險如下。

(1)掛靠人與業主進行串通，轉移項目利潤，人為制造項目虧損，確讓被掛靠人承擔損失；(2)掛靠人故意拖欠各類款項，導致被掛靠人被迫買單；(3)掛靠人非法挪用工程款，所造成的虧損由被掛靠人買單。

3 存在的法律問題分析

3.1 最高院存在矛盾裁判規則

《建設工程司法解釋(一)》于2021年1月1日起施行，作為掛靠問題相關的的最新司法解釋。然而在解釋中，并沒有明確規定所謂實際施工人突破合同相關性的應用中，是否包括借用資質，存在掛靠關系的實際施工人，借用資質的實際施工人是否有權突破合同相對性原則起訴發包人，在司法實踐中長期且將繼續存在巨大的爭議。

最高人民法院在借用名義施工人資質的實際施工人突破合同相對性原則起訴發包人的相關案件中，同樣存在針對不同案件的同一問題存在不同裁判標準，即使是在原《建設工程司法解釋(二)》公布后亦是如此。

由此可以看出，針對掛靠關系中，實際施工人能否利用突破合同相關性的方式，直接起訴發包人的問題，在各級地方法院存在不同或矛盾的判案規則實屬平常。

3.2 實際施工人制度的濫用

從司法角度來說，各級司法機構尤其是法院的主要目的是為了保障實際施工人在整個過程中的權利困境，但在實踐中法律的適用條件和效果都不是很理想。第一，工程承包資質良莠不齊，在我國建筑市場上，存在著大量不規范的地方；第二，即使項目建設符合相關部門監管標準，但掛靠關系中的三方法律關系并不明確。致使實際施工人在項目工程中的各項權力因為合同相對性而受到制約，名義施工人又因合同相對性而導致更多的法律風險及經營風險存在；最后，從司法部門發布的各種建設糾紛案件中，實際施工人與名義施工人、發包人三方的法律關系的界定不明會導致訴訟猖獗，浪費訴訟資源。此外,在某些情況下,有些當事人為了爭取有利于自己的管轄區,或者存在部分地方法院為了相關管轄權的爭奪，在案例判定過程中對于實際施工人的界定標準并不一致，而這種標準的前后不一致，也造成了惡意訴訟，對于糾紛的解決以及司法機構的權威都造成了一定的挑戰。

3.3 訴訟資源浪費

在相關概念界定不明的情況下，各級法院對于是否確認其為實際施工人，實際施工人是否能夠突破合同相對性也就成為是否受理案件，以及如何做出判決的基礎。

而在現實生活中，分包存在各種形式：非法分包、分層次分包、在施工條件下以某些人的名義自行分包等等情況。而對于非法分包中的承包人，無論是否可以視為實際施工，均享有索賠的權力，各級法院對于實際施工人概念標準的界定不一致，導致各個法院在案件處理環節存在前后不一致的狀況。但是，如果實際各司法部門對實際施工人的權力不加以限制，實際施工人必定會再各類糾紛中均采取上訪和上訴的措施，若是對于實際施工人的概念界定過于寬泛，這對將造成司法濫用，影響法院的效率。

4 解決途徑探析

4.1 提高實際施工人違法從事建筑活動的成本

我國在經濟建設發展的過程中，對于建筑行業各類資質限制及管理標準都較為嚴格，但實際的經濟發展速度所造成的勞動力短缺產生的大量的農民工又在短時間內無法取得相關資質，造成了大部分民營建筑企業在資質獲取中弄虛造假，而掛靠的行為被資質評級制度架空和所限制，為了能夠將掛靠行為和資質評級機構問題均得到解決，應該從下面兩個方面進行：首先，加大打擊力度。各類建筑企業的資質取得可能存在虛假問題，因此其各類資質評級可能并不能代表其實際的資質，更無法代表其真正的施工能力。各級部門的行政管理人員應該加大對建筑企業的資質審核，尤其是針對存在的資質造假問題，一旦在審核中發現資質造假應從嚴處罰。另外加強民間監管，鼓勵其他個人或企業積極投訴舉報，并可以加強對建筑企業的培訓教育，鼓勵和引導建筑企業通過合法渠道提升其自身的資質與能力；其次，完善制度建設。對于建筑企業的各類管理措施應該形成立體有效的網絡管理制度，而不是單純的資質升降。這種單純的資質升降并不能反映企業過去的違法記錄，也不利于其他合作方在與其合作時，對于其資質與能力的客觀評價，導致施工質量與風險的不可控性。行政管理部門可以建立一定的信息管理制度，對于建筑企業的執業過程與執業中所受的各類處罰進行記錄并公開，利用市場競爭的作用，使得存在污點的建筑企業被市場淘汰，而選秀的企業能夠獲得更好的資源。這種制度的建設，也可以促使各類企業更加愛惜自己的信譽，在施工過程中更加自發的進行質量管理，也可以更好地利用市場的優勝劣汰。

4.2 努力實現實際施工人制度的轉向

實際施工人制度對于建筑項目工程中的弱勢群體，如農民工等雖起到了一定的保護作用，但是在整個施工過程中，尤其是各方的法律關系均存在與現行法律相違背的地方。也不利于行政部門的監管，以及掛靠關系下三方主體相關權力與義務的實現問題。如果不采取相應的措施加以控制，而是聽之任之，放任這種現象繼續擴散，必將對現有制度及市場造成沖擊。實際施工人制度的相關立法應當與行政監管相結合，從根源解決問題，減少負面影響。

對于建筑行業中的轉包與分包行為應該加以限制，對于沒有資質的建筑企業或者不符合法律規定的轉包、分包行為應該加強管理和限制，比如，沒收其違法所得。對于沒收其違法所得的措施，對于建筑合同中的發包方、轉包方、實際施工人與名義施工人等各方均有限制作用，通過對其各個環節違法所得的沒收，使得其各方無法通過違背法律法規要求獲得利益，也就能夠從源頭遏制中間的違法行為。沒收其違法所得，并對建筑中的各類資金來源于去向加強監管，利用各類行政部門的監管權力使得整個建筑活動透明、資金公開，這樣才能及時發現整個活動中存在的問題。

5 總 結

掛管關系與實際施工人的問題離不開我國快速發展的經濟，尤其是城市化建設的飛速前進。法律制度以及社會普遍勞動素質滯后的問題普遍存在，但隨著制度的逐漸完善，勞動素質的普遍提升，相關建筑企業及個人法律意識的增強，以及國家相關管理部門的配合及介入，掛管關系及實際施工人的法律問題將被逐步消除。