網絡服務合同中不公平條款的類型化

黃豆豆，吳靜君

(西南政法大學 民商法學院，重慶 渝北401120)

格式合同在強有力的工業和商業巨頭手中成為了一個有效的工具，使其能夠對一大群順從的人強加一種他們自己的新的封建秩序。[1]作為格式合同的一種，網絡服務合同概莫能外，由于網絡服務的遠程性、訂約過程的虛擬性，網絡服務合同對相對人權利的侵害較其他格式合同更甚。在比較法上，對格式合同的規制分為信息規制和內容規制①，而內容規制的核心就是不公平條款制度。一些法域將不公平條款細分為“黑名單”與“灰名單”，另一些法域則未作區分，統一規定了不公平條款。在區分“黑名單”與“灰名單”的法域中，區分標準也各有不同。我國立法以提示說明義務為核心，總體上屬于信息規制。但是，在網絡服務中，由于用戶實際上很少閱讀合同，信息規制在實踐中很難發揮作用。②近年來，我國學者也趨向認為，我國應借鑒其他法域內容規制的經驗，構建不公平條款制度。[2-3]

但是，一方面，現有研究未對比區分規定黑名單、灰名單路徑與統一規定不公平條款路徑之區別，亦未對比黑名單、灰名單不同區分標準之間的區別，在未明確各立法模式的區別之前，選擇借鑒其中任何一種模式都是不夠謹慎的；另一方面，未充分回應時代之變，未對網絡服務合同這一迅速發展的、用戶規模巨大的領域中的不公平條款作出具體列舉。本文擬對比不同立法模式之區別，并在此基礎上，通過對30個軟件的網絡服務合同進行統計，具體列出網絡服務合同中的不公平條款。

一、比較法上的兩種規制路徑

用戶是有限理性的決策者，只關注價格等重要特性(salient attributes)而忽略非重要特性(non-salient attributes)。[4]因此，用戶在締約時往往并未清楚、全面地了解合同中存在哪些損害自己權利的條款。即使少部分用戶了解這些條款，但由于為修改條款或者查明其他公司的條款在哪些方面更有利所花費的時間和金錢是不值得的，也會選擇接受這些條款。[5]201用戶群體所具有的這一特征說明了完全倚賴用戶在閱讀合同的基礎上自主決策是不現實的。因此，許多國家選擇在立法中直接規定不公平條款制度，以明確格式合同中哪些條款是允許約定的，哪些條款是不允許約定的，來為格式合同的制定者制定合同、法院裁判案件提供明確的指引。然而，在規定不公平條款制度時，各國對是否將不公平條款細分為黑名單與灰名單、如何確定黑名單與灰名單的區分標準等問題的觀點并不統一。即使在同樣選擇區分黑名單與灰名單，且區分標準一致的國家，類似條款在一國立法中被劃入黑名單，在另一國立法中被劃入灰名單的例子也比比皆是。在借鑒不公平條款制度之前，有必要明晰不同立法路徑之間的區別。

(一)區分規定黑名單、灰名單路徑

《德國民法典》、《歐洲共同買賣法》(草案)(Common European Sales Law)、《法國消費法典》(Code de la consommation)采取了區分黑名單與灰名單的路徑。但是，《德國民法典》的區分標準與《歐洲共同買賣法》(草案)、《法國消費法典》的區分標準并不一致：

1.以是否需要法官進行附加的評價為標準

德國采用這一區分標準，德國的格式條款最早規定在《一般交易條件法》中，在德國債法改革時期，《一般交易條件法》的實體法部分被吸收進《德國民法典》中。《德國民法典》第308條、第309條分別規定了有評價可能性的禁止條款(灰名單)與無評價可能性的禁止條款(黑名單)。有評價可能性的禁止條款包含不確定的法律概念，因此，條款的無效必須在每一個案件中根據廣泛的利益衡量來確定。[6]132這些不確定的法律概念包括“不適當地長”“不夠特定”“實質上正當的”“可合理期待”“具有特殊意義”等。③而無評價可能性的禁止條款，在任何情況下都會帶來特別沉重的負擔，以致既不需要對具體情況作另外的評價，也根本不存在這種可能性。因此，它們被一概，也就是說無評價可能性地宣布無效。[6]132,[7]323在適用順序上，首先要考慮是否屬于第 309 條無評價可能性的條款，然后考慮是否屬于第 308 條有評價可能性的條款。[6]130

實際上，“是否需要法官進行附加的評價”是一個結果上、形式上的區分標準，這是因為：從邏輯順序上來說，應該是先依據“是否會在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負擔”這一實質性標準對條款進行判斷，對那些“在任何情況下均會給相對人帶來特別沉重的負擔”的條款，直接放入黑名單之中；而對那些并不會“在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負擔”的條款，則加上“不適當地長”“不夠特定”等不確定的概念作為限制條件后，放入灰名單。既然放入灰名單的條款本身被加上了不確定的概念，法官在適用時就自然需要進行評價與判斷，以確定特定的條款是否屬于“不適當地長”“不夠特定”。

但這一區分標準存在以下問題：首先，對“是否會在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負擔”的判斷并非明確和絕對的，并且隨著社會的發展，這一判斷結果也會發生變化；其次，既然灰名單包含不確定的概念，即使不區分黑名單與灰名單，法官在遇到本屬于灰名單的條款時，也必然要進行評價、判斷，在遇到本屬于黑名單的條款時，也必然無法進行評價、判斷。從這個意義上說，區分的實際意義并不大。

2.以格式條款是否被推定為不公平為標準

《歐洲共同買賣法》(草案)、《法國消費法典》采用這一標準。《歐洲共同買賣法》(草案)第84條、第85條分別規定了黑名單(Contract terms which are always unfair)與灰名單(Contract terms which are presumed to be unfair)。《法國消費法典》中，依據第2016-884號法令設立的第R212-1條、第R212-2條分別規定了黑名單(sont de manière irréfragable présumées abusives)和灰名單(sont présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire)。

雖然《歐洲共同買賣法》(草案)與《法國消費法典》采用的區分標準一致，但類似的條款在其中一項立法中被劃入黑名單，另一項立法中被劃入灰名單的例子比比皆是。例如，《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第f項將“授權經營者在第8條所指的意義上酌情權退出或終止合同(withdraw from or terminate the contract)的權利，而沒有賦予消費者相同的權利” 列入灰名單之中；而《法國消費法典》R212-1第8項則將“承認經營者(professionnels)有權酌情終止合同，但不承認消費者享有同樣的權利”列入黑名單。再如，《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第L項將“約定當經營者未能履行自身義務時，消費者有義務履行合同項下所有義務”列入灰名單，而《法國消費法典》R212-1第5項則將“迫使消費者履行義務，而經營者(professionnels)又不履行其發放或擔保貨物的義務或提供服務的義務”列入黑名單。再如，《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第a項將“限制消費者獲取證據或者施加給消費者本來依法應由經營者承擔的證明責任”列入灰名單之中，而《法國消費法典》R212-1第12項則將“向消費者施加舉證責任，而在適用法律的情況下，舉證責任通常應由合同的另一方承擔”列入黑名單。據我們統計，這種類似條款被歸入不同類別的情形在這兩部法律的黑名單、灰名單條款中共有6處，其占比在黑名單、灰名單總數分別為34條、22條的兩部法律中，不可謂不多，足可見同一種分類標準下具體條款分類的不統一。

3.兩種區分標準本質上的一致性

如前所述，德國的區分標準以“是否會在任何情況下均給相對人帶來特別沉重的負擔”為出發點和核心，這與“以格式條款是否被推定為不公平”的分類標準在本質上具有一致性：法國在《法國消費法典》L212-1第4款、第5款中，對黑名單的定義是：“鑒于這些條款對合同平衡造成的損害的嚴重性，必須明確地視為第1款意義上的濫用。”對灰名單的定義是：“在涉及包含這種條款的合同的爭議中，專業人員必須證明爭議條款的非濫用性質。”可以看出，法國對黑名單與灰名單的劃分是以“對合同平衡造成的損害的嚴重性”為核心，與德國的標準一樣，本質上都是判斷條款是否對處于弱勢的相對人帶來嚴重的不利影響。也正是由于兩種區分標準本質上都是“是否對處于弱勢的相對人帶來嚴重的不利影響”，而這一標準又是不明確、不穩定的，各國在對具體條款進行歸類時才會出現類似條款被歸入不同類別的情況。

(二)統一規定不公平條款路徑

《消費者合同中的不公平條款》(歐盟93/13號指令)、英國《1977年不公平合同條款法案》(UCTA)、英國《2015年消費者權利法案》(CRA)、《歐洲示范民法典草案》(DCFR)未區分黑名單與灰名單，統一規定了不公平條款。

《消費者合同中的不公平條款》在附件中列出了17種具體的不公平條款，根據該法第3條(3)“附件應當包含一份可能被認為不公平的條款的指示性清單”之規定，附件中列出的條款更像是一份灰名單，盡管附件所列條款不太可能被認為是公平的，但仍需根據個案的具體情形來認定。[8]附件中包含的條款是判斷一個條款是否不公平時需要考慮的一個因素。[9]1348英國法律則包含兩個單獨的不公平合同條款監管方案，即《1977年不公平合同條款法案》和《2015年消費者權利法案》。《2015年消費者權利法案》對《1977年不公平合同條款法案》進行了修正，使其不再適用于消費者合同。[9]1322《2015年消費者權利法案》在第63條規定了“可能或必須被視為不公平的合同條款”(Contract terms which may or must be regarded as unfair),但只規定了一種必須視為不公平的情況，并未具體規定黑名單。此外，在附件2中列出了20種可能被視為不公平的情況，其效力也相當于灰名單。《歐洲示范民法典草案》則在II-9:411條規定了不公平條款。條文的表述是“推定為不公平條款”，其效力也屬于灰名單。

可以看出，在采取統一規定不公平條款路徑的立法中，不公平條款的效力均類似于灰名單的效力。也就是說，法院在適用這些條款時，都需要進行評價與判斷，格式條款提供者也都可以舉證證明所涉條款是公平的。

二、我國路徑之選擇

我國《民法典》《合同法解釋二》《消費者權益保護法》對格式條款的規制主要是以提示說明義務為核心的信息規制，雖然也有關于內容規制的規定，但“不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利”“排除對方主要權利”等規定過于抽象、籠統，缺乏可操作性。如果沒有法官的具體評判，本條幾乎是無法適用的。[10]266僅通過信息規制來干預此類條款已難發揮作用，只能容忍實踐中法官憑借個人感受作出相沖突的裁判。[11]2014年《網絡交易平臺合同格式條款規范指引》與2018年《電子商務法》中雖然增加了諸多內容規制的內容，但《指引》屬于部門規章，囿于部門規章的效力，自2014年《指引》實施以來，適用《指引》進行裁判的案件為0例。④《電子商務法》也將大多數網絡服務合同排除在適用范圍之外。⑤因此，在法律、行政法規、司法解釋層面，我國網絡服務合同的內容規制還存在大面積的空白。

那么，在完善我國內容規制時，哪種路徑更值得借鑒呢？如上所述，在采取區分路徑的國家中，雖然各國立法采取了不同的黑名單、灰名單區分標準，但本質上都是以“是否對處于弱勢的相對人帶來嚴重的不利影響”為標準。然而，這一標準具有不穩定性，這種不穩定性使得黑名單、灰名單也帶有天然的不穩定性。例如，在網絡服務合同中約定發生爭議時由網絡平臺住所地法院管轄，由于網絡服務合同中涉及金額往往較小、雙方距離通常又較遠，用戶去平臺住所地訴訟產生的成本遠高于勝訴后的獲益，因此往往選擇不起訴，那么該約定便會實際上限制用戶訴權。[12]928此時，宜將其列入黑名單之中。然而，隨著互聯網法院等在線爭端解決機制的發展，異地訴訟的成本可能大幅降低，此類約定可能不再嚴重限制用戶訴權，將其列入黑名單中也會變的不再必要。既然黑名單可能因為對相對人造成的不利影響降低而變成灰名單，灰名單也有可能因對相對人造成的不利影響增加而變成黑名單。那么，相比而言不區分黑名單與灰名單，統一規定不公平條款更能夠應對這種變化，更有利于保持法律的穩定性。因此，我國在建構網絡服務合同不公平條款制度時，更宜借鑒統一規定不公平條款的路徑。

三、網絡服務合同中具體的不公平條款

法學是一門實踐性的學科。要建構網絡服務合同中的不公平條款制度，就必須首先確定實踐中網絡服務合同存在哪些不公平條款。而要確定實踐中存在哪些不公平條款，可能的路徑有兩種：一種是搜集和整理裁判文書；另一種是搜集和整理網絡服務合同。由于網絡服務合同涉及的金額往往較小，當事人空間距離通常又較遠，因此導致的訴訟成本高于勝訴收益使得占網絡服務合同糾紛大多數的小額案件并不會進入法院。因此，通過收集案例進行研究會存在“幸存者偏差”，遺漏很多未進入法院的不公平條款類型，導致收集的不公平條款不夠全面。從另一個角度來講，被遺漏的部分恰恰是更需要得到關注和保護的部分，因為有機會進入法院的案件至少還有法院這一救濟渠道，然而，未進入法院的不公平條款糾紛可能已無其他救濟渠道，當事人已然選擇默默放棄自己的權利。因此，我們選擇以各個平臺的網絡服務合同為研究對象。網絡服務內容多樣，包括了即時通信、搜索引擎、新聞、購物、支付、娛樂、教育等多種類型，不同類型的平臺的網絡服務合同內容差別較大。比如，視頻、文字創作等平臺，多約定較為苛刻的將用戶知識產權免費授權給平臺的條款；提供網約車服務的平臺，則傾向于約定更多、更繁雜的免責條款。為了盡可能全面地收集和分析不同類型的網絡平臺的合同，本次研究按照中國互聯網絡信息中心第44次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》對軟件的分類標準，將軟件分為15個類型，并在每個類型中選取兩個軟件，組成30個樣本。⑥這些樣本中，合同的平均字數是28 055字。其中字數最多的滴滴出行網絡服務合同中，共包含45個協議，約232 807字。

需要說明的是，并不是網絡服務合同中的所有條款都要被審視是否屬于不公平條款。根據《德國民法典》第307條的規定，內容控制“只適用于用來約定偏離或補充法律條文的規定的一般交易條款中的條款”。合同的主給付義務并不是內容控制的對象，因為法律也沒有制定有關價格的規定。[7]322對主給付義務進行控制與私法自治原則并不相符，立法者并不想讓法院去進行價值控制工作。[13]783《歐洲共同買賣法》(草案)第80條也規定了類似的條款。這是因為，無論現實世界中的人理性如何有限，他通常都會關注合同的核心給付內容，倘若當事人最終訂立了于己不利的合同，將屬于自己責任的范疇。[14]此外，僅僅重復法律規定的宣言性條款也不屬于審查的對象。[15]在排除對主給付義務和宣言性條款的審查后，共整理出15種在網絡服務合同中應視為不公平條款的條款，但是由于篇幅所限，對15種條款均展開論述并不現實。因此，本文在列出15種不公平條款的基礎上，只對其中學界未予充分關注的或爭議較大的條款展開論述，對其他條款僅做簡要說明。

(一)約定爭議由平臺住所地、被告住所地人民法院管轄的，除非約定的法院也是用戶住所地

1.約定由平臺住所地法院管轄

對于將網絡服務提供者住所地約定為爭議管轄地的問題，在比較法上存在三條解決路徑：第一，除非約定的管轄地也是相對人住所地，否則約定的管轄無效。《歐洲共同買賣法》(草案)與《歐洲示范民法典草案》采這一路徑。第二，只在小額案件中否定當事人約定的管轄條款的效力。我國臺灣地區“民事訴訟法”在第436-9條規定了這一內容。第三，在滿足形式性的要件后，約定的管轄條款有效。美國采這一路徑，若管轄權條款可以識別、相對人有閱讀合同的合理機會、相對人有“解約退款自由”，則管轄條款有效。[16]如前所述，依賴用戶自主閱讀合同并作出決策在實踐中很難有效保護用戶權利，此處重點討論前兩種路徑。對管轄條款的效力進行規制的核心是保護用戶訴權，因此，判斷兩種路徑何者更為可取的核心也應該是哪種路徑更有利于保障用戶訴權。我們認為，第一種路徑更有利于保障用戶訴權。這是因為：首先，是否限制訴權取決于勝訴收益是否顯著高于訴訟成本。誠然，大多數小額案件中，勝訴收益低于訴訟成本；但是，即使并非小額案件，考慮到我國遼闊的國土面積和廣泛的用戶分布范圍，由此產生的較高的交通、住宿等成本會使得很多非小額案件的勝訴收益也低于訴訟成本。對此類非小額案件，如果采用第二種路徑，就會得出約定的管轄條款有效的結論，這是不合理的。而在我國臺灣地區，由于地區面積較小，異地訴訟的成本更低，小額案件則基本可以覆蓋訴訟成本大于勝訴收益的情形。其次，在小額案件中，平臺和用戶也有可能在同一住所地，此時，約定由平臺住所地法院管轄對用戶并無不利，沒有必要僅因為案件屬于小額案件而將管轄條款認定為無效。

2.約定由被告住所地法院管轄

對于約定“由被告住所地法院管轄”的條款，由于平臺和用戶均可能成為被告，從邏輯上來看，這一條款貌似是公平的。但是，以約定了由被告住所地法院管轄的淘寶為例，淘寶在訴訟中做被告的比例是72%。⑦約定由被告住所地法院管轄，更有可能是平臺對自己做原告和被告的比例進行統計后作出的利益權衡。約定由被告住所地法院管轄貌似公平，實則將大多數情況下的訴訟成本轉移給了用戶。因此，在平臺與用戶不在同一住所地時，也應否認由被告住所地法院管轄的條款的效力。

表1 網絡服務合同中約定的管轄條款統計

(二)約定平臺在沒有合理理由的情況下可以單方解除合同

針對平臺停止運營時解除與所有用戶的合同的情況，《電子商務法》第16條規定了“電子商務經營者自行終止從事電子商務的，應當提前三十日在首頁顯著位置持續公示有關信息”，承認了平臺可以以自行終止運營的方式解除合同。但對于是否可以在合同中約定解除與特定用戶的合同，并未進行規定。

對于格式合同提供方在合同中約定單方解除條款的問題，《法國消費法典》R212-1第8項、英國《2015年消費者權利法案》附件2第1部分第7條、《歐洲共同買賣法》(草案)第85條第f項、《歐洲示范民法典草案》II-9:411第f項均規定了相似的內容。即在格式合同提供方僅賦予自己單方解除權，但并未賦予相對人相同的權利的情況下，認定該條款無效。但是，這種認定方式在網絡服務合同這一特殊領域難以適用。這是因為，在網絡服務合同中，用戶本就享有單方解除權，可以自行注銷賬號。這一點在《指引》和《信息安全技術 個人信息安全規范》(草案)中均有規定。因此，由于用戶本就享有解除權，如果僅以賦予用戶同樣的解除權作為平臺賦予自己解除權的條件，實際上就相當于合同沒有賦予用戶任何權利，而賦予了平臺單方解除權。

但是，網絡服務合同多為繼續性合同，也不應一概禁止平臺解除與特定用戶的合同。對此問題，德國選擇將在繼續性合同中約定單方解除權的條款排除在不公平條款的適用范圍之外。⑧與此不同，歐盟則在《消費者合同中的不公平條款》中將“在不存在重大事由的情況下，允許經營者不遵守合適的解約期限而解除無期限的合同”規定為不公平條款。我們認為，應當認可網絡服務合同中單方解除條款的效力，但同時也應要求平臺在解除合同時具備合理的理由，如平臺停止運營、用戶長期未登錄、用戶違約等。如果平臺可以無理由解除合同，而用戶因此必須花費時間和精力保存、備份其在平臺上存儲的數據，以及尋找新的替代平臺并熟悉新平臺的操作方式的話，對用戶是不公平的。特別是對微信、支付寶、淘寶等大型平臺，用戶很難找到替代平臺。

表2 網絡服務合同中約定的單方解除條款統計

(三)約定的損害賠償額低于在這種情況下通常產生的損害

在本次統計中，有3個平臺約定了平臺違約時，平臺對用戶的損害賠償額不超過用戶在使用服務期間向平臺支付的費用。⑨

平臺的收益模式主要包括廣告收益、付費購買整個軟件、付費購買一部分服務等。在以廣告收益為主要收益來源的平臺中，用戶大多數情況下不會向平臺直接支付費用，即使在付費購買整個軟件、付費購買一部分服務的平臺中，用戶向平臺支付的費用數額也往往較小。在此情況下，約定平臺對用戶的損害賠償額不超過用戶在使用服務期間向平臺支付的費用，就等于約定用戶只能獲得極少的賠償或不能獲得任何賠償，這一方面使得用戶的損害得不到救濟，另一方面也使得平臺的違約成本極低，易引發平臺不誠信的行為。但是，若因此一概否認此類條款的效力，亦不利于網絡服務行業的發展。這是因為，互聯網平臺面對眾多的用戶，平臺的一個行為可能導致大量用戶遭受損失，進而面臨巨額的索賠。如果不對賠償額進行一定的限制，平臺可能無力承受如此巨額的索賠，而只能在創新但承擔巨大風險與守舊但相對安全中進行艱難的抉擇。因此，既不能對此類條款完全放任，也不能一概否認其效力。那么，允許約定與這種情況下通常產生的損害相一致的最高賠償額不失為一種合理的解決方式。[13]789

對于約定的損害賠償額過低的問題，雖然也可以依據《民法典》第585條的規定，在個案中請求法院或仲裁機構上調過低的違約金來獲得同樣的救濟，但將此問題直接在不公平條款中規定更具優勢：首先，對于違約金的司法調整，須以當事人的請求為前提，但對于不公平條款的審查，無需以當事人請求為前提。例如，英國《2015年消費者權利法案》第71條(2)中規定：“法院必須考慮該條款是否公平，即使訴訟的任何一方都沒有提出該問題或表示打算提出該問題。”其次，不公平條款中的無效不僅對格式條款使用人與其合同相對人之間的個別訴訟有意義，在德國《不作為之訴法》的規定中，特定的機構與團體(產業協會、商業協會、消費者保護團體)也可以提起訴訟，在法院支持了機構或團體的請求之后，單個的合同相對人原則上可以援引該判決。[6]132

(四)約定通過短信、郵件、信件等方式送達時，發送之日視為送達的

在本次的統計中，有4個平臺約定通過短信、郵件、信件等方式送達時，一經發出即為送達。⑩

《民法典》第137條規定了以非對話方式作出的采用數據電文形式的意思表示的生效時間，作為任意性規則，原則上當事人可以在合同中約定不同于第137條的生效時間。但是，一方面，格式合同系平臺單方提供，本身極易成為平臺排除自己責任、加重對方責任的工具。另一方面，任意性規范是立法者站在中立的立場上做出的最符合公平原則的安排。因此，對通過格式合同排除任意性條款理應做更嚴格的限制。任意法不能被與之不相一致的、事實上不恰當的格式條款所取代。[13]785

如允許將發送之日視為送達，平臺必然會選擇最低成本的、對自己最有利的送達方式，而不考慮用戶是否能夠實際接收到通知，甚至刻意進行妨礙。可想而知，如允許將發送之日視為送達，用戶依然可以萬無一失地收到平臺的廣告、內容推送，但對于平臺退款、修改合同、刪除數據、停止運營等信息，用戶則必須要時刻關注自己的郵箱、短信、信件，并在手機號碼、地址等變更時第一時間在所有平臺進行更新才有可能收到。此外，送達之后往往開始起算下一個期間，例如，平臺以信件的方式向用戶發送通知，稱用戶可在7日內申請退還其在平臺上未消費的資產，但按照合同約定，該通知一經發出即視為送達，這將導致一部分用戶在收到信件后采取相應措施的時間非常有限，進而無法成功退款。基于平臺的逐利性，平臺是完全有動力采取此類送達措施的。

(五)其他應視為不公平條款的條款

除以上條款外，網絡服務合同中應視為不公平條款的條款還包括：

(1)約定的網絡服務合同的適用范圍超出用戶合理預期的。在30個平臺的網絡服務合同中，有一份合同約定，用戶在注冊該公司旗下一款軟件時簽訂的網絡服務合同適用于該公司旗下全部軟件。用戶在注冊軟件、同意合同時，通常的預期是該合同的適用范圍只及于本軟件，如果在注冊一個軟件時同意的合同可以適用于該公司的其他軟件，用戶想要全面了解合同內容，就必須熟練掌握哪些軟件同屬一個開發公司、牢記自己是否注冊過該公司的其他軟件、查看自己注冊過的該公司的其他軟件的網絡服務合同，這顯然是超出普通用戶的能力、耐心和時間成本的。

(2)將用戶在公示期限屆滿前登錄、繼續使用軟件、查看合同的行為視為同意已修改的內容的。網絡服務合同作為繼續性合同，由于市場、技術等的不斷變化，對其進行修改在所難免。[17]由于用戶規模巨大，對用戶進行逐一的個別通知成本太高，因此，公示便成為實踐中最為常見的一種通知方式，這一方式有其合理性，但將公示期內用戶登錄、使用軟件等行為視為同意修改內容則不具備必要性與合理性。

(3)在修改的內容對用戶有不利影響時，約定網絡服務提供者在無理由或無有效理由的情況下可以修改合同的。隨著技術的進步，平臺可能因運營成本降低、服務質量提高等原因修改合同，此時，修改合同會讓用戶會獲得更多的利益，沒有必要苛求平臺提供有效理由。反之，在修改可能會對用戶造成不利影響時，則需要平臺提供有效理由。對“有效理由”的判斷需要從必要性和適當性兩個方面進行，必要性要求經營者不得將正常的商業風險導致的經營成本的增加轉移給消費者，適當性則要求消費者的負擔必須與經營者的成本成一定比例。[18]

(4)約定修改后的條款具有溯及力的。如允許約定修改后的條款具有溯及力，網絡服務提供者便可在與用戶產生爭議且合同中的條款對自己不利時，臨時單方修改合同并使修改后的條款的效力溯及至爭議發生之前，進而適用已經修改的對自己有利的條款，如此，用戶在注冊時閱讀合同、盡力知悉合同內容的努力將會變成徒勞。

(5)約定平臺在未提前通知用戶或未寫明具體期限的情況下，在用戶長期未登錄時有刪除用戶數據或解除合同的權利的。如果平臺未明確具體期限，用戶無法對自己多長時間不登陸會導致數據、賬號被刪除產生預判；如果不在刪除數據、收回賬號前提前通知用戶，用戶就必須自行留意并記錄自己多久未登錄某個平臺，并在期限屆滿前及時登錄或者保存自己在該平臺上的重要信息，這對同時使用多個平臺的服務的用戶而言是不現實的。

(6)剝奪用戶知識產權的條款。大多數平臺承認用戶享有知識產權，同時通過合同賦予平臺一項永久性的、全球范圍內免費的許可。但是，也有4個平臺剝奪用戶知識產權、約定用戶的知識產權無償轉讓給平臺。用戶在平臺上上傳、分享的行為是否視為對平臺的許可尚且存在討論空間，但平臺通過單方提供的、閱讀率極低的網絡服務合同剝奪用戶知識產權，無償受讓用戶知識產權是不應該被允許的。

(7)在服務終止后繼續保存和使用用戶個人信息的，但法律另有規定除外。對于用戶個人信息的存儲期限，《信息安全技術 個人信息安全規范》(草案)規定了個人信息保存時間最小化原則，即“為實現個人信息主體授權使用的目的所必需的最短時間”，超過這一時間，應對個人信息進行刪除和匿名化處理。用戶授權平臺使用自己個人信息的目的是使用平臺提供的網絡服務。在服務終止后，這種“授權使用的目的”已不具備，平臺理應對用戶個人信息進行刪除和匿名化處理。

(8)約定可以通過電話、短信或郵件向用戶發送廣告的。向用戶發送廣告是很多應用的盈利模式，也是用戶接受服務的“對價”。但是，用戶使用大量軟件，如果每一個網絡服務提供者都向用戶發送廣告，用戶必然會被不感興趣的廣告轟炸，用戶通過電話、短信、郵件進行的日常交流也會受到很大影響。并且，即使不通過短信等方式推送廣告，平臺依然可以在用戶登錄平臺時向用戶展示廣告，平臺通過廣告盈利的模式依然能夠繼續。

(9)約定用戶兌換平臺虛擬貨幣但未消費時，平臺不予退還的。平臺的虛擬貨幣和與平臺相捆綁，離開了特定平臺，這些虛擬資產價值全無，這意味著用戶選擇退出平臺之時，如果賬號內尚有未消費完的虛擬貨幣，用戶注銷賬號需負擔相當的代價。為保障用戶無成本的退出機制，平臺應當在扣除了合理的成本費用后，將賬號內剩余的資產退還用戶。

(10)約定平臺不對廣告內容負責的。平臺在推送廣告中扮演的角色主要有兩種，一種是作為廣告主為自己的產品發布廣告；另一種是作為廣告發布者，在本平臺內為第三方的產品發布廣告。無論是作為廣告主還是廣告發布者，《廣告法》都為其規定了相應的責任，這些規范屬于強制性規范，不能通過網絡服務合同排除。

(11)約定概括性免責條款的。在30份樣本中，8份協議包含了“使用本軟件的風險和一切后果用戶承擔”等完全排除當事人未來責任的免責條款。一方面，概括性免責條款將法律未強制要求平臺承擔的責任全部免除，相應的風險全部轉嫁給用戶承擔，平臺從概括性條款中獲利，有違公平原則；另一方面，概括性免責條款內容空泛，用戶無法對自己行為的風險進行預估。

四、結語

合同是民事主體意思自治的產物，是民事主體作為自身利益的最佳判斷者對自己事務的處理方式，法律本應尊重和保護民事主體的決定。但在網絡服務合同中，合同已經不再是雙方在公平和自愿的基礎上對各自事務的處理，而是淪為了平臺免除自己責任、加重對方責任、向對方施以剝削的工具。面對這種剝削，用戶幾乎無還手之力。法律不應對這種不平衡置若罔聞，置弱勢的用戶于不顧，心安理得地尊重、甚至維護這種已然失衡的“意思自治”。在矯正這種失衡時，采取區分黑名單與灰名單的路徑犧牲了法律的靈活性和穩定性，難以適應不斷變化發展的社會現實；由于區分標準本身的模糊性，部分條款應該劃入黑名單還是灰名單亦難有定論。因此，應不作區分，統一就不公平條款進行列舉。

對網絡服務合同中的不公平條款進行列舉，能夠給法官判斷特定條款的效力提供明確的指引、統一司法裁判；也能夠使網絡服務提供者明確哪些條款是不應制定的，引導其制定更加公平合理的合同條款，促進市場良性發展；還能夠減輕用戶的閱讀負擔，使其即使不閱讀合同，也能信賴合同中的內容是大體公平的，或即使不公平，不公平的條款在訴訟中也會被法院確認無效。

注 釋：

①信息規制強調公式化的披露規則，為相對人提供了一個在同意之前審查合同條款的機會，而不對合同條款作出更實質性的禁止，內容規制則審查已經訂入合同的格式條款的內容以判斷其是否有效。

② 在英國游戲公司GameStation 2010年所做的一項調查中，該公司在其網站的合同中加入了“不朽的靈魂條款”，即用戶簽訂此合同意味著用戶愿意將自己的靈魂交給該公司。結果顯示，有88%的用戶未閱讀網站的合同，同意了這一條款。

③ “不適當地長”“不夠特定”“實質上正當的”“可合理期待”“具有特殊意義”等表述均摘自《德國民法典》第307條有評價可能性的禁止條款。

④截至2020年2月9日，在北大法寶以“網絡交易平臺合同格式條款規范指引”為關鍵詞進行全文檢索，共得到46個搜索結果，剔除訴訟當事人提到的《指引》，法院在裁判案件時適用《指引》的案例為0例。

⑤《電子商務法》第二條第三款規定：“金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務，不適用本法。”

⑥30個軟件分別為：1.微信、2.QQ、3.百度、4.360瀏覽器、5.今日頭條、6.騰訊新聞、7.手機淘寶、8.拼多多、9.美團點評、10.餓了么、11.攜程旅行、12.去哪兒旅行、13.小米金融、14.京東金融、15.支付寶、16.云閃付、17.網易云音樂、18.QQ音樂、19.QQ閱讀、20.掌閱、21.王者榮耀、22.開心消消樂、23.抖音、24.嗶哩嗶哩、25.YY直播、26.斗魚直播、27.滴滴出行、28.易到用車、29.作業幫、30.學而思網校。

⑦在中國裁判文書網以“網絡服務合同糾紛”為案由，以“淘寶”為當事人進行檢索，并將法院層級限制為基層法院，截至2020年3月1日，共得到522個搜索結果，按裁判日期排序，選前100個案例進行統計。其中淘寶為原告的案件為28個，淘寶為被告的案件有72個。

⑧《德國民法典》第308條第3項規定：“關于使用人沒有在實質上為正當的，在合同中加以說明的理由而解除其給付義務的權利的規定；本項的規定不適用于繼續性債務關系；”

⑨軟件編號為：5、23、29.

⑩軟件編號為：4、19、27、28.