論破產管理人待履行合同的選擇權

胡余嘉 程麗

摘 要：管理人享有選擇權，在待履行合同的處理上可以選擇繼續履行或拒絕履行，在這兩種處理方式基礎上還提出了轉讓合同的建議，滿足均衡各方利益的需求，最終實現破產法追求的公平公正與效率的最終目標。

關鍵詞：待履行合同;選擇權;轉讓合同

在市場經濟不斷發展的過程中，企業扮演著越來越重要的角色。一個企業的經營狀況關系到數方利益，企業破產的負面影響會波及到相關利益方。目前我國企業破產案件數量的增長愈發明顯，特別是在經濟發達地區，破產案件占有的比重逐漸上升。我國雖有企業破產法和司法解釋，但與破產管理人選擇權相關的法條甚少，規定上不夠細致，難以保障各方的利益。本文嘗試通過對《企業破產法》中關于管理人選擇權制度部分的法律規范進行分析與研究，在理論上為破產制度的完善提出建議，在實踐中以期對待履行合同作出最佳的處理，保障選擇權公平公正的實施。

一、研究現狀

管理人在破產案件中選擇權的行使上存在著不同的問題，學者們圍繞這些問題進行了深刻的探討。在繼續履行合同的情況下，已履行部分產生的債權存在不同的學說觀點。章菁認為該部分為普通債權，吳維娜持共益債權說。待履行合同在解除的溯及力上也有不同說法。王欣新認為解除行為不具有溯及力。張韓印認為解除合同的效力應由非破產方選擇。在待履行合同轉讓上不同學者也有不同的觀點。王欣新、余艷萍主張可以將待履行合同轉讓。崔悅認為合同具有不可分性不得部分轉讓。蘭曉為認為合同具有可分性可部分轉讓。

綜上，對于選擇權出現的問題學者們都提出了自己的見解，破產制度體系上存在的疏忽也有所提及，這正體現選擇權制度存在著一定的問題，需要對該制度出現的問題進行深刻的思考和探究，為管理人選擇權制度的完善提出對策與建議。

二、待履行合同選擇權的存在的問題

（一）單方決定權范圍界定不明

權利沒有范圍的約束，那么這種權利就可能會被濫用。選擇權因其單方形成權性質，管理人可以單方決定合同的處理方式，這對于合同相對方存在著不公平的因素。破產法中除非破產方要求提供擔保而未提供，合同相對人可以解除合同之外并無其他條文對破產方行使選擇權作出相應的限制。

1、選擇權行使的同意主體規定不明

破產法規定管理人可以依據選擇權選擇處理合同的方式。管理人雖然是行使職權的主體，但在行使職權的過程中，若只保護破產方一方并作出忽視不存在違約行為合同相對人的利益的行為，肆虐地掠奪非破產方的利益，這無異于為豺狼虎豹的行為。

破產法第26條表明，在第一次召開債權人會議前管理人在法院通過相關破產事項前不得隨意的行使選擇權，作出不利于均衡保護各主體利益主張的行為。第69條規定，管理人需在債權人委員會成立后向其報告。以上兩條法條只是寬泛的表明了法院在第一次債權人會議召開之前對待履行合同的處理有決定的權利，并沒有針對債委會成立后選擇權的同意主體事項和報告行為的性質作出明確說明。

2、特殊合同對選擇權的影響

在破產制度中對于租賃合同、具有人身性質、公共利益的合同并沒有與一般性質的合同區分對待，這是否意味著可以采取一般性質的合同的處理方式？

租賃合同為了保護承租方不受出租方對租賃物處置所造成的不利影響，制定了買賣不破租賃的規則。若出租方作為破產方，在雙方均無違約的情況下，管理人單方解除租賃合同，符合破產法的效率原則。但以合同法的視角在不滿足解除條件下解除合同，無非是任意破壞與承租方之間建立的穩定的利益關系。在實踐中，針對破產案件中的租賃合同一般適用關于租賃合同的處理規則，雖然能夠解決小部分破產事項，但不能成為處理現實問題的長久之計。

涉及人身、公共利益的特殊性質合同，處理的方式也相對特殊。在具有人身性質的勞動合同中，作為雇傭者的破產方按解除權解除合同，并不能彰顯破產法對于勞動者的保護。對于涉及公共利益的合同，因其涉及的利益關系錯綜復雜，單單適用破產法的解除權處理，可能會損害社會公共利益，不能滿足對各方利益的保障，也不符合破產法的價值追求。

（二）繼續履行待履行合同對已履行部分的債權定性不明

破產法第42條規定：破產程序開始后的債權作為共益債權并優先受償。但對受理前已經履行的部分內容沒有作出法律上的定性。

對已經履行部分內容的定性會涉及到合同相對人總債權的衡量和受償順序確定。美國破產法認為“待履行合同的全部債權均為共益債”。德國將此合同分割為兩個合同，受理前的部分作為普通合同債權，受理后的債權作為共益債。我國有學者認為已履行部分的債權應作為共益債，優先受償。學者章菁認為已履行部分產生的債權應作為普通債權。

1、普通債權說

合同已履行部分的債權產生共益債權說和普通債權說的關鍵在于該合同是否具有可分性?；诤贤目煞中岳碚?，已完成部分產生的合同債權在破產申請前在合同雙方當事人之間已經成立，這部分內容并不能提供將來履行的基礎，只能作為普通之債處理。

2、共益債權說

共益債權說主張將合同視為一個有機的整體，程序的變動對合同并不產生影響。破產方決定履行合同，則是概括承受權利義務，應將申請前后產生的全部債權都作為共益債。不同的學說有不同的理由，但法律對此的規定含糊不清，學說都不具有法律效力。在處理債權時遇到的問題沒有法律依據，會使得各利益主體質疑債權的確定，出現爭奪利益的局面，破產程序將難以繼續進行。

（三）解除行為的溯及力規定不明

解除合同的條件相對簡單，僅需要破產方以明示的態度表示解除或超過法定期限未作出表示就推定解除。對解除行為溯及力的相關問題我國并沒有說明。各學者對此存在不同觀點，主要為一下三種：第一，解除行為有溯及力;第二，解除行為沒有溯及力;第三，解除行為的溯及力應由非破產方選擇。

1、解除行為具有溯及力

基于合同的整體性，解除行為具有溯及力。承認其具有溯及力，是對整個合同的全部否決，從而出現全部消滅的效果。按照該觀點，破產方解除合同后需將獲得的財產按照恢復原樣或者賠償非破產方損失，不利于保障破產財團利益，破壞了各主體之間已經建立的信任基礎。

2、解除行為不具有溯及力

破產法與合同法對于待履行合同的處理存在著差異，破產制度追求的是最大程度保障破產財團的財產。解除行為不具有溯及力，對破產程序開始前產生的債權并無影響。解除之后合同不再履行，非破產方對于合同的期待性利益也不復存在，該做法也不能做到基本的公平公正。

3、解除行為的溯及力由非破產方選擇

解除行為的溯及力還存在由非破產方決定的學說。若具有溯及力，非破產方在解除合同后就喪失了誠信交易的可期待性利益，還要將已經獲得的財產返還。這樣會損害非破產方的利益，喪失原有的公平。由非破產方選擇是對其最大的保護。但該主張與法律規定的選擇權存在沖突，若破產方和非破產方都可以選擇行為的效力，管理人的選擇權也就成了冠冕堂皇的權利，并無實質上的作用。

（四）待履行合同的轉讓問題

我國待履行合同的處理僅限于承擔和拒絕履行，前述對于這兩種方式的相關問題作出了一定的分析。但這兩種處理方式均處于端點位置，難免會出現極端的情況。繼續承擔義務或拒絕承擔義務均不能實現合同利益最佳化時，在適當的情況下考慮將合同轉讓給第三方保障合同的期待性利益。

1、待履行合同轉讓的立法缺失

在破產方沒有能力履行該合同，但存在著極大的履行意義，解除合同無異于浪費了極大的社會經濟資源。破產法并未闡述合同可以轉讓，但在其他法律中存在類似的規定，如《保險法》中規定保險公司宣告破產后應將保險合同轉讓給其他保險公司。但保險公司在正常情況下解除合同，需要支付大量的為違約金，并不利于保險公司的財產最大化，不能滿足破產法的立法目的。

合同的履行價值需要合同雙方共同作出努力，轉讓合同的承受者相關資質直接影響到合同的履行，對此需要作出相應的說明。對特殊的待履行適用的規定，破產法中也未作出明確規定。

2、轉讓后的法律效果問題

合同法中債權債務的概括轉移，出讓人轉讓債權后，徹底擺脫合同的束縛，轉讓后出現的違約與出讓人無關。若按照合同法的規定，破產方將現有的債權債務一并轉讓時，還需將獲得的財產轉移，破壞了市場經濟的穩定性。將合同全部或未履行部分轉讓對于破產財產具有極大的影響，破產制度需要對這一現實問題作出回應。

三、完善和發展我國待履行合同的選擇權制度

（一）明確單方選擇權的范圍

對權利最直接的約束便是規定其范圍。依據破產法的規定，在債委會成立之后，管理人向其報告即可。但在實踐中，管理人通常會與法院溝通，聽取意見和建議，將其建議作為最后的決定。為確保該做法具有法理基礎和社會價值基礎，應把在債權人委員會成立之前同意選擇權行使的主體確立為法院，成立后繼續承擔義務的向債權人委員會報告。若該報告具有決定的效果，應以具體的條文對此作出明確的規定，避免語義模糊。

（二）確定合同已履行部分的債權性質

對債權性質的確定是破產法目前必須完成的事項。在具體案件中，債權人關心的是能夠獲得的清償數額。各債權人債權的數額、清償順序與債權的定性掛鉤。對已履行部分，我更贊同將其視為普通債權。將這部分債權定性為共益債，的確可以保護對方利益，但破產法遵循公平公正，各方利益均需要維護，該做法忽視了在破產程序開始之前履行完畢合同義務的當事人的利益，會對債權人造成不公平的待遇，還會使得與破產方簽訂合同的主體怠于履行合同的義務。嚴格按照破產受理前后的時間段將債權作出區分，明確各主體的債權數額是對各利益主體最公平的保障，也是對破產制度的不斷完善。

（三）規定解除行為的法律效果

解除行為是對合同的終止，但還存在一部分未履行，在破產法的價值基礎上不能依據完全照搬合同法的規定，應適用破產事項特殊的處理方式。在前文中的三種觀點中，各有利弊。解除行為具有溯及力說的依據是合同法，將在破產案件中的解除行為等同于一般事件中對合同的解除，不符合破產制度追求效益的目標。解除行為的溯及力由非破產方選擇，更像是對非破產方一種專屬的選擇權。非破產方與破產方之間只是存在合同利益關系，在做選擇時并不會考慮是否會其他利益主體產生不利影響。對非破產方予以更多保護與破產法賦予管理人的選擇權存在著較大的沖突，不利于管理人選擇權的行使與處理破產事項效率的提高。解除行為不具有溯及力相比前述兩種學說更符合破產制度的價值目標?；诠焦牧鲆幎ń獬袨椴痪哂兴菁傲?，在破產財團利益最大化與平衡各方利益的基礎上，對合同雙方以及相關主體的利益進行全方位的保護。規定解除行為不具有溯及力，通過法律程序處理破產企業，激發市場主體的活躍性，保障經濟長足發展。

（四）建立破產中待履行合同轉讓制度

破產法的一系列規則適用的目的就是為了提高處理破產案件的效率。繼續履行合同或者解除合同都能不符合各主體的利益主張，在轉讓合同能夠將因履行問題產生的消極經濟影響降到最低時，便能最大限度保障各方權益。由于我國破產法目前并未規定待履行合同可以轉讓，轉讓合同的條件和轉讓的法律效果可以依據實際情況參考我國其他法律的規定以及其他國家的做法。

轉讓合同，首先合同必須屬于可以轉讓的類型。其本質也是合同，關于轉讓的限制性內容可以參照合同法，屬于合同性質或法律規定不可以轉讓類型的待履行合同不得轉讓。其次，受讓人需要有履行能力并提供充分的擔保。將待履行合同轉讓的目的就是為了保障合同的履約價值，該合同能夠繼續履行下去需要合同受讓方有充分的經濟基礎，共同履行合同義務。

合同權利義務概括轉移后，出讓人不再參與該合同。美國破產法規定“轉讓的待履行合同或租約應承擔的義務之外的其他任何義務”。我國破產法可參照其規定，債務人將不再履行合同義務，對于轉讓之后出現的違約情況不得再要求出讓方承擔責任，只能要求現在的合同當事人對違約事項承擔責任。此外，轉讓是對未履行部分內容的繼續履行，合同受讓人與原合同對方當事人之間并沒有成立新的合同，而是將原合同的繼續進行下去。轉讓應針對整個合同，將破產方和合同對方當事人的利益置于穩定狀態。

四、結語

待履行合同的處理在破產案件中的地位與日俱增，管理人選擇權的作用也不斷增強。但在選擇權的規定上仍存在疏漏的地方，特別是在選擇權行使的法律效果和具體的范圍上沒有作出具體的規定。立法者需要立足于現有的實踐經驗，關注目前選擇權出現的爭議性的問題，并對將來可能出現的問題作出預測。借鑒其他的法律法規，綜合考慮各利益主體的需求，完善選擇權行使的法律效果和建立待履行合同的轉讓制度。用最合理的方式處理破產案件，不斷滿足破產制度追求的價值目標，促進法治建設的進步。