以當事人利益衡平為視角的《民法典》時代擅自轉租合同效力認定

盧 榮

（湘潭大學法學院知識產權學院,湖南 湘潭 411100）

1 問題的提出

擅自轉租是指承租人未經得出租人同意或者違背出租人禁止轉租的約定，將其承租的租賃物租給第三人的行為。承租人擅自轉租租賃物，其與第三人之間的轉租合同效力如何在理論和司法實務中一直存在爭議。在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）時代，有關的法律、司法解釋和最高院所著著作對擅自轉租的合同效力有著不同的認定觀點。對此，理論界主要存在三種學說。然而，現根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第七百一十六條，擅自轉租合同效力的認定問題仍不能得出一個統一的認識和解決方案。

在現代社會，轉租特別是不動產轉租已經成為普遍現象。擅自轉租，對承租人而言，最為有利。租賃合同一般租期較長，承租人前期投入資金往往較大，如一旦出現承租人難以繼續履行租賃合同時，轉租則成為承租人的內在驅動和選擇，其既可以因此收回前期投資，也可避免承擔違約的賠償責任。對次承租人而言，可以獲得自己愿意得到的承租使用的發展機會。但承租人擅自轉租存在一定潛在風險，有可能損害出租人的合同利益。對社會整體經濟而言，維護交易、促進合同的生效和履行都具有維護經濟發展的積極意義。因此，從當事人利益衡平的角度出發，對《民法典》第七百一十六條的適用做出符合市場經濟規律的法律解讀尤為必要。

2 《合同法》到《民法典》時代的規范變遷與理論流變

2.1 《合同法》時代：違反強制性法律規定而使轉租合同無效

《合同法》第二百二十四條規定了有關轉租的問題。此時的《合同法》對擅自轉租合同效力未有明確，擅自轉租合同效力尚處于模糊邊界，因而時常會出現不同的認定觀點。最高人民法院審判委員會于2009年通過的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同司法解釋》）則認為，未經出租人同意的轉租合同無效。與前司法解釋相背，最高人民法院民事審判庭第一庭所著的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（以下簡稱《房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》）一書的理論觀點卻認為：此合同應當按照無權處分規則認定，效力處于待定狀態[1]。深究這些依據背后的價值取向，《合同法》時代的司法機關認為轉租合同因侵害出租人利益、違背強制性規定，被認定為無效或效力待定狀態。

2.2 《民法典》時代：擅自轉租不影響合同效力

進入《民法典》時代后，法典雖為轉租設置了一系列規則，但也未明文規定擅自轉租合同效力到底如何。合同編第七百一十六條明確了對出租人的法定解除權的規定——未經出租人同意的轉租，出租人有解除合同的權利；第七百一十七條是關于超期轉租的規定——經出租人同意的轉租期限超過剩余承租期限的部分對出租人無拘束力；第七百一十八條則是出租人知道或應知之日的“六個月”期間，經過推定出租人同意的規定，這也是《民法典》對出租人解除權的限制規定；此外，法典還在第七百一十九條規定了關于次承租人的代為清償請求權和追償權。

時過境遷，實務和理論界的主體不再是全部否定轉租合同的有效性觀點，擅自轉租合同效力從合同無效說和合同效力待定說流變到將逐漸變為主流的合同有效說。從《民法典合同編的理解與適用》一書中可窺得，進入《民法典》時代后，有關機關對擅自轉租合同效力做出了新價值判斷。其認為：“無論承租人是否取得出租人同意，其對外簽訂的轉租合同的效力均不應因出租人未同意而成為轉租合同效力障礙”[2]。由此可見，《民法典》已改變對擅自轉租合同的效力認定——擅自轉租行為不影響合同效力認定。

2.3 《合同法》到《民法典》的理論流變：從無效、待定到有效

不同時期對擅自轉租合同的認定可以反映出理論與實務中所存在的相異立場：合同無效說、合同效力待定說與合同有效說。

合同無效說認為：轉租中的承租人非真正權屬人，也無處分權能，真正權利人未事后追認或者事先授權時，將房屋轉租給他人的合同效力無效[3]。這也是當時《房屋租賃合同司法解釋》與理論通說所采納的觀點。

合同效力待定說評價道：轉租中，承租人因租賃合同取得對房屋的占有使用、收益的權利，擅自將這些權利轉讓給第三人的行為實為非法處分他人財產的行為，根據《合同法》的五十一條應認定為效力待定[4]。從本質上看，合同效力待定說和合同無效說都是從無權處分的角度上論證合同的效力問題。

無效說、效力待定說都為《合同法》時代的實務發揮了實際的價值指導作用。其中認定轉租合同無效的依據——2009年《房屋租賃合同司法解釋》中，一些有關轉租規定的矛盾在于以下三點。

第一，存在無效合同的理論混亂問題。依合同無效理論，可得出無效合同自始無拘束力結論。而按照此司釋觀點，則會出現在規定期限內權利人可以主張轉租合同無效，若期限內權利人未主張權利、期限過后又認可轉租合同有效的兩種矛盾結果，這與無效理論背離。

第二，可能導致合同利益混亂、善意次承租人利益受損。實際中可能存在的混亂表現在：若權利人在法定期間內的第五個月主張轉租合同無效，則會產生已獲得利益是否該返還問題和返還何人的問題?！昂贤木喗Y產生了一種履行義務，若這種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務[5]?！敝链耍凶馊藧阂膺`反租賃合同約定或者未經同意的轉租導致轉租合同效力被認定為無效、造成次承租人損失時，承租人卻只需向次承租人承擔締約過失責任。締約過失賠償的多為信賴利益損失，其保護次承租人利益的力度遠不足違約責任，按締約過失分配損失實在有損公平。

第三，認為擅自轉租行為屬無權處分性質，依無權處分規則認定擅自轉租合同效力的方式不妥。無權處分自身尚存在無效說和待定說的爭議。《合同法》時代的通說認為，無權處分的合同是效力待定的合同，按此規則認定轉租合同則同屬于效力待定的合同。受此影響的《房屋租賃合同糾紛案件司法解釋理解與運用》也將擅自轉租合同認定為效力待定。這一認定同2009年的“司法解釋無效”的觀點截然矛盾?！段餀喾ā芬呀涰樌亟鉀Q了無權處分中的合同效力的認定問題，再依無效說或者待定說已背離法律。

合同有效說認為：轉租合同不受出租人意思影響，在符合合同有效條件下應認定為有效。

進入《民法典》時代后，擅自轉租合同效力問題再次被擺在實務界和理論界面前。雖然在法典條文中并沒有對擅自轉租合同效力問題進行明確規定。但是，最高人民法院所著《中華人民共和國民法典合同編的理解與適用》一書中，一改從前的擅自轉租合同效力待定說和合同無效說的態度，認為：“對未取得出租人同意的轉租合同的法律效力的認定，需要遵從《民法典》確立的合同效力認定標準及生效的司法解釋的規定予以認定”，“無論承租人是否取得出租人同意，對外簽訂的轉租合同不因出租人的未同意而成為轉租合同的效力障礙”[2]。實際上，承租人擅自轉租的轉租合同，具備齊全的民事法律行為生效要件，也無合同編合同無效情形，應被法律肯定。

3 對《民法典》轉租規則體系的評析

3.1 合同有效說：《民法典》的進步和發展

合同有效說是新《民法典》時代認定擅自轉租合同效力的正選，也是《民法典》時代轉租規則中的進步之處。

首先，擅自轉租合同無效說和效力待定說已缺乏法律依據。已明確的是，《民法典》生效實施后，前《合同法》《物權法》及有關的司法解釋皆已失效。并且《民法典》已刪除《合同法》第五十一條規定的無權處分規定內容，在第五百九十七條也明確規定了未取得出賣物處分權的買賣合同并非無效合同，再將以前的有關法律用于解決現在擅自轉租合同效力問題上已不再適宜?！睹穹ǖ洹返谄甙僖皇鶙l第二款的有關出租人解除合同的規定，是法律給出租人的一種權利救濟方式，不能就此否定轉租合同的效力。據此，轉租合同無效、效力待定的學說不再有明確的法律支撐。

其次，轉租行為是旨在新設債權債務的負擔行為，無論是否經出租人同意，合同效力都不受阻礙。承租人欲在其占有承租的房屋上形成一個新租賃法律關系以獲得轉租利益，在堅持物債二分前提下，將合同效力按照無權處分規則認定有失妥當。因為無權處分問題解決的是爭議物的歸屬問題，并不解決合同效力問題。

再次，轉租合同獨立于租賃合同。擅自轉租中的租賃合同和轉租合同相互獨立，不存在從主關系。承租人的擅自轉租行為會為次承租人設定一定的債權請求權，次承租人只可請求承租人為或不為一定行為；并且，轉租和租賃行為間無任何次序先后問題，出租人也不可因其債權的存在而否定其他債權的存在。轉租合同僅約束承租人和次承租人，具有相對性，出租人非此合同主體，也就不會受轉租合同拘束，當然就無法產生對轉租合同效力的否定力。

3.2 擅自轉租合同有效說流變之社會原因

租賃市場，特別是房屋租賃市場上，政府雖在前些年就已經逐漸收緊房屋收購等的調控政策，但是一直居高不下的房價和大部分主體有限的收入促使其更多地選擇租賃房屋的方式來滿足日常生活、工作需要。廉租房和各種公租房即使存在也未能滿足日益增大的需求。特別是在沿海地區，租賃市場中的供求關系處于極不平衡狀態[6]。大量欲分得一杯羹的投機者不斷進入租賃市場，成為職業“二房東”或“三房東”。租賃市場輻射范圍的不斷擴大和現實中存在的大量轉租現象，都使得轉租關系更加混亂，難以管理。

從社會經濟角度上看，堅持此二說更不利于市場經濟的長期穩定發展，這也使得處理擅自轉租行為的實務操作難度加大。大多有實力的“二房東”利用信息不對等的有利條件，將房屋高價轉租給第三方而獲取高額租金。除此之外，也有很多出租人在得知轉租后仍與承租人和次承租人相處和諧。若依舊按照轉租合同無效說、待定說處理轉租問題，將會導致市場上大量擅自轉租的合同無效或處于不確定狀態。

此外，合同無效說、待定說會引起轉租關系中各方利益的沖突。首先是出租人和承租人間的利益沖突。由于出租人將房屋交由承租人實際占有、控制，承租人將房屋再轉租給他人，會導致出租人對房屋的管理難度加大，并且房屋毀損滅失風險增加、維修成本上升、要求返還房屋難度增大。出租人也可能因覬覦高額的轉租費用，而主張轉租合同無效。其次是次承租人和承租人間的利益沖突。承租人可能因房價上漲，想借機上調轉租價格，主動主張其與次承租人的合同無效。那么，次承租人就面臨著搬離房屋、另行尋找住所別處卻租金更高的尷尬局面。在商業租賃情形，承租人還面臨對房屋的裝修等投入虧損危險。轉變擅自轉租合同效力認定觀念，認定合同的有效性是經濟社會中法律鼓勵交易、維護交易安全的體現。在有效的觀點下，善意次承租人可獲得救濟自身權利的途徑，合法利益得以保護。

3.3 有效說的理論缺陷：用無權處分規定作為依據欠妥

《民法典合同編的理解與適用》一書中說道：承租人擅自轉租情形下，雖其不具轉租的處分權，但其與第三人的轉租合同效力應適用無權處分處理規則，合同效力并不因無權處分而受影響[2]。由此可看出，最高院仍將擅自轉租行為看作無權處分性質的行為，仍將無權處分規則作為認定轉租合同有效的依據。這與轉租行為的本身屬性是相矛盾的，仍依據無權處分規則評價轉租合同效力的做法有待商榷。

前已有述，首先，無權處分規則解決的是爭議物的權屬問題，不評價合同效力，合同的效力評價本由法律效力性強制性規定單獨評價。在符合《民法典》總則編法律行為有效且無合同編合同無效的情形時，擅自轉租合同就應為有效，此時我們就無須再依托無權處分規則評價轉租合同效力。其次，轉租行為本質上屬于負擔行為并非處分行為。處分行為是指“使權利直接喪失或者權利內容直接變更的法律行為[7]”。負擔行為是指“使一方相對于他方承擔一定行為義務的法律行為”，旨在向對方創設給付請求權[8]。在擅自轉租問題中，承租人基于前租賃合同依法享有占有、支配和使用房屋的權利。在未經出租人同意的情況下，承租人只是將房屋轉移給第三人實際占有使用。在他人物上設定出租債權的行為與承租人的違約行為都屬于負擔行為，它不會導致真正所有權發生變動。因而，民法典時代只需對擅自轉租合同效力單獨評價即可，無須再依托無權處分規則。

4 《民法典》轉租規則體系不足的解決路徑

4.1 出租人法定解除權的行使情形之限制

從利益衡量的角度上看，《合同法》及有關司法解釋堅持的合同無效說、效力待定說體現的是一種偏向保護出租人根本利益的衡量。它們可防止允許承租人因轉租房屋使得租賃房屋毀損風險增加而損害出租人權利，同時可真正實現出租人經濟利益目的。而堅持擅自轉租合同有效說是在轉租現象普遍存在的背景下，更多地偏向保護第三方交易安全和合法利益。

《民法典》雖然未明確規定轉租合同的效力，但是第七百一十六條第二款規定了出租人的權利救濟途徑。據此看出，出租人擁有自主決定解除租賃合同的權利。此時可認為出租人的解除權和承認擅自轉租合同有效并無沖突之處。同時，第七百一十八條對出租人的法定解除權做出了期限限制。擅自轉租的情形下，出租人自知道或應知之日起的六個月內提出異議，否則視為其同意轉租。這一條是《民法典》對《房屋租賃合同司法解釋》的沿襲?！睹穹ǖ浜贤幚斫馀c適用》中認為六個月屬于除斥期間，六個月過后推定出租人同意、轉租行為有效，可見六個月的除斥期間的規定是對出租人法定解除權的限制。

除了已明確規定六個月的除斥期間的規定外，應限制出租人的法定解除權，即因承租人轉租行為致使合同目的根本落空之時，出租人可行使解除權。當承租人實施了擅自轉租的行為時，在當事人有約定的情況下，出租人按約定行使解除權毋庸置疑；若無約定時，從次承租人利益保護、合同目的可實現的角度出發，出租人的法定解除權受到一定限制有其正當性基礎。達成共識的是，現代許多契約已脫離了對當事人人身利益的信賴。合同目的包含兩層次：一為某類典型合同當事人欲產生的私法效果（通常以合同主義務為界定標準）；二是法律所專注的合同當事人的動機。一般而言，賦予法定解除權通常審查債權人的合同目的，不干涉也不評價當事人的締約動機[9]。在租賃中，出租人的核心利益是通過出租方式獲取租金，未經出租人同意的轉租合同，卻不必然導致出租人收取租金的最根本的合同目的落空和對承租人的人身信賴喪失。若承租人尚只是簽訂轉租合同還未實際履行的，出租人的解除權也不宜支持。

由于租賃合同是繼續性合同，當事人的給付并非可一時內全部完成，它需要在一定時間內繼續實施。出租人利用租賃契約持續實現其對承租人的支配力使得其處于不敗之地，將合同解除權利全部交由出租人難免對善意的次承租人的利益產生影響，也難回避出租人不合理的機會行為。何況，債權人解除合同可能不是因給付存在障礙，而是繼續合同的履行會對其產生經濟不利[10]。

4.2 次承租人代為清償和追償問題

《民法典》第七百一十九條規定了次承租人的代償請求權和追償權。經過出租人同意的轉租，即使出租人與次承租人無直接合同關系，法律也賦予次承租人替代未按期支付租金的承租人直接向出租人清償之權利，出租人也不得拒絕受領。這一次承租人的代為清償請求權實際上是《民法典》第五百二十四條的第三人代為清償的具體體現之一。深究背后法理，可以探知：賦予同意轉租中的次承租人代償權，可以維護轉租合同的繼續履行，讓次承租人的預期利益獲得繼續的機會。

善意次承租人是限制出租人法定解除權行使的因子之一。善意的次承租人同樣可以作為與承租人債務履行有密切利害關系的第三人[11]，替代承租人向債務人交付租金。其給付目的在于維持現有的轉租合同，也不違背法律法規的禁止性規定。應該認定為次承租人對債務具有合法利益，可類推適用《民法典》中第五百二十四條關于第三人代為履行的規定，讓在承租人不履行交付租金這一主合同義務時，允許次承租人代為清償租金。至于承租人與次承租人的內部關系，則類推適用前述第七百一十九條第二款的規定，次承租人可向承租人直接主張充抵或者要求其返還租金。

未經出租人同意的轉租，若因次承租人的原因未向承租人交付租金，出租人能否直接要求次承租人支付租金這一情形也值得探討。實務中對此做法不一，有按不當得利處理的，也有按代位權制度處理的。在堅持擅自轉租合同有效的前提下，可認為出租人在承租人不向次承租人主張權利時而代為請求次承租人支付租金。

4.3 代為清償權與法定解除之關系

出租人的法定解除權應受到善意次承租人代為清償的影響。出租人行使無限制地對租賃合同的解除權就代表著次承租人對租賃物的前期投入成本付之東流，原合同期待目的不可實現。由于惡意的第三人的行為自始不被法律所認可，所以在轉租中的惡意次承租人就不屬利益保護討論的范圍內（次承租人的善、惡意認定可參考“善意取得”規則中善意的認定）。限制出租人的法定解除權將避免出租人的機會行為，緩和其與善意次承租人間的利益緊張。允許擅自轉租中的善意次承租人代為清償，也是對上述出租人的法定解除權的限制。在承租人不履行合同主義務，可能使出租人合同目的落空時，善意次承租人的代為清償可避免租賃合同目的落空。代為清償后，出租人也不得再主張解除合同。

5 結語

由于自身存在的矛盾和存在擅自轉租行為性質認定的誤區，擅自轉租合同無效說和效力待定說已不再適應目前轉租現象普遍的市場經濟。《合同法》到《民法典》時代，擅自轉租合同的理論已從無效說、待定說流變為有效說，這和相關的社會背景緊密相連。本為負擔行為的擅自轉租行為，其合同效力應按《民法典》相關合同的效力標準和司法解釋來認定，無否定情節時就應認定為有效合同。為實現擅自轉租中的當事人利益衡平，除已有的法定除斥期間規定外，出租人的法定解除權應還予以限制，即在出租人合同目的根本落空時才可行使解除權。同時，允許善意次承租人擁有代為清償權，以限制出租人的解除權。這樣可最終達到維護善意次承租人合同利益，達成維護交易的目的。