自由意志與法官的道德責任*

□ 黃偉文

內容提要 法官可以自由地作出裁判，因此法官應為其裁判承擔道德責任。作為法官道德責任基礎的自由，是一種作為慎思的自由，它對負責任的裁判提出了極高的要求。 法官應把自己視為法律人共同體的一員，并根據專家標準作出慎思的裁判，盡最大努力追求司法之善。 這種責任觀為司法提供了一個誘人的倫理目標，使得法官不僅僅是在整體的，而且也在個人化的意義上成為法律和道德的實踐者。

道德責任是指在何種情況下， 讓一個人為他的行為負責是正當的， 即讓行為人為其行為負責的道德根據是什么。 法官的道德責任是指在何種情況下法官應該為其行為負責，或者說，讓法官為其裁判承擔責任的道德根據是什么。

一般認為，道德責任的前提是自由意志，當且僅當一個人是自由的， 他才應當為其行為承擔責任。法律規定，法官獨立行使審判權，①在主體性的意義上，獨立包含著自由判斷。 但是，自由意志是否存在，存在何種自由，以及我們可否承擔道德責任，在哲學上聚訟紛紜。 因此，要證明法官的道德責任，需回答三個問題：自由是否可能？ 如果自由是可能的，是何種意義上的自由？ 基于該種自由，法官應承擔何種道德責任？對這三個問題的回答，構成本文第二至第四部分的內容。

一、相關議題

（一）兩種問題

關于責任正當性的討論，可有兩種不同角度：一個是教義學的角度，即根據特定規范，討論應否負責或應負何種責任的問題。在這里，正當性的判斷標準與被評價的行為都是特定的。需要判斷的，是根據該特定標準， 應否認定或如何認定該特定行為的責任。例如，根據《法官法》討論法官的特定行為是否違反了《法官法》因而應追究其責任。 另一個是道德的角度， 即不是討論具體責任認定的正當性，而是責任認定標準的正當性。 也就是說，不是討論對具體行為的責任認定是否符合特定的規范性標準， 而是討論應當根據何種標準來設定責任。由此可見，在教義學意義上作為責任的判斷標準的那些規范，在這里成了被評價的對象。

關于責任的正當性或道德性的討論， 又可以有兩種不同的理論進路：一階理論或二階理論。關于責任道德性的一階理論預設了責任的存在，它要討論的是應當根據什么標準來設定責任， 無需證立責任的存在。 例如，當我們思考，追究法官的責任應當根據法官行為所導致的結果， 還是法官行為的正當性，抑或法官的責任與權力是否相當，我們就是在一階理論的意義上討論問題。

一階理論以承認責任為前提， 只討論應如何設定責任標準， 不討論責任本身的正當性根據是什么。 如果我們追問責任本身的正當性基礎究竟為何，那么，我們便進入了二階理論的層次。 二階理論并不預設責任的當然存在，恰恰相反，責任的存在是需要證立的。 二階理論關涉的是責任之所以可以存在的正當性基礎，即道德責任。本文所要討論的法官的道德責任，便是一種二階理論。

（二）道德責任

通常認為， 責任應當建立在自由意志的基礎之上，人們只應為自由的行動負責，如果我們要求一個人為由其無法控制的、 自身以外因素決定的行為負責，那就缺乏正當性基礎。

但是，這個觀念面臨著決定論的嚴峻挑戰。根據一種強的決定論， 人們的所有行為都是被自身以外的因素決定的，自由的行動根本就不存在，因此責任只是一種錯覺。 這個挑戰使得決定論與自由意志的關系成為道德責任問題的核心難題。 難點在于，無論是決定論還是自由意志，都符合我們的經驗和直覺， 但它們似乎是相互矛盾的。 一方面，根據我們無數次發生的經驗，我們確實擁有意志自由。 我們自由地舉起和放下雙手， 自由地漫步，自由地思考和交流。 但另一方面，根據理性的觀念，我們做出的所有行為都是有因可循的，否則行為將變得不可理解。但是，如果所有行為都是由原因導致的，那么，這些行為便不是我們的行為。即使存在責任，應該承擔責任的也是這些原因，而不是我們。

秉持著自由的信念， 我們相信可以通過制定規則和制度，塑造我們的行為，進而塑造我們的共同生活。 如果決定論是正確的，那么，我們將需要重新理解規則和制度的意義， 甚至它們將變得不可理解。無論我們將對此作出何種回應，都涉及對自由意志、決定論以及它們之間關系的理解。

需要指出的是，這里所說的道德責任，是指應否讓一個人為其行為承擔責任的正當性根據。 我們在此堅持了一個康德主義的信條， 即人的道德價值與道德責任來自于人的自由意志， 對于由自由意志以外的因素導致的行為及其后果， 行動者無需承擔道德責任。但是，這并不意味著不可以存在其他形式的責任， 也不意味著不可以對無需承擔道德責任的行為進行道德評價。②

此外，還需注意，在道德責任語境中的自由概念，是哲學意義上的自由，不同于政治或法律意義上的自由概念。③法律規定我們享有廣泛的自由，例如婚姻自由、言論自由等等。 但是，哲學中的自由不是指這種自由， 而是指當我們在選擇結婚或發表言論時，我們是不是擁有真正的自由。也就是說，這些行為是出于我們的自由意志，還是取決于我們無法控制的因素， 例如我們的基因或文化傳統。法律不僅賦予了我們廣泛的自由，而且也作出了很多限制， 例如我們沒有侵犯他人財產與生命的自由。但是，當一個具有正常理性的成年人實施了謀財害命的行為時， 我們可以說這是基于他自由意志而產生的行為。道德責任所要思考的問題，不是一個行為是否為法律所禁止或允許， 而是人們是否真的擁有自由意志， 是否真的存在自由的行為，以及如果沒有，那么人們是否可以或者是否應當為行為負責？

（三）道德責任的意義

之所以把道德責任建立在自由意志的基礎之上， 是因為我們把自由意志視為人區別于動物的本質所在。我們是否具有自由意志，以及我們是否能夠為行動負責， 決定著我們對待人的態度和方式， 既包括是否把人當作可以自我負責的人來看待，也包括可否對他人的行為作出適當的評價，無論是褒揚與獎勵，還是譴責與懲罰。④例如，同樣是導致人身傷害的結果，其肇事者是一場颶風、一頭野牛、 一個精神病人還是一個心懷嫉妒的正常成年人，我們的態度是極為不同的。

我們對于自由意志的看法， 不僅決定著我們對待人的態度和方式， 而且也決定著我們對以行為為對象的各種規則和制度的態度。 如果自由意志不存在， 那么， 不僅對行為的評價是毫無意義的，而且，希望通過規則和制度來引導和規范人們的行為也是徒然的。 正如我們譴責一場導致人身傷害的颶風是沒有意義的那樣， 我們也沒有辦法制定一部法律，命令颶風不得傷害他人。如果人們是像颶風一樣沒有自由意志的存在物，那么，人類全部規則和制度，都像颶風法律一樣荒唐可笑。

從經驗的角度看， 我們的責任實踐似乎可以獨立于人類自由的“真相”而發展和繁榮。⑤但是，如果責任實踐真的跟自由毫無關系，那么，我們的法律為什么不規定導致災難的海嘯和颶風的責任，就像人類歷史上曾經做過的那樣？為什么我們的責任制度對正常人與精神病人、 成年人與未成年人作出了顯著的區分？事實上，我們都相信法律的規定可以改變我們的行動， 但不是決定我們的行動，而只是影響我們的行動，我們的行動最終取決于我們的自由意志。

有實驗表明，如果被告知自由是不存在的，人們因此無法為行動承擔道德責任， 行為人作出違規行為的幾率將會增加，創造的激情也將會受挫。有人據此認為肯定自由與責任的信念具有積極的意義。 但也有人提出不同的看法，他們認為，我們不應該把自由和責任看作一種有價值的幻覺，相反，如果我們放棄自由和責任的信念，我們就將會從怨恨中解放出來， 而投身于風險的有效防范之中。⑥這些爭論饒有趣味，但無論自由的真相如何，人們關于自由的信念，都會影響人們的行動選擇。

是否承認自由意志， 以及是否把自由意志當作責任的道德基礎， 還會影響人們對責任制度和責任實踐的觀念和態度。 如果一個人堅持自由意志是責任的正當性基礎，那么，他就會區分懲罰的正當性基礎與懲罰的目的。 懲罰可以有不同的目的，但是懲罰的正當性基礎只能是自由意志。自由意志主義者認為責任的對象只能是行為， 而且只能是自由意志行為， 他們要求人們把法律嚴肅地視為行為的準則，否則，便不能區分懲罰與征稅。⑦懲罰一個無辜的人可能符合刑罰的目的， 比如可以起到威懾的效果，進而可以有效地減少犯罪，但是， 這種殺雞儆猴式的懲罰卻違背了刑罰的正當性要求。如果這個無辜的人恰好是一位精神病人，那么，這種刑罰便犯了兩種錯誤，第一種錯誤是施加了一個不正當的刑罰， 第二種錯誤則是在于將責任施加于一個無法承擔責任的人。⑧

由此可見， 即使責任的制度與實踐不依賴于自由的真相， 但人們關于自由的觀念卻影響著人們的行動選擇， 從而影響著我們的現實生活。 因此，我們對于自由的看法便變得十分重要。 而且，這種看法是否值得支持，并不取決于自由的真相，而是取決于自由的解釋， 最終取決于這個自由的解釋是否符合我們的生活目標。在倫理的意義上，生活的目標是好的生活， 每個人都有過好生活的權利，也都承擔著去過好的生活的倫理責任。生活不是一種虛無的狀態，而是由無數個選擇和行動建構起來的具體的生活。 因此，好的生活就是作出好的選擇和行動。 這樣，自由就不再是一個事實性的問題，而是一個解釋性和道德性或倫理性的問題。

把自由與道德責任聯系起來， 并將自由視為道德責任的基礎，就是承認并尊重人的主體性，把人看作生活的主人， 讓人自由地選擇， 自由地行動， 并為自由負責。 這種觀念認為人本身就是目的，而不是實現任何目的的工具。好的生活就是人的自由本質， 因此只能通過培育一個自由人的方式， 例如教育， 通過人的自由行動去實現好的生活，而不能通過摧毀一個人的自由的方式，例如宣傳、欺騙和催眠術的方式，來控制社會并實現社會控制的目標。⑨據此，討論道德責任，亦即評價自由的解釋以及責任的制度和實踐， 就獲得了兩個倫理性標準：其一，是解釋性標準，即能否對責任制度提供合理解釋，這是判斷的倫理；其二，是規范性標準，即是否有助于促進責任倫理目標的實現，此為行動的倫理。

（四）理論任務

因此，本文面臨著雙重任務：第一個任務是證立自由。如果承認我們可以為自己的行動負責，就是承認責任存在。 因為責任的正當性基礎是自由意志，所以要肯定責任存在，首先需要證明自由意志存在。當然，這里關于自由意志的證立，不是事實性的檢驗，而是解釋性的審查，也就是說，需要審查關于自由的理解是否符合上述兩個倫理標準。

由此便產生了第二項任務， 即運用自由概念的解釋。一個適當的自由概念，應當同時符合以下標準：能夠合理地解釋法官責任制度，尤其是獲得公認的那些部分，例如法官的責任追究、豁免、回避、說理、職業保障和職業倫理等；能夠促進法官責任制度所欲求的倫理目標即司法之善的實現。

在這里也可以看到， 雖然本文是在二階理論的層面討論法官責任的正當性基礎，但是，這種討論和法官責任的教義學和一階理論存在著緊密的關聯，它們為二階理論的檢驗標準提供了素材，并因此成為被評價的對象。 二階的理論探討亦因此得以返觀現實，獲得實踐的意義。

二、自由的證立與解釋

（一）自由意志的難題

哲學上關于自由意志與道德責任的討論已產生大量文獻，⑩限于主旨，本文僅概覽主要理論流派的核心主張， 重點考察其關于自由的概念及對責任的態度。

1.強決定論

強決定論的哲學理論奠基于因果決定論原則，根據這項原則，所有未來將發生的事情都是過去發生的事情和自然法則共同作用的結果。然而，你無法改變過去（因為無法穿越時空回到過去），也無法改變自然法則（否則便不是自然法則），所以該發生的都會發生，你什么也做不了。?

強決定論并不否認我們看上去是有自由的，只是否認事物看上去的樣子就是它們真正的樣子。強決定論者認為，我們對自身選定的真正原因一無所知，因而產生我們具有自由的幻覺。?

這個觀點明顯違背我們的直覺， 但根據英瓦根的后果論論證， 要確定我們是否要接受他們的結論， 我們就必須確定我們是否有理由去相信他們的前提。 那么，強決定論的前提是否正確呢？ 也就是說， 是不是每個事件都是過去的事件和自然法則的結果？我們是否應該接受決定論的前提呢？對此，我們可以考慮以下兩點：（1）因果決定論是否有科學的證據支持；（2）因果決定論是否符合經過反思的常識。?

心理學和生物學的研究似乎可以為決定論提供支持，但同樣有科學實驗提出了相反的論證。?因此， 因果決定論在科學上是否為真仍然是一個未決的問題。 而且， 誠如許多理論家所指出的那樣，自由意志并不依賴于決定論是否為真，因為決定論解釋的是為什么事情會發生， 而自由意志回答的是誰做出了一個行為。 經過反思的常識也不可以證明因果決定論為真， 不僅是因為常識也可能出錯，而且也因為自由意志亦符合反思性常識。

2.非決定論

非決定論否認決定論的前提， 即認為有些事情并非是過去事件和自然法則的結果。 伊壁鳩魯和詹姆斯都認為，如果決定論是正確的，就不會存在倫理的可能性。但是，如果我們的行動不是被預先決定的，那么就為自由意志留出了空間。他們認為，有些行動是無原因的。?

但是，如果自由的行動是偶然的和無原因的，那么，它就不可能是一個自由的行動。因為自由的行動必然是有意圖的行動， 且必須是出于你自己的意圖的行動，也就是它必須是你的行動。如果行動無原因，也就不可能是任何原因的行動，包括不可能是你的意圖的行動， 那么它就不可能是你的行動。如果這個行為不是你做出來的，即不是你的自由意志產生的行為，那么你就無法為它負責。無原因的行動不是真正的行動， 而是與條件反射無異的現象。?

3.傳統相容論

決定論與非決定論，似乎只能一個為真，但無論何者為真，似乎都無法證明自由意志。 于是，有理論家試圖調和兩者，宣稱即使決定論為真，仍然可以有自由意志， 從而同時保留了決定論和自由意志這兩個常識性信念。

相容論者對自由意志的基本觀點是： 自由地行動就是做你想做之事。 如果你被迫違背你的意志做某事，你的行動就是不自由的，你也不應為此負責。但如果不存在外部的物理強制，那么你就是自由的。自由是外部強制或強迫的闕如。這種類型的自由被稱為“消極自由”或“免于……的自由”，因為它認為自由就是不受阻礙地行動。?

傳統相容論認為， 只要是由行動者心靈引起的行動就是自由的行動， 而不論該心靈狀態是否是由外在原因引起的。但這樣一來，我們如何可能把自由行動和木偶區別開來呢？一般觀念認為，如果你的意志是不自由的，那么你就是不自由的。

4.分層的相容論

每個人都有許多欲望， 而且它們常常是相互沖突的。在這種情形中，我們可能會遵循眾多欲望的一個來行動， 但也可能是遵照那個你想要遵照它來行動的欲望而行動。 分層的相容論認為只有第二種情形才是自由的。

法蘭克福認為，我們欲求許多事物（如食物）和狀態（如健康），指向事物和事態的欲望，是一階欲望。我們不僅能夠意識到一階欲望，而且還能意識到關于這個一階欲望的欲望， 例如一個吸毒者既可以意識到吸毒的欲望， 也可以意識到戒毒的欲望，即希望產生不想吸毒的欲望。指向一階欲望的欲望被稱為二階欲望。 我們既可以遵循二階欲望而行動，也可能不遵循二階欲望而行動。人們想要依照二階欲望而行動的欲望，是二階意欲。根據二階意欲行動的行動，就是自由的行動。 相反，如果沒有形成二階意欲， 或者沒有按照二階意欲來行動，你的行動就是不自由的。?

但是，自由不僅要求我們按照二階意欲行動，而且還要求二階意欲必須是我們的意欲。然而，我們可以決定自己的意欲嗎？

5.自決的分層理論

相容論認為自由就是做你想做之事， 至于你的愿望從何而來，無關緊要。自由意志主義者不同意這個觀點，他們認為，只有在你的欲望是你自己的時候，你才是自由的。如果你的愿望不是你自己的，你就跟機器人無異。傳統相容論基于一個消極的自由概念， 而自由意志主義則要求一個積極的自由概念，即只有你的行動是取決于你的，你才是自由的，它要求自我決定的存在。?但是，自我決定是可能的嗎？

相容論承認所有事情都有原因， 但它區分了外在原因和內在原因， 并認為自由并不需要排除全部原因，而僅需要排除外在原因，內在原因與自由是相容的。 因此， 即使行動是被內在原因決定的，也是自由的行動。 但是，如果所有事情都是有原因的，那么，內在原因也是有原因的，而內在原因的原因只能是來自內在原因之外， 即只能是外在原因。 這就使得相容論要么陷入“終極原因”的陷阱之中，不能自圓其說，要么把行動主體看作無因之因，陷入神秘主義的泥淖。

但事實上，我們不必追溯終極原因，也不必把主體解釋為不動的第一推動者， 就可以把主體視為獨立的行動主體。 只要你的選擇不是由先前事件所決定的，并且是根據你的意圖來做出的，它就不是一個隨機的，但卻是自由的決定。要實現這樣的行動，你就必須要有自我意識，必須能夠反思你的信念、欲望和價值觀，并決定你是否想成為按照它們行事的那種人。也就是說，你必須形成二階欲望。如果你還有能力按照那些決定來行動，你就有了自我決定的力量， 并且可以認為能根本上為你的行動負責。?在此意義上，我們就可以說你是自由的，這種自由可以稱為是一種慎思的自由。

（二）自由的解釋

1.決定論與責任

如果決定論為真， 我們將會怎樣看待責任問題呢？ 道金斯認為，如果決定論為真，責任這一理念將變得毫無意義。 他把犯罪的人比作一架壞了的機器，因此，對犯罪的正確態度，不是要追究犯罪之人的責任，而是將他送進醫院，就像將壞了的機器送進維修的工廠一樣。如果責任不再存在，那么，所有有關責任的規則與制度，也將隨之瓦解。

決定論者雖然反對責任的觀念與制度， 但是他們仍然堅持了矯正的觀念。但是，正如德沃金所說的，如果決定論為真，我們不僅不能施加任何懲罰， 而且把罪犯當做病人那樣去治療也是不可能的。因為如果決定論為真，不僅不存在正確的行為與錯誤的行為， 而且也不存在正常的行為與不正常的行為， 所以也就不存在任何需要修復的行為。 如果我們取消了行為之間的差異，那么，也就不存在好生活與壞生活的區別，生活的倫理目標，包括責任制度的倫理目標，也就無從談起，我們也就無法通過任何行動去實現倫理目標。

2.非決定論與責任

非決定論認為至少存在某些行為是沒有原因的，這就為自由和責任提供了可能。 但是，非決定論認為一切自由的行動都是沒有原因的， 因此你也不是自由行動的原因。如果你不是行動的原因，那么，行動便也不是你的行動。 這樣，你就無法承擔責任， 因為你無法為不是你的行動承擔道德責任。 非決定論于是陷入了困境。

3.傳統相容論與責任

傳統相容論認為，即使承認決定論，依然可以對行動作出褒揚或譴責， 只是我們應當知道為什么要這樣做。

傳統相容論反對報復論， 該觀點認為懲罰是一種償還， 即是為了維護正義天平的平衡所需的一種報應。傳統相容論之所以反對報復論，是因為既然一個人的行動是被決定的， 我們就不應為他的所作所為而譴責他。相反，傳統相容論認為懲罰的唯一合法目的是改造和威懾。也就是說，他們認為， 報復性懲罰只有在被懲罰者罪有應得時才是正當的，但是，根據決定論，沒有人“應得”懲罰。

但是，懲罰在相容論中仍然有一席之地。懲罰可以起到教育的作用， 可以教導罪犯們認識到他們的錯誤的行為方式，從而有助于改造他們。它同樣可以通過告誡其他人如果違反了法律會怎么樣來威懾他們。 相容論者的懲罰效果并不取決于是否平衡了正義的天平， 而是它是否能使世界變得更好。

如果懲罰的目的只是在于改造世界，那么，根據相容論者的觀點，他們將會支持預先懲罰。因為如果沒有什么懲罰是應得的，那么，也就沒有什么懲罰是不應得的， 懲罰的正當性根本不取決于行動者是否應得懲罰， 而僅僅在于可否通過懲罰來改變他的行為。這樣，如果我們可以預測一個人必然會犯罪， 那么對他施加預先懲罰從而改變他未來的行為，便是正當的。 但是，預先懲罰的觀念并不符合我們的責任理念，如果這個觀念是正確的，那么我們的責任制度將面臨顛覆性的改變。

4.自由論與責任

自由意志的支持者堅持認為責任的對象只能是行為， 責任的道德基礎只能建立在意志自由的基礎之上。因為一個人是自由的，他的行動完全取決于他自身的自由意志，所以，在他最終作出行動之前，我們無法絕對地認為他必將作出何種行為，因此， 我們不能在他作出實際的行動之前就追究他的責任。

將人看作自由的行動主體， 要求行動者為其自由的行動負責， 也就是承認行動者是其行動的主人。 這樣，我們就可以通過責任的制度設置，來引導和規范行動者的行為， 促使他采取正確的行動來選擇和安排現實生活，實現良善的生活目標。

三、作為慎思的自由

如果慎思是對自由的合理解釋，那么，作為慎思的自由將對責任的承擔提出何種要求呢？ 在回答這個問題之前， 需要了解慎思作為自由的獨特結構。

（一）慎思作為對理由的回應

作為慎思的自由， 不僅是根據二階意欲而行動，而且是對二階意欲的反思性認同，它決定二階欲求是否值得欲求， 也即為根據二階欲求行動提供了一個理由。 即使經過反思性認同的理由在內容上與二階欲求完全一致， 它也已經不再是一種未經反思審查的欲求或意欲， 而是從被反思認可的欲求中抽離出來，升華為一種行動的理由，從而獲得了一種不同于欲求的結構或形式。 它不僅能夠如欲求那樣推動我們的行動， 而且能夠給我們的行動提供證明。 這種新的結構或形式源自于人類心靈的特有結構， 只有人類的心靈才具有這種反思的能力。正是這種反思的能力，使得我們可以與欲求拉開距離， 并能夠通過對理由的反思來最終決定“我”是否有理由去按這一欲求行動，我們才能夠因此成為自由的行動者。

根據慎思的自由概念， 承擔責任需要符合三個基本條件：首先，行動者將自己看作是自己行動的來源；其次，行動者須形成兩個自我認識：根據自己的理性而行動、 根據他人的行動而評價自己的行動；再次，行動者須對證據保持敏感性地形成上述兩個自我認識。也就是說，行動者既要有理性地實施行動的能力，也要有思考、判斷、批判、反思和回應相關理由的能力。換言之，一個負責任的行動者需要正確地評價影響其行動的各種因素，形成支持其行動的理由體系，并根據最終的評價結果審慎地作出選擇和決定。

但是，何為正確的評價？行動者怎么知道什么是正確的？ 換言之，怎樣才是負責任的行動？

（二）負責任的行動與理由回應的層次

1.對共同體的反思

每個人都生活在共同體之中， 并受其文化和價值體系的影響。行動者要負責任地行動，一方面需要根植于其所處的共同體的價值體系， 另一方面要對此保持審慎的反思。 負責任的行動依賴共同體的狀態和行動者的反思能力， 行動者需要對共同體有反思性的認同。

共同體可能存在兩種情形： 一是正常的共同體，它的表現是反思的、平等的、自由的、開放的、全面的； 二是不正常的共同體， 它的表現是操控的、強制的、壓制的、封閉的、片面的。一般而言，每個共同體都或多或少地包含了正常的因素， 每一個社會成員也都會或多或少地受到正常因素的影響。如果一個人生活在正常的共同體之中，或者受到共同體正常因素的影響，那么，他是具有反思能力的自由行動者， 需要為自己的行為承擔道德責任。 但是， 如果一個人生活在不正常的共同體之中，或者被共同體不正常因素所蒙蔽，那么，他可以為其行為承擔道德責任嗎？

在最極端的情形中， 假如一個人在成長的過程中，除了邪惡的價值觀之外，根本沒有任何機會接觸其他價值觀念，那么，他就和狼孩沒有實質區別。雖然我們可以對其行為進行道德評價，并對他采取強制措施，但他不應被視為真正的行動主體，因而也無法承擔道德責任。但是，假如情形沒有那么極端， 如果他雖然生活在一個不正常的共同體之中， 或者他的性格當中被注入了大量不正常的因素， 但仍然有機會接觸到文明社會的道德標準和價值觀念，那么，我們就可以合理地認為他具有反思能力，應當為其行為承擔道德責任。也正因為如此， 對于那些在不正常的原生家庭中長大的犯罪人， 雖然時常會引發人們哀其不幸的嘆息和同情，但我們依然認為他應當為其錯誤行為負責。

2.理由回應的層次

慎思是對理由的回應， 對理由可有不同程度的回應。 奧康納區分了關于自由的三種不同程度的解釋：最低限度的解釋認為，自由意志就是按照個人欲望進行的選擇。 這種解釋無法把人的行動與動物具有相同指向的行動區別開來。 針對這個缺陷，一個修正版本的解釋認為，自由意志是按照欲望和價值進行的審慎選擇。 審慎選擇對智力和意志能力兩個方面都提出了要求， 它要求自由是理性的。但是，如果行動者經過理性思考后選擇了非理性的行動，我們仍然認為他的選擇是自由的，并應承擔責任。 修正版本的解釋并不要求行動者總是出于理性而行動，強版本的解釋據此認為，此時行動者并不擁有真正的自由， 因為他受制于非理性的因素。 強版本的解釋認為自由意志是自我把握，即正確地加以安排的欲求。自由意志應該從低級欲望的“暴政”中解放出來，并獲得向“善”的欲望。

相應地， 對理由可有三種回應： 首先是弱回應，亦即行動者排除障礙，實現所欲之事，但因為缺少對欲望的反思，故其行動可能是愚蠢的；其次是中度的回應，即行動者具有反思能力，但可能基于其他原因，例如認識錯誤或意志薄弱，而未必轉化為正確的行動；最后是強回應，要求行動者不僅具有反思能力，而且是根據向善的意愿而行動，他總是能夠作出最優選擇。

結合日常生活經驗， 對自由最低限度的解釋和對理由的弱回應，明顯標準過低了，而強版本的解釋和強回應，要求又明顯過高了。 一般地，我們所持的自由概念，是修正版本的解釋，相應地，對理由的回應，也只需達到中等水平。如果一個理性的人具有修正版本意義上的自由， 并可對理由作出中度程度的回應， 那么我們就認為他是自由的行動者，可以為行動負責。 但是，對于行動者是否作出負責任的行動，人們持有不同的態度。在某些情形中，如果行動者經過反思，并沒有作出理性的選擇，并不會遭致譴責。 例如，如果一個人抵擋不住誘惑熬夜追劇而事后又追悔不已， 我們可能會對他提出善意的提醒， 但一般并不會批評或譴責他。 但是，在另一些情形中，我們對行動者提出更高的要求，要求他形成善的欲望并據之行動。他不僅應當避免為惡，而且應當追求至善。 例如，我們對道德楷模便會提出此等要求。在后一種情形中，雖然其仍然支持修正版本的自由概念，但是，其對理由回應的要求，則介于中度回應與強回應之間。為區別起見， 我們可將之稱為積極版本的理由回應。 我們將在后文提到，這種積極的理由回應，和行動者的角色和所做事情的性質有關， 法官作為法律的適用者，應當對裁判理由作出積極回應。

3.慎思的要素

綜合前述，一個根據慎思的自由作出的行動，包含如下要素：第一，慎思環境，即慎思行動總是在特定社會環境中作出的。 一個健康的社會應當創造條件充分保障慎思的自由環境。第二，慎思能力，即行動者應當具有慎思的能力，主要是形成二階意欲和反思性認同的能力。 慎思能力和行為人的年齡和智力水平等因素相關。 第三，慎思行動，即將慎思能力發揮出來并付諸實際行動， 它與行動者的意志有關。 慎思的行動要求排除外在因素的干擾與控制，在內容上，既包括避免錯誤與惡的消極行動，也包括追求卓越與善的積極行動。

四、法官的慎思責任

（一）法官責任制及其倫理目標

正如前文所述，一個適當的自由概念，應當符合解釋的倫理和行動的倫理兩個標準， 即既能合理解釋法官責任制度， 又能促進法官責任制度倫理目標的實現。如果慎思是對自由的適當解釋，那么，它應當符合這兩個倫理標準。

首先， 作為慎思的自由能夠為法官的責任制度提供有說服力的解釋。例如，對于法官的回避制度、終身制、豁免權、去行政化和依法獨立審判等制度，可以從保障法官慎思環境的角度解釋；職業資格與職業準入等制度， 可以從保證法官慎思能力的角度解釋；裁判文書充分說理、審判公開等制度，可以從促使法官作出慎思行動的角度解釋。

其次， 作為慎思的自由有利于促進法官責任制度倫理目標的實現。 法官責任制的倫理目標最終服務于法律的倫理目標。 法律的目標是公平與正義，法官作為法律的適用者，其責任就是通過法律的適用實現公平與正義。 基于法律及其適用的特殊性質以及法官的特殊角色， 法官應形成追求公平正義的二階意欲并據之裁判，也就是說，一個負責任的法官應當是一個慎思的行動者。

對于法律及其適用的特殊性質， 可以從以下兩個方面理解。 其一，法律是由規則構成的，法律的適用離不開對規則的解釋。 法律規則是由文字表述的，由于文字具有不可消除的模糊性，模糊性便成為法律的一個基本特征， 因此法官需要解釋法律。 但是，法官不能隨意解釋法律，他們必須保持對法律的理解和尊重，公正地、毫無偏私地依法伸張正義。其二，法律不僅包括了法律規則，而且包括了法律原則。根據原則理論的標準定義，原則是一種要求某事在事實上和法律上可能的范圍內盡最大可能被實現的規范。因此，原則是最佳化命令，它表達了帕累托最優的理念。作為最佳化的命令，原則是不可廢止的，它不允許任何例外的存在。 為了適用一個原則，我們必然要去最佳化，亦即通過將所有相關情境納入考量以最大可能實現目標。可見，無論是解釋規則還是適用原則，都唯有課予法官慎思的責任才能促進法官責任制度倫理目標的實現。

法律及其適用過程的特殊性質， 使得法官的角色區別于一般社會角色， 承擔著高階的特殊責任。每個人在社會中都扮演著多重角色，承擔著多重責任。 一個人既可以作為一般人， 承擔一般責任，例如尊重他人，也可以基于事物的特殊性質或特殊身份承擔特殊責任。根據事情的性質不同，需要承擔的責任會有所不同。例如，挑選衣服還是挑選配偶，行為者的責任肯定是不同的。基于不同的身份，需要承擔的責任也會不同，例如作為父母、醫生或船長，其所承擔的責任就較鄰居、病友或同乘者更重。司法被視為社會公正的最后防線，法官承載著社會崇高的道德期待。顯然，無論是從法律適用的特殊性， 還是法官作為法律適用者的特殊身份看，法官需要承擔的責任，都遠遠高于一般人和普通社會角色。法官作為一個慎思的行動者，應當對裁判理由作出積極的回應。

（二）法官慎思責任的類型

慎思要求負責任的法官對裁判理由作出積極的回應，并最大限度實現司法之善。這個要求包含了法官應承擔的不同層次的責任類型： 法官不僅應承擔事后責任，而且應承擔事前責任；不僅應承擔行為責任，而且應承擔內心責任；不僅應承擔消極責任，而且應承擔積極責任。

1.事后責任與事前責任

根據《辭海》釋義，責任的基本內涵有兩項：一是指分內應該做好的事， 例如履行職責、 盡到責任；二是指如果沒有做好自己工作，而應承擔的不利后果或強制性義務，如追究責任、承擔責任等。

責任的第二項含義是指因沒有做好自己的工作而應承擔的不利后果或強制性義務。 根據這種理解，行為后果在前，責任認定在后，因此，這種意義的責任是一種事后責任。 事后責任也是實踐中人們對責任的通常理解。 相反，另一種責任，即作為前瞻的、導向未來的事前責任，其進入人們討論的視野則更為晚近。

事后責任與事前責任在很多方面存在差異：其一，針對的對象不同。事后責任的對象是過去的行為，是對已經發生的行為進行追責，而事前責任的對象則是未來的行為， 是對將要發生的行為負責。 其二，責任對象的內容不同。 事后責任要求對已經發生的行為負責，可以是作為或不作為，事前責任要求對未來將要發生的事情負責， 往往是要求作出積極的行動。 其三，確定性程度不同。 事后責任因為針對的對象是業已發生的行為， 所以該行為一般是比較清晰和確定的， 行為人無法回到過去的時空重新選擇或改變， 但事前責任針對的是尚未發生的行為，故往往并不那么清晰和確定，對于具體應如何行動， 行為人存在著一定的判斷或選擇的余地， 需要根據具體情勢便宜行事妥為斟酌。 其四，結構不同。 事后責任關注的是因果關系結構， 即考察事先的行為與其后的結果之間是否存在因果關聯。 事后責任的追究要求行為與結果之間存在因果聯系，否則，追責將失去合理性根據。事前責任則具有一種內在的目的論結構，強調事前責任并不是為了事后的追責，相反，其目的也并不僅僅在于要盡量避免事后的追責， 而是要盡可能使得事情按照最好的預計發生， 使事情呈現出最佳的狀態。 其五，對象的性質不同。 事后責任的對象是已經發生的先前行為，而且，該行為的性質是被評價為負面的消極的行為。也就是說，事后責任是因為行為人實施了不該實施的行為而產生的。相反，事前責任的對象則是尚未發生的未來行為，而且，該行為的性質是被評價為正面的積極的行為。 換言之，事前責任要求行動者積極實施應該實施的行為， 該行為因為符合目的正當性而被認為是值得追求的。承擔事后責任是因為已為不應為之事，事前責任則要求去為應為之事。

承擔事前責任還是事后責任， 對行為的要求是不同的。例如，法官應秉持客觀中立的態度勤勉裁判， 屬于事前責任， 倘若法官貪污腐敗徇私枉法，對其不端行為的問責則屬于事后責任。 顯然，法官作為一位慎思的行動者， 不僅需要承擔事后責任，也需要承擔事前責任。法官不僅需要盡量避免作出錯誤裁判，更要努力作出最優裁判。

2.行為責任與內心責任

事后追責的對象， 無論是作為的形式還是不作為的形式，都是外在的行為。在對外在行為進行評價時，雖然也會考慮行為人的主觀狀態，例如故意還是過失，但是，因為一個人的內心狀態外人很難認識和知曉，因而難以作出客觀的評判，我們往往只能根據外在行為來推斷內心狀態。 事前責任則不僅要求行為人未來采取恰當的行動， 而且要求行為人在行動前妥當謀劃， 并以審慎勤勉的態度達成目標。也就是說，事前責任不僅要求行動者作出符合責任要求的外在行為， 而且需要以負責任的態度去行動，這就屬于內心責任。 一般而言，法律只規定外在行為及其責任， 內在行為與內心責任則屬于良心、道德或倫理范疇。法官作為慎思的行動者應對理由作出積極的回應， 這就不僅對外在行為，而且也對內心反思提出了要求。這也是法治國家多把法官職業倫理視為法官行為準則而不僅僅是道德期望的重要原因。

3.消極責任與積極責任

消極責任是指避免犯錯與為惡， 典型例子是水平測試，這是一種標準化命令。積極責任是指追求卓越，做到最好，典型例子是競技比賽，這是一種最優化命令。法官應承擔事前和內心責任，秉持慎思的態度，積極回應裁判理由，努力實現法律的最佳狀態，皆內在地包含積極的責任要求。

（三）法官責任的實踐

作為慎思的自由不是全有或全無的， 而是或多或少的，合理的界限劃在哪里，是一個解釋性和道德性問題，反映了人們特定的價值觀。關于慎思的認知與關于慎思的實踐是不同的。 慎思的實踐總是在具體的情境中作出的，因此，根據慎思的要求對行為責任的認定， 需要結合具體的情境進行判斷。 但是，無論如何劃定，都與人們對自由與慎思能力的理解有關。 這在特殊情形下表現尤為明顯，以下討論三種特殊情形。

第一，單純的意志薄弱。意志薄弱是指沒有按照二階欲望去行動，包含了兩個方面：其一，行動者有能力形成最佳判斷；其二，行動者不能將最佳判斷轉化為最強欲望，也就是不能形成二階意欲。在意志薄弱的情形中， 行動者有能力作出最佳判斷，并原本也有能力將最佳判斷轉化為最強欲望，但因意志薄弱而沒有完成轉化。 意志薄弱的行動者并非沒有行動的理由， 只是他沒有基于最佳理由而行動， 而是基于不充分的或不完備的理由而行動。盡管以失敗告終，但不可否認意志薄弱的行動者也做出了自我融貫和自我發現的持續努力。也正因為如此， 意志薄弱的行動者是自由的行動者，需要承擔責任。 因此，如果法官因抵擋不住誘惑而違法裁判，是不能免責的。

意志薄弱產生于從形成最佳理由到將其轉化為最強欲望的過程之中， 它是這個轉化的失敗結果。從行動倫理的角度看，法官的責任制度應能促進這個過程的成功轉化，而不能制造障礙。法官責任制度的倫理功能之一， 就是要為法官營造良好的慎思環境，在制度上盡量避免法官犯錯。

第二，極端酷刑與嚴重威脅。假如法官在遭受極端酷刑或嚴重威脅的情形下違背良心作出裁判，那么，他應該承擔責任嗎？ 如果他不是因為意志薄弱， 而是極端酷刑遠遠超出正常人的承受程度， 以致于已經處于精神恍惚的不正常狀態，那么，他此時理性能力已經喪失，相當于精神病人，故無法承擔責任。 因為此時即使賦予責任也沒有任何意義，無法實現責任的倫理目標。至于受到嚴重威脅的情形，需要考量威脅的嚴重程度，但一般而言只能成為一個可辯護的理由。 在最極端的情形下，可否把最嚴重的威脅視為精神酷刑？對這個問題的回答，不僅取決于我們對自由的理解，而且也取決于我們的價值觀。

第三，制度性缺陷。如果法官在一個不正常的制度環境中作出了不恰當的裁判， 他需要承擔責任嗎？ 典型的例子，例如納粹期間的法官。 在這種情形下， 法官并非沒有能力形成最佳判斷并付諸行動，換言之，他并非沒有自由，而是慎思的自由受到了限制， 類似于受到了脅迫。 因為是自由受限，而非沒有自由，而且基于法官作為正義最后防線的守護者之特殊角色， 他仍然是需要承擔責任的。即使是持寬容態度，是否將其接受為一種可辯護的免責理由， 也取決于我們對自由受限的道德性態度。

如果責任不僅取決于我們對自由的理解，而且也取決于我們對自由與責任的道德觀念，那么，責任認定或慎思的判斷標準應如何確定呢？

（四）法官慎思的判斷標準

對慎思的要求是存在層次或程度之別的，大體上可以劃分為三種標準：

第一，一般標準。即要求行動者根據一般理性人的標準作出選擇和行動。據此，只要行動者的選擇不違反一般理性，就符合了慎思的要求。它要求行動者避免犯錯，但并不要求他做到最好。這是一個較弱的要求， 顯然并不符合人們對于法官的合理期待。

第二，理想標準。即要求行動者在理想的慎思環境中作出判斷和選擇。據此，所有基于過失導致的認知錯誤與意志薄弱都被排除在外， 它要求一種超越的慎思者，他不僅應當追求卓越，而且應當實現至善。這是一種極強的要求，它要求一位上帝式的行動者。例如，中國傳統文化中的青天便是這種類型，他匯總了幾乎所有優秀品質，升華為神人合一的“高大全”形象，早已超出了一個凡夫俗子所能達到的標準。但是，如果理想的標準不可能被實現，那么，單純地強調道德責任還有什么意義呢？ 如果譴責一個人不可能讓他產生改變的欲望和動機，譴責就只能產生無力或怨恨。法官的責任制度應當是能夠促進其倫理目標實現的，相反，不能普遍化和制度化從而落實為現實的， 在本質上就是反法治的。

第三，專家標準。即要求行動者以一種專家的標準審視自己的選擇與行動， 行動者承擔謹慎的注意義務，他要求行動者對理由作出積極的回應，盡其所能實現力所能及的最好狀態。 這個要求的強度介于一般標準與理想標準之間。據此，法官不僅應當是一個單純的技術性專家， 而且也應當是一位具有德性的倫理實踐專家。

事實上， 我們不能要求每個人都做超越的慎思者，相反，人總是在具體的情境中作出判斷，是具體的慎思者。慎思的具體標準，一方面與行動者所處共同體有關，他既要反思共同體，也要根植于共同體， 他的慎思程度取決于實際所處的共同體及其經驗分享的程度；另一方面也與事情的性質和行動者的角色有關。 基于法律及其適用的特殊性質，以及法官的特殊角色，法官的慎思標準應采專家標準，而在具體的責任認定中，還應結合法官所處的共同體環境來綜合判斷。也就是說，我們在判斷法官的責任時， 應當是把法官當做法官職業共同體之中一位具有德性的專家來看待。

五、代結語：法官慎思的倫理意義

法官可以自由地作出裁判， 因此法官的責任是存在的， 我們可以要求法官為其基于自由意志作出的裁判承擔責任。 作為法官道德責任正當性基礎的自由，是一種慎思的自由，它對法官的責任提出極高的要求， 法官應當勤勉并審慎地作出裁判，以最大的努力追求司法之善。

一個恰當的自由概念應該符合解釋性和規范性兩個倫理性標準， 即既能合理解釋法官責任制度，又能促進法官責任制度倫理目標的實現。符合此等標準的自由概念也就相應具有了兩種倫理意義， 即為法官責任提供正當性解釋和促進法官責任制度倫理目標的實現。

我們相信， 基于慎思的自由就是這么一個概念，它具有很多優點：既可以合理地解釋法官責任的諸種制度； 也可以有力地促進法官責任制倫理目標的實現； 還可以使得法官實踐成為倫理與道德實踐的重要組成部分。

慎思的要求使得法官責任不僅僅是一種外在的約束，法官行為不僅僅是為了避免懲戒。法官責任不是一種法律或政治的強制， 而是基于心靈特有的反思結構。 法官責任不僅提供了有約束力的紀律，而且提供了一個誘人的目的或道德理念，這一目的追求構成法官的德性和司法之善。從而，也使得司法作為一種道德的事業， 不僅僅是基于法律本身作為道德實踐的一部分之整體性的視角，而且也基于法官的個別的視角， 每一個法官的每一次審判，都是對道德實踐的整體性參與。法官不僅僅在整體的意義上， 而且也在個人的意義上成為法律和道德的實踐者。 這樣，在俗世生活中，每一個個案和每一個當事人， 都可以被法官德性之光照耀，獲得司法之善。

注釋：

①根據我國《法官法》第一條、第二條和第七條之規定，人民法院依法獨立行使審判權，法官是依法行使國家審判權的審判人員，法官依法履行職責，受法律保護，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，可見法官依法獨立審判應是人民法院依法獨立行使審判權題中應有之義。

③④徐向東：《人類自由問題》，載徐向東編：《自由意志與道德責任》，江蘇人民出版社2006年版，第7、11～16 頁。

⑤[美]凱恩：《法律與道德中的責任》，羅杰華譯，商務印書館2006年版，第8 頁。

⑥?董蕊、彭凱平、喻豐：《自由意志:實證心理學的視角》，《心理科學進展》2012年第11 期。

⑦⑧⑨[英]哈特：《懲罰與責任》，王勇、張志銘、方蕾譯，華夏出版社1989年版，第10～12、22～23、148～149 頁。

⑩See Robert Kane (ed.),The Oxford Handbook of Free Will.Oxford University Press,2002.另參見徐向東編：《自由意志與道德責任》，江蘇人民出版社2006年版。

?[美]英瓦根：《自由意志與決定論的不相容性》，載徐向東編：《自由意志與道德責任》，江蘇人民出版社2006年版，第104～125 頁。

?[德]石里克：《人何時應負責任》；[英]艾耶爾：《自由與必然》；[美]霍巴特：《不包含決定的自由是不可設想的》，皆載徐向東編：《自由意志與道德責任》， 江蘇人民出版社2006年版，第55～61、62～68、69～90 頁。

?[美]法蘭克福：《意志的自由與人的概念》，載徐向東編：《自由意志與道德責任》， 江蘇人民出版社2006年版，第221～241 頁。

?徐向東：《自我決定與道德責任》，《哲學研究》2010年第6 期。