檢察權的自由理念*

□ 李建華 屈 煜

內容提要 檢察權是分權制衡的制度產物， 而權力的均衡和相互制約體現出防止極端權力侵害“真正的幸福生活”的道德關切。 自由作為分權制衡的正當性依據，以“做法律所許可的一切事情的權利” 的定義擴充了防止侵害的道德內容并提升了其理論高度。 每個人的意志自由、道德自律則為分權制衡做道德論證，但自由是排除外在的強制或障礙而能夠按自己的意志進行行為，是發揮獨特個性的自我實現，以擁有自由意志為前提。 自由的道德完滿離不開制度的助推，惟有倚靠道德主體人的實踐，其中尤應以權力實踐為引領表率，檢察實踐當然不能自外于這一使命承擔。自由能為矯正正義的檢察制度實踐確立道德關注，能為信仰法治的檢察權力實踐供給道德能量，能為謹業防惡的檢察職業實踐喚醒道德動機。自由為鑒照指引檢察實踐更好向善，以臻于完美的理想范型適配分權制衡的生成意義，為檢察權啟引個人先在的思維邏輯，為檢察權劃限基本權利的莫近禁臠，為檢察權導正守護參與的功用機能。

理念是現實可感事物的原型、淵源，是剔除肉體和塵埃的束縛和蒙蔽的事物最真實存在和極致狀態①。 理念源自理性，是理性的概念之謂②，它是人類實踐活動中所蘊含的處于核心地位的倫理原則或倫理基本精神， 是人們對于實踐活動和社會現象的倫理認識和道德反思，是實踐活動與歷史的倫理積淀和道德沉積， 是人類倫理文化的核心③，它以價值之光引導現實可感事物對“好”和“善”的趨動，以理想和至善提供了人們審視和評價社會現實生活的標準。 從生命狀態而言，不單是對于通靈的生命體， 世間萬事萬物皆遵循向生而生，因為他們或是自然化育生成，或是寄托有生命的期翼、由生命而創設，由此，高度或是與生俱來，或是因緣而得。 檢察權因其之生也必有高度，對于檢察權倫理的道德理念的探討正可以于此說開，自由是至關重要的理念。

一、檢察權在分權制衡中形成

檢察權是權力，且類屬國家權力，是眾多國家權力之一。探討檢察權之生，首先應該著眼于國家權力之大范疇。

權力統攝缺乏分權。總體來說，相應于從低級到高級、由野蠻到文明的人類社會歷史大趨勢，國家權力自誕生以來走過的是從簡陋單一到紛繁復雜的發展過程。 正如左傳中有言“國之大事,在祀與戎”，祭祀，是國家主權的象征，祭典行天經地義之禮以齊其民，保全國族的統一意識和意志；戎則是禁暴止亂之要，以戰爭的方式求得“安民、和眾、豐財”。 初期國家權力的內容就是對內施教化、對外行戰爭，從根本上來說，國家權力的源起“主要來自成功的戰爭”，在形式上由石鋮這一戰斗武器演化而來的玉鋮象征至高的權力，由此“權力一經出現就是政權、神權與軍權的高度結合”則更順理成章了④。國家權力這般簡陋的實質內容實無分立的必要，它簡陋得甚至可以集于一人，通常是位于社會結構金字塔頂端的酋邦首領， 在西方以凱撒為著， 在中國則是三皇五帝的神圣事跡， 體現為“禮樂征伐自天子出”的權力運行之道。當然，簡陋單一并不排斥權力的分立， 權力向來不是僅靠沒有三頭六臂的單個個人可以實施， 傳說中黃帝之下尚需倉頡造字、皋陶作刑，還有制作指南車的風后和好武尚勇、弓馬熟嫻的力牧等人，都是術有專攻、輔弼貳佐的隸屬分司，漢代的九卿更是將公權政務分門別類交予專人專任⑤。古希臘的城邦亦是如此， 雖說它采取公民大會這一民主形式作為管理形式， 但權力的基本內容及統攝性與東方別無二致。

權力分置無需檢察。“動物只要能夠生存和生殖就感到滿足，而人類還希望擴展。 在這方面，人們的欲望僅限于想象力所認為可能實現的范圍。”⑥借助于制造工具的所長，從假以耒耜、鑄以青銅的傳統手工工具，到鍛冶鋼鐵為起點、蒸汽機為先導的機器文明，技術使得人類越來越解放，逐漸“突破人類生物學的限制， 驚人地提高生產力和增加財富，從而徹底擺脫了馬爾薩斯陷阱”，“迅速增長的人口壓力”轉化為不斷擴大的群體規模⑦，統治權力的邊界從偏于一隅、固守一城，如同墨跡一般舒展開來，形成了“驚人的文化擴張”⑧。擴張，是統治疆域的延伸，是治轄人口在增長，更是伴隨利爭權斗的人心不古，是磨合相融必經的動蕩抵牾；擴張使國家承負了更多的責任， 進而不斷擴展著國家權力的現實內容， 國家權力因衍生的多樣性愈加分化、愈有分置之需。 值得注意的是，在國家權力職能分工之余，也蘊含了權力之間相互掣肘、彼此制約的種子并逐漸生長壯大。比如，中世紀的威尼斯，就在以大議事會掌立法和公職選任職權、四十人委員會和十人委員會合掌司法權以及元老院、總督、執政團、諮議團組成國家最高行政決策與執行機關這一權力分置結構基礎上， 規定大議事會以2/3、3/4 甚至5/6 的多數票予以通過的投票機制或駁回提案、提名的權力在立法、決策和人事任免等事項上形成對元老院行政決策的制約，規定總督只能與執政團共同處理日常行政管理公務, 通過諸如此類的權力交叉滲透形成了三個權力系統之間的相互制約⑨。 又如，中國封建社會很長一段時間， 總體上更有著皇權與相權的分置和制約，此即外朝和內廷之別，皇帝的指令須通過御史中丞報告外朝的御史大夫及至丞相， 惟有丞相才是外朝之首、全國政府的總匯，這一套制度自西漢始斷斷續續沿用至北宋， 形成諸如官員調令的重大詔令非經丞相副署不得執行等常例⑩。至于諫官可以風聞言事地對其他官員衙府進行指刺而不必條分縷析的做法，則更為設權以制權的典型。吊詭的是， 這些權力之間相互制約的典型做法并沒有展現出相應的理論資源可為倚鑒， 似乎是自在自為、自然天成的事情。在北京大學歷史系博士生導師趙冬梅教授看來， 這些接近皇帝制度下理想狀態、 做出王朝政治中最好成績的權力分制的設計、追求國家社會平衡的政策傾向，是理想主義使然，但這一理想主義會讓諸如漢武、宋神之類的大有為之主慨嘆 “朕平生未嘗作快意事”，“異論相攪”的妥協共治在“出政發令之間，一以安利元元為事”的政策轉向下注定會為“一道德、同風俗”的主張毀掉寬容的基礎， 經由類似繞過銀臺司審核等變通之策， 最終淪喪為宰相變異為高級秘書的皇帝的專制， 斤斤逐利的工具性也就成為了政治的新方式。又或許，這些自在自為的典型做法可以用治理成本的經濟學知識進行解讀，“山高皇帝遠”，維持龐大帝國需要任用官吏、驛馬馳傳等渠道，而這無一不需要公帑幣費，而這是生產力不甚發達的經濟基礎難以負荷的，于是乎，從分藩建國的權利義務契約式安排到開府建衙的權力結構掣肘式措置，都不過是在經濟能量尚未充足、社會形態尚未成熟時平衡經濟發展、 國家統治等諸多因素的因時之選。 換言之，機杼獨斷非不欲也，乃是“臣妾做不到啊”，當天才的設計方案可以使得“公私無異財”時，“人主擅操柄，如天持斗魁”的景象是遏制不了的，借助于斂財的機巧，成就封建時期的中國政治制度為早熟的文明。 自在自為將權力之間相互制約置于風雨飄搖之中，它不能堵塞集于一人的欲望攬攫權力的后門密道，“維系主要不是立足于制度、程序的界定和保證，而是寄托在人主公心、大臣公道、臺諫公論的道德自律上，這種嘗試能否成功，即使一度成功能否長久維持，就是大可懷疑的。 ”?至少會使之變縮為帝王的馭下之術， 成為專制鉗制異見的操控手段。在此種情形下，主權者或是利益主張不待訴之以理，專恃權謀的縱橫捭闔、孔武的豪取力奪；或是“朕即國家” 的無冤可訴， 只需廣布耳目以為刺探。 無論如何，實無檢察權之需，檢察權不會憑空而生。

檢察權是分權制衡的制度產物。 完完全全的權力之間相互制約及其持之以恒只能通過反思后理論升華的體悟達到，從制度上來說是由英國《大憲章》最早開創，《大憲章》是英國貴族利用約翰王當時面臨的內政外交特別是財政上的困難脅迫其簽署的以限制國王的權力為主要精神的一個文件的名稱?，具體來說《大憲章》將幾百年來國王與貴族之間封建契約關系進行了全面記載， 將契約關系中暗含的王權有限的原則精神規范定型， 規定了除傳統封建捐稅外， 任何賦稅都需召開大會議經“全國公意許可”以此制約國王橫征暴斂，更有甚者《大憲章》第61 條明確要求由貴族推舉人員組成特別委員會監督國王或大臣之違行并可采取包括使用武力奪取國王城堡等一切手段強迫國王改正錯誤?。 隨著工業革命在西方興起，以蒸汽機為先導的機器文明逐漸摧毀了主要依靠手工、畜力的落后生產方式，催生了分工、商業、市場、大工業和城市等新型生產元素和更多的財富聚集，汽車、火車、飛機等新型交通工具助力行更暢，天塹變通途，電報、電話、網絡等新型交流工具助力訊更捷，天涯若比鄰，長期阻遏集權專制有效形成的地理阻斷、治理成本甚巨已然愈不是難題，日益低廉的專制成本不斷削弱著權力之間相互制約的自在自為動力，升級到《大憲章》開創的規范化之途是維系權力之間相互制約的必須， 這個升級版最終被定名為分權制衡。 分權制衡從制度上剝奪了主權者凌駕至上的卓越地位， 消除了籠罩于主權者身上的魅性光環，將之世俗化、平等化，它意味著主權者面對利益糾紛也會承受須白之冤， 主權者也須講道理而無勇可恃，這樣一來，講道理、訴冤屈就成了主權者的新增權力內容， 檢察作為新增權力內容的負荷者因此應運而生， 檢察權是分權制衡的制度產物。

二、自由是分權制衡的正當性依據

誠然，盡管分權如同手分五指，可以五指之合增加得心應手的靈活度， 但制衡之義必然是攤開成掌而非攥捏成拳，有失于聚力之效，更何況分權制衡這一綴詞要在相互牽扯羈絆之制， 分權制衡免不了權力的內耗。事實上，綜觀世界上行分權制衡之國，無一不有程序空轉、行政乏力之弊，尤以面對疫情、戰爭的緊急狀況為甚，至于內斗不斷、民粹優先的動蕩場景也是不勝枚舉。 分權制衡顯然需要強有力的正當性論證。

防止權力侵害是制衡之由。 作為權力制約思想萌芽的培育者，亞里士多德以“不易腐敗”解釋制約之由。 如何理解“不腐敗”呢？ 柏拉圖在《法律篇》中指出，一個城邦的和平不能來自一個部分對另一個部分的消滅， 而應該建立在各部分和諧共存的基礎之上， 建立在他們之間合作友愛的基礎之上，這或許適合作為理解的背景結構。 當然，在柏拉圖看來， 和諧共存絕大程度上是指自由與強制兩種政治原則之間的調和、平衡，但他也看到了伯羅奔尼撒戰爭造成的雅典的衰落， 那便是混亂和階級沖突， 因此通過國家協調機制保證城邦各階層在一些會影響他們利益的決策中能起一些制約作用以此達到緩和目的?，也是其所重視的。 在這一背景結構中理解不腐敗， 無疑會將兼顧各方利益的中庸之道注入到權力制約之中，也就是說，避免單方恣意妄為損害他方利益是不腐敗的意思。 波里比阿同樣認為羅馬興盛的重要原因正是在于羅馬的制度中存在著一種各個權力互相制約、防止對方無限擴張的關系，這表現為執政官、元老院和人民大會中任何一方獨自尊大和僭越的欲望都會受到另外二者的抵抗從而消除了一方獨大的可能性，這種相互牽制、相互制約的關系防止了古羅馬自發的衰敗傾向， 但他認為除了預防內部權力集中于一個部門和由專橫集中而帶來的腐敗外，制衡還有一個重要作用，即由外患壓力激發了團結凝聚，從而推動對外抵御強敵進犯、保衛國家安全， 以此造就“足以戰勝一切困難和危機聯合”的“無出其右的政權”?。 這一見解與柏拉圖略同，所異之處亦即惟需斟酌的是，將激發團結凝聚作為制衡的作用，并不能形成完美的邏輯闡釋，畢竟密不透風的渾然一體要比指縫漏風的攏合更有御外的力量。 西塞羅身處從共和向帝國過渡轉折的時代，目睹了時常爆發的權力角逐，真切感受到沒落的奴隸主貴族和揮霍無度的蘇拉黨人時刻覬覦著國家權力、欲通過軍事獨裁滿足自己的野心，主張以“一種溫和的并平衡的政府形式” 融匯“君主對臣民的父愛、 貴族議政的智慧和人民對自由的渴望”，即通過執政官、元老院和民眾大會、大法官的分權，并設置保民官、監察官、占卜官等來確保權力的均衡和相互制約， 這里所說的平衡同樣體現出防止極端權力侵害“真正的幸福生活”的道德關切?。

自由豐富了制衡的理論和實踐。事實上，防止專橫權力侵奪他人利益的制衡之由并未伴隨時代的發展、文明的前進而有所減退，反倒是對此越來越警覺、越來越重視。在完美的自由和平等的自然狀態孕生了人類保存自身的天然權利， 人類社會奉行的是不得侵害他人生命、 自由或財產的自然法，人類的理性應當與自然法是等同的。富有人情味的洛克從“不可轉讓的人的自然權力”的高度，警惕于統治者“野心和奢侈的慫恿”，特別強調立法權與行政權之間的相互制約，這是為著免于“給人們的弱點以極大的誘惑”通過權力的攫取“使他們自己免于服從他們所制定的法律”或者“在制定和執行法律時， 使法律適合于他們自己的私人利益”，這實際上是商品經濟蘊含的自由、平等精神對于權力安排的要求， 洛克以此成為以科學的態度和自由主義眼光來研究權力制約問題的開先河者?。在洛克看來，即便是抓到了一個罪犯，也仍然沒有絕對或任意的權力， 與其按照感情或放縱不羈的意志來處置之， 按照冷靜的理性和良心的指示更為適宜，而這只有通過權力的制約才能達到。孟德斯鳩對權力制衡原則進行了完整的論述，他尖銳地指出“自古以來的經驗表明，所有擁有權力的人，都傾向于濫用權力，而且不用到極限決不罷休”，因此“為了防止濫用權力，必須通過事物的統籌協調，以權力制止權力”，如若不然，“立法權和行政權如果集中在一個人或一個機構的手中，自由便不復存在”，“司法權如果不與立法權和行政權分置，自由也就不復存在。司法權如果與立法權合并，公民的生命和自由就將由專斷的權力處置，因為法官就是立法者。司法權如果與行政權合并，法官就將擁有壓迫者的力量”，“如果由同一個人，或由權貴、 貴族或平民組成的同一個機構行使這三種權力，即制定法律的權力、執行國家決議的權力以及裁決罪行或個人爭端的權力， 那就一切都完了”，顯然，孟德斯鳩在這里明確了自由作為分權制衡的正當性依據，以“做法律所許可的一切事情的權利” 的定義擴充了防止侵害的道德內容并提升了其理論高度?。分權制衡是公民自由的最佳保障，象一面旗幟引領著豐富激昂的政治實踐，美國建國先賢為此進行了強有力的辯護。“如果人都是天使， 就不需要任何政府了。 如果是天使統治人， 就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。”這種控制的“最可靠的方法，就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動”。 換言之，“野心必須用野心來對抗。 ”?真理發諸常識，簡樸直接更能重擊人心。盡管也有人質疑這種“使不同機構成員之間的利益相互抵觸，并借由第三者使其達到平衡”的方法能否“付諸實踐”及“又能維持多久”，他們認為答案是“一天都不行——因為人的稟賦、智慧、勤勞都各不相同， 不久某一方就會顯示出優勢， 隨著力量的發展，其勢力擴張的勢頭將會進一步增強”，進而使得“政府的三種秩序也僅僅在名義上存在”?。但歷史告訴人們， 按照這一設想建構的美國制度運行的確沒有出過大的紕漏。

道德自律完善了有關制衡的道德論證。 需要肯定的是， 盡管分權制衡有著對于自由的崇高理想，但寄望于野心之間相互對抗的方法的確“是對人性的最大侮辱”，因為它不得不接受人性之惡存在及無法消除的事實， 將惡的不道德與人性緊緊捆綁在一起，破壞了人自恃清高、自我神化的優越感。更準確地說，分權制衡的邏輯前提是將欲望視作“某種具有獸性的東西”，節制欲望就是在避免 “引進一個野獸”、“在政治中混入了獸性的因素”。其實，這種比喻在深刻之余多少有點尖酸刻薄，帶有存天理滅人欲的反人道意味。 公允地說，欲望無所謂善與惡、 對與錯， 欲望是人的天性本能，人豈能無欲，所罪的不過是欲望無度，漫過自身范疇、強拗他人意志，這種以他人為工具的欲望才有惡的罪衍，當有權力作獠牙時罪衍則更大。因此，分權制衡是為鋒利的權力獠牙罩上嘴套，為無度的欲望野馬套上轡頭， 讓每個人的意志自由不致在決堤漫界的滔滔洪流中沉淪失陷， 讓每個人都成為“目的王國的成員”更或是“首腦”而不會“僅僅當作工具”喪失掉“尊嚴”。每個人的意志自由、道德自律是分權制衡的無可挑剔、更無從指摘的正當性依據。

三、檢察權的自由理念展開

作為分權制衡的制度產物， 自由也應是檢察權的正當性依據。 如同母體子嗣血脈相傳的遺傳規律， 分權制衡注定會將自由的正當性依據作為基因賦予檢察權， 從而為檢察權張揚起仰之彌高的理想主義。

自由是理性自在的道德完滿。需要指出的是，自由絕非指人人可以為所欲為， 不能等同于自私自利、冷漠隔膜，也不注定帶來失序和放縱。 自由作為概念，不通融于個體孤立，形單影只是無所謂“由”，更無所謂自由的；惟有置身于人際交往的群體，才有講論何由的意義，從這個角度而言，自由脫不開社會化的意涵。散漫自恣、放任自專等類似詞語，不過是對于自由的流俗生活用語，體現出自然經濟形態主導下懼新畏變的傳統守舊思維。 事實上，自由的現代義以自我意識為出發點，以掙脫束縛、不為外力所強為基本涵義，與前沒有太多關系。無視于此中差別，拘泥于俗、踟躕于舊，將自由置于我他對立的邏輯結構中曲解為孤立的自我，這一做法不是無知的誤讀就是刻意的污名。人的自由全面發展更是馬克思哲學的理論指向，是馬克思共產主義學說的核心內容。馬克思認為人的類存在在于“自由的有意識的活動”，人的最高本質決定了“必須推翻使人成為被侮辱、被奴役、被遺棄和被蔑視的東西的一切關系” 是“絕對命令”，也就是以人的解放為根本指向。雖然馬克思僅是在1848年《共產黨宣言》中以思想家的睿智對未來社會的理想范型作出描述——他寫道 “代替那存在著階級和階級對立的資產階級舊社會的，將是這樣一個聯合體，在那里，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”，除此之外，他沒有對自由過多著墨。 但這與其說馬克思不向往自由， 毋寧說真正的原因在于馬克思以“改變世界”作為主要的理論旨趣，更多關注于“自由何以可能”的現實問題，著力通過解答如何超越必然王國、 如何盡量減小物化和物象化對生活的影響找到通向自由王國之路。

自由是排除外在的強制或障礙而能夠按自己的意志進行行為，是發揮獨特個性的自我實現，以擁有自由意志為前提。 有人以因果決定論為據否認自由意志， 將整個世界理解為一條長長的因果鏈條， 而忽略了必然因果律只有在相對有限而封閉的空間中才能成立的問題， 實質上是對因果決定論作出的錯誤等價； 當然自由意志不能訴諸無人身的理性加以證成， 這一超出感性世界之外的先驗獨斷難以令具備科學常識的人信服， 無異于書寫理性神話，它也不能簡約為“無規則即是無理性”的形式邏輯，因為邏輯機器不可能是道德的機器，更不可能是自由的機器。從現實的人出發理解自由意志，它是一種社會化的成就，是以生命與腦神經的正常存在為必要條件的一種心靈能力，這種社會化成就的獲得既是通過語言交往在 “主我”、“賓我”二重化及使自己成為了“自我”對象的基礎上產生心靈現象， 更是借助于勞動使人及其生活成為了“自我”的對象，總之，自由意志不能當做“原始的和天然的‘觀念’”，惟有“靠知識和意志的無窮訓練”，才能對自身內在本性、外部自然的必然性有正確的認知， 只有理性判斷能力得到提升， 才能將無言無形的自然法落地實體化為長期有效的規則準繩。自由的社會化意涵決定了自由不是人人想怎么樣就怎么樣的狀態——當其他人的一時高興就可以支配一個人的時候自由也就沒有了， 這里涉及到自由的范疇到底有多廣，自由與強制之間邊界究竟如何設的問題， 也就是自由的限度問題。自由的限度，是在人際交往中設定可行當止以免沖突， 是在個人社會間配置權利義務求得平衡，而這個問題早在150年前約翰·密爾就思考過、提出了，但至今沒有眾心皆悅、天下咸服的答案，自由的壁立千仞可見一斑。 其實，密爾論述自由并不玄乎， 他“最后總是訴諸功利”，是“把人當作前進的存在而以其永久利益為根據的”，譬如他在反對控制意見時就是斥責控制“是一種對私人的損害”，更“是對整個人類的剝奪”，“假如那意見是對的，那么他們是被剝奪了以錯誤換真理的機會；如果那意見是錯的，那么他們是失掉了一個差不多同樣大的利益， 那就是從真理與錯誤沖突中產生出來的對于真理的更加清楚的認識和更加生動的印象”，又如他在論證個性自由時將具有首創性的少數人喻為“地上的鹽”，通過他們對“前所未有的好事物”的“倡導”及“保持已有事物中的生命”，不讓人類生活“變成一池死水”，作為“發展了的人”帶給“尚未發展的人”的“惠益”，將“高貴而美麗”的人類生活實質“培養起來和發揚出來”。 這種功利性的話語讓自由顯得世俗化，有助于人們破解“在這個世界上，必須找到一個使他們所追求的一切目標都得以和諧相處的完美狀態”的一勞永逸式迷思，自由不應是忽視實際需要、以自由的名義剝奪人們自由的霸權侵犯，其真諦為追崇理智理性、消解無知盲目、以此岸必然王國為現實基礎不斷祛減物化和物象化的永不停歇進程，以此實現人之為人的道德完滿。

檢察實踐與自由相融。 在現代除魅的歷史背景中， 自由的道德完滿顯然不再適宜求諸溝通上帝與人類道德生活的神學途徑， 那種只有通過耶穌基督“道成肉身”與死在十字架上才得以建立的上帝與受造物的關系是偶然的， 又或會使得人成為神學目的論鏈條中一個微不足道的環節而不能成為獨立的、真實的存在。 自由的道德完滿離不開制度的助推，惟有倚靠道德主體人的實踐，其中尤應以權力實踐為引領表率， 檢察實踐當然不能自外于這一使命承擔。 自由作為仰之彌高的理想主義， 高就高在它能為矯正正義的檢察制度實踐確立道德關注。 矯正正義以實現“各失其所害”為道德宗旨，涉及到以關系個體為角度的損益評價，而“自愿非受害”的評價原則，體現出對于所有個體都是獨立主體的道德認知， 因此矯正正義的實質就是對于每個個體自由的道德關懷。換言之，損益的成立及其量度是建立于個體擁有意志自由的基礎上， 相合于主體自由意志的利益增減無關損益， 悖離于主體自由意志的利益增減才有損益一說，也才需要對此進行矯正平衡。 所謂矯正，矯治的是個體之間的損益失衡之形， 匡正的是每個個體的意志自由之實，舍自由無矯正，矯正正義蘊含了自由的基因。自由作為仰之彌高的理想主義，高就高在它能為信仰法治的檢察權力實踐供給道德能量。眾意之治是法治的本義，法律規則要合于眾意，由人民廣泛認同賦予正當性、權威性，司法程序要公眾參與， 由各方廣泛參與保障公開透明和力量均衡，司法裁決則是參酌眾益、匯聚眾智的結晶，形成凝練共識避免個人獨斷、任意妄為，眾是法治的卓然特征， 是法治為生發公共秩序提供確實接口的品質保證。 眾意為治，是對所有個體具有主體資格的道德認可， 所有個體的意志內容被涵納于治理決策則不失主體在場的道德尊重，與之相應的是， 這一自由的普遍性也為權力治理提供了充沛不竭的動力之源。 自由作為仰之彌高的理想主義， 高就高在它能為謹業防惡的檢察職業實踐喚醒道德動機。謹慎于職業，執職業者應把持住服務公眾而非驅策下民的謙卑態度與優質服務、 違逾有罰的負責精神， 這是職業贏得社會信任、獲得社會托付的前提基礎。因此，謹業者，必先抱持以社會公眾為先、 以公眾意志為主的思想意識，在令行禁止中體現服從；也要搞清楚受托有權的服務內容，知道當為不當為；更須有受托不效、承付失過時的責任擔當， 甘于為服務中的差錯扛起責罰。 這是因為，社會公眾是主體，信任托付基于主體的自由選擇， 職業作為派生性的實體負有尊重主體、維護和實現主體自由意志的道德義務，舍此即無職業的道德價值。

自由為檢察權理想范型提供鑒照。 自由相容于檢察實踐， 相合于檢察意義及不同意義中的倫理價值， 則必可作為鑒照指引檢察實踐更好向善，以臻于完美的理想范型適配分權制衡的生成意義。

自由為檢察權啟引個人先在的思維邏輯。 盡管人們對于自由有多種見解， 但就自由以個人為基本單位卻形成了廣泛共識， 正如阿克頓所定義的，“‘自由’，意指這樣一種保障：個人在盡其信奉的義務時，皆應受到保護，不受權力和多數、習慣和意見的影響”。尤其對于自由主義者來說，從霍布斯到羅爾斯， 個人至上的觀點都得到了普遍的認同， 他們大都認為個人由于其天生稟賦或潛能而具有某種超越萬物的價值， 配得最高的尊重，至于社會或其他組織并非有機體， 是建立于個人基礎上的聯合，即便其可論自由，也不過是源自個人的衍生概念。其實，只要不陷入個體人權與集體人權二選一的理論陷阱， 個人先于其他實體而存在，作為客觀表述是不成疑義的。這種個人的存在為先，在道德層面意味著個人自由的存在亦為先，若然顛倒這一自然順序， 賦予其他事項以在先意義，則未免有反客為主將人異化的味道。具體對于檢察權而言，個人先在的道德意義并不要求改變其代理主權利益的立場，主要是作用于其思維邏輯方面，即檢察權應以個人自由為首要關注，以個人自由的成與廢作為其審視的第一內容，堅持維護包括被告方在內的個人自由的理性思維，而不為利益增損激起的情感沖動所擺布。 特別值得強調的是，當面臨權力與權利的沖突時，檢察權應秉持個人先在的道德立場，堅守個人自由的權利對于次生權力的優位之選，盡可苛責于包括自身所受在內的權力而不能讓個人自由遭受權力的一絲絲玷污。

在霍布斯看來，自由有兩種類型，一種是古代人的政治自由，也稱國家的自由，是指反抗外來民族侵略的自由，另一種是現代人的個人自由，即對個人來說不存在外界阻礙狀態的自由。 貢斯當沿襲了這一說法并指出現代社會已不具備直接充分地參與國家管理這一古代人自由的客觀條件，實際上揭示出兩種類型之間存在一定沖突。康德則以消極自由、積極自由兩種概念對所謂“有意選擇的行為不受感官沖動或刺激的決定”、“純粹理性實現自己的能力”進行了區分，伯林進一步論述了這兩個概念，在他看來，積極自由是“去做……的自由”，消極自由則是“免于……的自由”，這是對先前有關自由分類的承繼和拓展， 以此奠定了自由的基本細分范式。因此，需要進一步探討的是，檢察權對于這兩個概念應如何把握， 自由不能在形而上學中流于空洞和虛幻。

自由為檢察權劃限基本權利的莫近禁臠。 講個人先在，并不是要忽略人的社會性本質。人不能脫離社會交往， 自由也必須以我他交往的社會結構間才有意義， 需知在絕望島上孤獨的魯濱遜只能稱作自然且只能聽任自然。當然，社會性也注定會給人套上枷鎖， 正如盧梭所謂“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中”，人以相互認同的同理、 彼此遷就的自我限縮成全了各自在社會交往中的主體身份， 只有受到限制的自由權才是真正的自由權。 誠然，這種限制不是任意的，從原則上來講， 人類之所以有理有權可以各別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉， 唯一的目的只是自我防衛。這就是說，對于文明群體中的任一成員， 所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當， 唯一的目的只是要防止對他人的危害。 密爾的上述論述被羅爾斯精煉為“自由只有為了自由本身才能被限制”，實質上提出了一個對于自由的限制應該保持在社會存在所必需的最低限度的問題。事實上，社會存在以人的自我保存為基礎，消抹掉人的自我遑論社會存在，人的自我保存就是所必需的最低限度， 這一限度也被稱之為不容限制的自由保留。 自我保存首先是生命的保存，生命是第一位的自由保留，生命的保存又離不開人身與財產等基本條件， 人身與財產也是必不可少的自由保留，人們“不能喪失它，除非連他自己的自衛和生命都一起喪失”。生命、人身與財產的自我保存意義， 使得任何對其的削弱和侵犯都是違反人性的，放棄它則有“自我挫敗”的不道德，為了防止“人與人之間相互毀滅、防止社會生活成為弱肉強食或荒野一片”，有必要圍繞它建立和保留“國家或任何一種權威皆無權進入的大范圍私人生活領域”并切實地保障該領域“獨立于社會控制之外”，這種防御性的定位顯然適合于以消極名之。 “與人的生存狀態密切相關的”消極自由標識了權利底線，也即人的最基本的權利內容，任何對于它們的侵犯“都是對個體直接的傷害，是客觀的惡”，抑或可以這樣形容，對消極自由的剝奪是對于人賴以安身立命的一切事物的剝奪，是對于人格人性的完全否定， 無異于以戰爭的形態作出了非人的道德反動。因此，即便消極自由不具有絕對意義，也應具有優先性，也就是說，它們不能被徹底毀滅， 對之的限制應相較之其他權利執行更嚴格的標準。這種更嚴格的標準對于作為主權利益忠實代表的檢察權而言， 更有免于利益沖動之必須。 檢察權不能在單方決策的過程中將人拖入戰爭狀態，未經各方充分論證論辯得不出抽象法律條文的恰當解釋， 更不能為法條適用及基于法條適用的消極自由限制賦以政治公德性和公正性，這一觀念在實踐中多被設置為未經正當法律程序均不得剝奪任何人的生命、 自由或財產的原則規范， 也就意味著檢察權不是限制消極自由的適格主體， 消極自由是檢察權凜然不可犯的莫近禁臠， 還是檢察權發揮對于其他權力制約制衡作用的關鍵抓手。當然，檢察權可以就限制消極自由提出訴請， 此一訴請會產生將消極自由置身風險的客觀效應， 消極自由的優先性要求檢察權對于訴請風險性有著清醒的認知， 對訴請內容應進行更嚴謹周全的考量，具體來講，就是應遵循“各失其所害”的司法原則，對訴請的內容通常應以剝奪侵害獲利的不當所得、 彌補侵害所致的不應有損失為限，一般情況下不要損及個人應得、生命保存的基本所需， 非消除侵害及其潛在危險所必須則不要觸碰消極自由的底線， 在萬不得已時也應以止害無害的最小口徑設定限制消極自由的幅度力度， 須知司法的價值不能溺于戰爭而應以理性文明實現止戈無戰。

自由為檢察權導正守護參與的功用機能。 如果說，消極自由是底線，那么積極自由就是最高訴求，“積極” 含義源于個體成為他自己的主人的愿望，在伯林看來，自我控制的積極概念暗示著人格二分：超驗的、主導性的控制者，與需要加以約束并使其就范的欲望與激情， 其中理性是高級而真實的自我，代表使自己長期得到滿足的更高目標，積極自由的成立意味著自由不再局限于自我不受干涉， 可憐的肉體和愚蠢的腦袋不能以盲目愚昧為盾遮蔽或抵抗更高目標的真實自我來主宰，當然理智可能膨脹成某種超人的實體， 被國家、階級、 民族或歷史本身的長征披作壓制經驗自我的幌子。不得不說，積極自由這種反個體、反自由的內在缺陷在人類的歷史長河中不乏現實表現，它既能毀滅蘇格拉底式的個體、 又能產生千萬人俱往矣的屠殺和戰禍， 集權專制是積極自由的惡劣蛻變。然而，并不能由此說積極自由必須要連根拔起、 鏟除殆盡， 在以消極自由作為解毒劑的前提下， 那種對于幸福生活的積極追求作為人性的必然正是一切自由的基礎， 只不過應以謹慎和智慧來作為有力武器，換言之，積極自由應包含兩個層面的含義：其一是強調通過民主參與，為自由的實現提供必要的框架條件； 其二是以理性主義為基礎的自由觀， 當然這里所指的理性主義不是一元論和萬能說之類的自負與狂熱。檢察權從人性的必然、一切自由的基礎出發，要立足其以訴為主要行權方式及訴所賦以司法參與的關系實質，做追求真正幸福生活的響應人、 助力者而不能制造障礙拖后腿。在司法的眾意之治中，檢察權只是一方參與， 它不能有超驗、 主導以致理性化身的自負， 不能因利益沖突而對于參與不足尤其是對立方缺位感到無關痛癢甚至如釋重負， 在阿倫特看來，參與是人對自我存在的一種實踐與肯定，是人類顯現一己真性的活動而非公民的消極負擔，它通過賦予人們以對話與行動的權力， 既是一己權益的主張之道，也體現出“顯示真我”的意義，檢察權尊重多方參與、 維護多方參與并應通過掃除障礙、提供支持等方式大力爭取多方參與，這是由其自身流淌著道德血液所決定的。 參與的“顯示真我”離不開“重視溝通”， 古希臘時期就有“所謂政治的——就是說生活在城邦之中——乃是表示任何事情都應通過言語與說服來決定， 而不是用武力及暴力決定”這一認識，將用暴力或強制力解決問題視為只該存在于外邦蠻族的“前于政治”，人是以說話表現的能力為核心的政治性動物， 人生最偉大的成就在于通過非凡的言行將自己呈現于眾人之前，檢察權要緊扣訴和司法是說理論辯的行為特征，讓人說話、聽人析理、允許辯駁，不論他的思想、意見多么荒謬危險，都應允許他發表，思想自由不應該有任何限制， 當然從自身要求來說，論說的必須是理，必須是“能為他人所承認”的理由， 這體現了在尊重差異與多元的基礎上的相互性原則和是建立于身份認同的普遍理性。在形而上、 自然主義都無法援引作為普遍性理由的來源時， 只有分歧之間的相互理解才合宜成理，這需要寬容的德性， 寬容是一個人對另一個人的信仰或行動有強烈不滿時仍采取克制態度， 克制是基于人的自主性的道德尊重并基于尊重賦之以價值優先性， 是穿過外在種種差異分歧而看到的共同人性這一最深處分享，寬容就是以克制為多種不同的價值觀念、 生活方式和制度安排提供和平共存的條件，以“權宜之計”為不斷涌現的新的社會問題探尋解決路徑，檢察權尤應克制天然擴張性所帶來的權力強悍， 改變面對利益沖突你死我活的零和思路，樹立共同體成員和諧共存的意識，換位移情，表現出適度的靈活性，學習從利益對立的夾縫間找重合，學會與不同利益主張做妥協，避免固執己見、毫不通融。

注釋：

①曹剛：《法律的道德批判》 江西人民出版社2001年版，第30 頁。

②康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，楊祖陶校，人民出版社2004年版，第275 頁。

③龔天平、 鄒壽長：《論現代管理倫理的和諧理念》，《湖南師范大學社會科學學報》2013年第1 期。

④喻中：《法律文化視野中的權力（第二版）》，法律出版社2013年版，第83、79 頁。

⑤比如， 太常者就是管祭祀神仙鬼神的兼理教育，光祿勛通指皇帝的門房領侍衛掌侍從，太仆猶之皇帝的車夫后擴權至管國家軍備武裝，少府即收納工商稅入作為皇室的私用，等等不一。 參見錢穆：《中國歷代政治得失（新校本）》，九州出版社2012年版，第12～15 頁。

⑥伯特蘭·羅素：《權力論》， 吳友三譯， 商務印書館2012年版，第3 頁。

⑦杜君立：《現代的歷程——一部關于機器與人的進化史筆記》，上海三聯書店2016年版，第268 頁。

⑧對此可摘取西周為例，古之所謂中原之地，不過自泰岱以西、華岳以東、太行以南、淮漢以北之所，至春秋時代，晉楚齊秦等邊地之國已因拓展至晉西南、魯東北、陜中、甘東等處而為大國， 反到是處中原之地的魯衛宋鄭等姬姓強藩因陷于內而無所張以致淪為二三等國了。 呂思勉：《中國政治五千年》，中國致公出版社2018年版，第26 頁。

⑨康寧：《分權制衡的中世紀試驗——以威尼斯城邦憲政結構為視角》，《中北大學學報（社會科學版）》2013年第4 期。

⑩此處故事可參見趙冬梅：《大宋之變，1063-1086》，廣西師范大學出版社2020年版，第195 頁。

?虞云國：《對中國歷史上分權制衡的思考》，《浙江社會科學》2002年第3 期。

?劉俊杰：《論人類文明的轉型與權力制衡原則的演進》，《當代世界與社會主義》2005年第5 期。

?程漢大主編：《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第212～216 頁。

?張凱：《西方權力制衡思想的歷史演進》，碩士學位論文，河南大學哲學與公共管理學院，2014年，第22 頁。

??轉引自崔慧姝：《“制衡” 學說的歷史脈絡與現實審視》，《山東科技大學學報（社會科學版）》2010年第1 期。

?轉引自舒紹福：《從混合均衡到分權制衡——西塞羅與聯邦黨人共和思想之比較》，《西南政法大學學報》2005年第6 期。

?孟德斯鳩：《論法的精神（上卷）》，許明龍譯，商務印書館2012年版，第185～187、184 頁。

?R.Ketcham：The Anti－Federalist Papers and the Constitutional Covention Debates．1st． New York: Signet Classics，2001，235～237。