情勢變更與不可抗力的文獻綜述

劉江鑫

（宜賓學院法學與公共管理學部，四川 宜賓 644000）

一、研究趨勢

自不可抗力規則和情勢變更規則在我國法律上確立以來，學術界和實務界不斷發現其問題，專家學者們紛紛發表個人觀點。就目前來看，國內學者們對不可抗力和情勢變更的研究重點主要在制度設計、實務中產生的問題、相關概念的區分、兩大法系的對比等板塊。

截至2021年1月27日，通過檢索中國知網數據庫、萬方等國內期刊網站，主題或題名包括“情勢變更”“不可抗力（限定在合同法范圍）”的論文共計4041篇，其中“情勢變更”共計1686篇（詳見圖1），“不可抗力”共計2355篇（詳見圖2）。其中碩博論文共計772篇。這些論文期刊的發表時間跨度為1981至2020年。縱向來看，情勢變更與不可抗力的中文期刊、論文整體上呈現出增長趨勢，20世紀90年代開始表現得尤為明顯。另外，從兩張統計圖表來看，我國學者對情勢變更和不可抗力的研究情況共出現四個高峰時期，分別為2000年前后、2003年前后、2012年前后、2020年前后。很明顯，這四個時期分別對應了足以影響我國情勢變更原則發展的大事件——1999年《中華人民共和國合同法》通過、2002和2003年SARS事件（非典）爆發、2009《中華人民共和國合同法》司法解釋（二）通過、2020年民法典的出臺。值得注意的是，2020年受疫情的影響以及民法典的通過，情勢變更和不可抗力的論文期刊數量均呈現快速上升趨勢，可見兩者均是當下的研究熱點問題。通過兩張圖表可以發現，學術研究的興盛與立法的推動、經濟社會的變化聯系密切，同時四次立法的時間前后，相關論文數均呈增長的特征也反映出立法實踐與學術研究有一定關系［1］。

圖1

圖2

縱觀國內眾多學者的論文，絕大多數的學者把個人著作的重頭戲放在了區分這兩者的概念上，將兩者從表現形式、適用范圍、法律效果、司法改革建議等方面加以論述，認為只有將兩者涇渭分明地區分開來才能更好地去服務實踐。但近年來，部分學者卻反其道而行，發表了將情勢變更與不可抗力合二為一的類似觀點。張平華教授和王暉教授認為二元擇一機制存在法律漏洞，而要填補漏洞就不需要再去評價事件構成是不可抗力還是情勢變更，將兩者界定為一致的構成要件；至于法律效果則選擇適用已有的情勢變更或者不可抗力規范［2］。陳柏祥教授認為，我們不應該提前確定某個事件是不可抗力或情勢變更，因為這樣始終不會達到一個很好的效果。而應首先將目光聚焦于該事件與合同履行之間的關系，之后再進行確認［3］。這些“因地制宜”“因情況而定”的思路或想法為情勢變更和不可抗力的制度整合提供了參考方向。

延遲履行的當事人是否當然不適用不可抗力或情勢變更？對此，我國《合同法》第一百一十七條規定，當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。王利明教授提出以下觀點：不適用情勢變更原則，并且由遲延作為履行合同的一方或其當事人自行承擔不利經濟后果［4］。此外，在新冠疫情中，廣西、湖南等省高院下達的民商事指導意見中也認為，若延遲履行在先，則不能適用。但陳衛佐教授則認為，如果當事人遲延履行，期間發生交易基礎障礙，當事人不喪失請求變更或者解除合同的權利［5］。范軍紅在陳衛佐教授的基礎上，為延遲履行的當事人適用情勢變更提出了個人見解。他認為遲延履行的當事人仍有權請求適用情勢變更原則，但法院應該審查當事人對于情勢變更發生有無過錯，若無過錯則可以適用。遲延履行當事人承擔因其遲延履行造成的損失，情勢變更原則解決因情勢變更導致的合同問題［6］。

在不可抗力的判斷標準上，當前的規范模式是否過于嚴格？對于不可抗力的認定標準，我國采取“三要件”，即不能預見、不能避免、不能克服。張春元認為，由于不可抗力的三個要件非并列關系，因此在具體實踐中會導致適用過于嚴格的問題，并且僅僅通過主客觀的判斷標準是不合理［7］。崔建遠教授認為不可抗力條款無需“叫真”三個“不能”同時具備與否［8］。

受疫情影響，大量民商事案件中當事人主張不可抗力或情勢變更免除責任、變更合同、解除合同，縱觀各高院的指導意見，其都傳達出了一個信號，即鼓勵交易，維護交易安全和交易預期，嚴格適用合同法定解除的條件，防止違約方濫用不可抗力抗辯，損害守約方合同利益，又要貫徹公平原則，平衡合同各方利益。此次令人欣慰的是，此次疫情相比較于2003年“非典”時期的部分高院以及部分學者直接把疫情認定為不可抗力或情勢變更，今年的大多數省高院指導意見沒有沿襲此種做法，而是采取的一種“結果導向法思維”。相比較于傳統三段論思維，當法官在面對疫情影響下的合同糾紛案件，法官可以通過“向前”審視解除合同或變更合同后將會產生的諸多法律后果，考量利弊，做出最佳利益權衡。

雖說此次疫情期間出臺的指導意見有進步，但其內容仍然回避了在長期實踐中，情勢變更與不可抗力在適用中出現了種種問題，諸如法院是否可以主動適用情勢變更、違約方能否以不可抗力或情勢變更為由解除合同、被告是否可以以情勢變更為由進行抗辯、不可抗力和情勢變更的認定標準、情勢變更適用的時效等問題。而這也是實務界與學術界長期存在矛盾沖突的領域。

二、國外研究現狀

（一）不可抗力

從目前來看，不可抗力的概念可以追溯到公元前十八世紀的成文法典——《漢漠拉比法典》。在該法典中，不可抗力事件的認定主要為非人為原因，如其他動物的侵擾、自然災害等。不過，西方法制史學者認為，不可抗力真正能夠作為一項法律制度而繼續存在則肇始于2000年前的羅馬法。不可抗力制度作為對“任何人無需對天災”這一法諺的法律表達，現已成為各國法律中的共有制度。查閱各國的民事法律條文可以發現，不可抗力的類型并沒用被具體化，其構成要件也沒有明確規定，大多數的條文僅以原則性規定闡述的不可抗力制度，外國學者們對此眾說紛紜。法學理論界和實務界對不可抗力的適用要件主要存在三種觀點：主觀說、客觀說、折中說。目前，現絕大多數國家采取折中說。

作為大陸法系的發源地，法國和德國也對情勢變更制度有所各自的建樹。法國民法典第一千一百四十八條規定，如債務人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務，或違反約定從事禁止的行為時，不發生損害賠償責任。可見，不可抗力在這里不僅僅是違約免責事由，違約產生的其他損害也可以免責。之后，德國民法典在其法律體系中創設了給付不能制度（Unmoeglichkeit der Leistung）。德國民法典第二百七十五條規定，債的關系成立后，產生不可歸責于債務人的事由，致使給付不能的，債務人免除其給付義務。給付不能可以分類為可歸責于債務人的給付不能和不可歸責于債務人的給付不能，不可抗力即為不能歸咎于債務人的給付不能［9］。

在英美法系中，與情勢變更相對立的是合同受挫制度。合同受挫制度經過將近半個多世紀的理論實踐，其在具體實施過程中的實際應用涉及范圍也逐漸得到擴大。最終，通過對司法案件的判例以及其他相關法律條文規定等手段，使得合同受挫制度逐漸地發展為三大主要類型：目的受挫（frustration of purpose）、履行不現實（impracticality）、履行不能（impossibility）［10］。

（二）情勢變更

一般理論認為，情勢變更起源于12至13世紀時期注釋法學派編纂的《優帝法學階梯注釋》。注釋法學派認為，每一個合同訂立時均附有一個默示條款（implied terms），締約時合同賴以存在的合同基礎是合同有效的一個前提條件，即使當事人沒有進行約定也應當認為合同中存在這樣一個條款，當合同基礎發生始料未及的重大變化或合同基礎不復存在，則應當準許對合同進行變更或解除。16至17世紀，情勢不變條款所涵蓋的應用范圍被慢慢擴大。直到18世紀，情勢不變條款被濫用于各個領域，以至于受到當時法學理論界的排斥、批判、舍棄。

二十世紀以來，人類社會經歷了二次世界大戰、30年代席卷資本主義世界的經濟危機和冷戰等事件。這些事件對經濟社會影響極大，致使很多合同履行不能，各國法院均面臨大量無成文或先例可循的案子。在此背景下，情勢變更原則重新進入了學術界與實務界的視野，學者們借鑒歷史上的“情勢不變條款”理論并論述其適用合理性，最后經法院采納為裁判理由。這樣一來，情勢變更原則再次恢復了法律約束力［11］。之后，大陸法系和英美法系對于情勢變更條款發展出了不同體系。

德國作為大陸法系中最具代表性的國家之一，其“法律行為基礎說”（Fundamental Theory of Legal Act）是其情勢變更規則的理論基礎。1921年，德國學者保羅· 奧特曼（Paul Oertmann）作為“法律行為基礎說”的創立者，他提出了著名的“奧特曼公式”，即雙方當事人訂立合同是基于某些方面達成了一致，這個一致可以分為兩種。第一種，雙方對于簽訂的合同賴以存在的前提的構想一致，無論這種一致是否有明確表示；第二種，在簽訂合同前，當事人一方對于所簽合同的賴以存在的特定客觀情況和客觀環境存在一定的預想，其相對人內心知曉對方對客觀條件預想的重要性卻未提出異言，基于此預想，雙方達成合意，形成共同的法律行為意思。從兩種“一致”中可以發現，雙方當事人的主觀認知，即主觀基礎，是此公式中認定法律行為基礎的重要標準［12］。

第二次世界大戰后，德國學者卡爾· 拉倫茨（Karl Larenz）提出了“修正法律行為基礎說”。拉倫茨認為，雖然奧特曼提出的“法律行為基礎說”具有一定合理性，但如果嚴格按照主觀標準衡量具體案件，那么就會有許多的現實問題得不到解決，相反有違公平正義。為此，拉倫茨將法律行為基礎劃分為主觀和客觀兩個方面的行為基礎。其中，“修正法律行為基礎說”的主觀行為基礎為雙方當事人在簽訂合同時主觀基礎相一致，此觀點與奧特曼的“法律行為基礎說”相比較別無二致；客觀行為基礎指的是，合同訂立時所依存的外部經濟社會形勢等先決條件。與法律行為基礎理論相比，修正法律行為基礎理論增添了客觀行為基礎，這擴大了情勢變更的適用范圍，這項學說目前也為德國學者和司法實踐所接受。

與大陸法系的情勢變更制度相對應的，英美法系的合同落空制度也有類似效果。合同落空的確立最早可以追溯到1903年的“克雷爾訴亨利”案。在本案中，法院認為，本次房屋出租的目的是觀看繼承王位典禮，現由于繼承王位的典禮被取消，即無法實現所簽訂合同目的，在這種情況下合同預先約定的內容無法實現，因此判令解除雙方當事人的合同義務。合同落空大致包括了兩種情形。其一，履行合同無法實現合同目的；其二，合同無法履行。合同落空說的內涵極為豐富，但凡是與合同履行障礙有關的情況，在合同落空說中都能為此提供相應的解決方法，因此具有良好的適用性。簡言之，如果因為合同出現了當事人無法預見的障礙，且任意一方當事人無需對該障礙的發生負有相關責任時，合同受挫制度便可發生效用［13］。

三、國內研究現狀

（一）不可抗力

我國最早的不可抗力概念可追溯于《唐律·雜律》。近代中國，參照德、日民法典制定了《大清民律草案》和《中華民國民法典》，其中有相應條款規定了不可抗力的法律適用規則。中華人民共和國成立之后，對不可抗力概念的首次明確出現在1985年頒布的《涉外經濟合同法》第二十四條當中。隨后在1987年開始施行的《民法通則》第一百五十三條對不可抗力概念進一步的簡化，形成了現在法條中我們可以看到的三個不能的客觀情況。之后，1999年的《合同法》中關于不可抗力的法律界限基本上仍然選擇沿用民法通則的三個不能的表述，其第九十四條規定不可抗力系合同當事人解除合同的法定事由，其第一百一十七條規定了發生不可抗力后義務人的通知、減損義務以及舉證責任。

世界范圍內，不可抗力的判定標準大致分為三種學說，即主觀說、客觀說、折中說。折中說綜合了主觀說和客觀說的優點，因此與絕大多數國家一樣，我國采取的是折中說。折中說強調不可抗力具有真實性，即不可抗力的事件發生系當事人意料之外，且當事人難以去規避該事件所導致的不良后果，這便要求特別關注當事人是否盡到了最大的努力，是否對事件造成的不良后果盡到了最大的關心和照顧，并是否履行了對另外一方當事人及時合理的提醒義務，據此來判斷當事人主觀上是否有過錯［14］。

在我國，不可抗力采取的是三要件，即：不能預見、不能克服、不能避免。其中不能預見是對行為人的主觀要求，不能克服和不能避免是客觀要求。在我國幾乎所有學者都認為不可抗力需要同時滿足這三個要件。

我國立法層面上未有具體列舉出不可抗力的類型，對此王澤鑒教授用概括加列舉的方法對不可抗力之含義進行簡要闡述：不可抗力，指人力所不能抗拒者，即任何人縱加以最嚴密的關懷與注意，亦不能避免，例如臺風、地震、戰爭等［15］。

（二）情勢變更規則

“情勢變更原則”一詞源于大陸法系。但目前對“情勢變更”這個法律概念的命名尚未有統一標準。對于“情勢變更”的命名，專家學者們各有其說，其中用得最多的就是在“情勢變更”一詞后加上諸如原理、原則、規則、制度等詞語來命名：一、將情勢變更看作一種法律原則。眾多學者認為在民商法當中情勢變更具有法律原則的作用，能夠對 “合同必須嚴守”觀念的突破。目前許多學者均采用這種觀點編著合同法教材；二、將情勢變更看作一種法律規則。情勢變更不具有法律原則的普遍適用性、指導性，且情勢變更沒有與其他合同法一般原則歸在一處，在《民法典》的體系上隸屬于“合同編”第四章“合同的履行”，因此將其稱為情勢變更規則更為貼切［16］；三、將情勢變更看作一種法律制度。情勢變更作為當事人因情勢變更之事實發生后所需尋求的一種糾紛解制度，在《民法典》中寫明了當事人應該如何做以及司法機關應該如何做等一系列的規程；四、將情勢變更看作一種法律原理。在韓世遠教授看來，情勢變更是“合同必須嚴守”的例外，因此他從這個角度出發，否定了情勢變更原則的這一命名，主張情勢變更只是一種“原理”而已［17］。

我國學者對于情勢變更規則的研究是從20世紀80年代開始，經過近40年的發展，學者們形成了豐碩的研究成果，其成果主要集中在情勢變更概念界定、構成要件、與相關概念的比較分析、現存問題、改革建議等方面。

1.情勢變更概念界定

“情勢”是當事人簽訂合同所成立基礎或環境的客觀事實［18］，“變更”則是指這種基礎和環境發生了嚴重影響合同公平對價的重大變化。許多學者紛紛著書立說，對情勢變更的概念均發表了個人觀點。

梁慧星教授認為情勢變更原則是雙方當事人在簽訂合同并在合同生效之后，直到合同所有的權利義務被履行完畢之前，在這段時間內出現了當事人所無法預測的情勢致使合同無法履行或者繼續履行合同對一方當事人明顯不公，有違公平原則，同時雙方當事人對這種情況的發生沒有法律上的過錯，此時則應允許雙方當事人對其合同進行變更或解除［19］。王利明教授認為，情勢變更原則主要是指一個合同簽訂成立后，發生了雙方當事人在締結合同時，在合同基礎方面發生的無法預計的巨大變化，該份合同賴以存在的合同基礎與巨大改變后的這種客觀情況難以適應，甚至完全相反。在這種情形下，繼續履行原合同條款規定的權利義務將會對當事人一方明顯不公平，依民法中的誠實信用原則應當準允當事人對合同進行變更或者解除［20］。

2.情勢變更構成要件

當前，許多學者對情勢變更的要件分類及認定標準進行了大量研究，觀點大致如下。

三要件說。胡啟忠教授認為，將情勢變更的適應條件總結起來有三個基本條件。（1）前提條件，由于情勢發生的變化，致使繼續履行合同明顯喪失公平；（2）主觀條件，情勢發生的變化系當事人無法預見、知曉；（3）原因條件，當事人對情勢發生的改變不可歸責。四要件說［21］。梁慧星教授認為，情勢變更原則的適用必須要有四個基本要件。（1）需要保證有一種情勢的變更；（2）該種變更存在著不可預見性；（3）任何當事人對該種情況的變更的發生不負有法律意義上的責任；（4）綜合上述三點的情況下，一方當事人維護其原有的合同顯失公平［22］。馬俊駒教授充分結合了梁慧星教授的研究意見，并在此基礎上提出情勢變更還需有一個時間要件，若情勢的變更發生在合同的有效期之外，則情勢的變更與合同履行無關，即情勢的變更應當發生在合同的有效期之外［23］。五要件說是情勢變更構成要件主流，目前立法者和眾多學者們均采納此說。《合同法司法解釋（二）》中第二十六條的內容體現出了五要件。其中，前期要件有三：情勢變更之事實、該事實發生在合同成立以后，履行終止之前、該事實不能預見；實質條件：該事實的發生使原合同的履行顯失公平。