網絡洗稿行為法律規制的困境與對策

聶洪濤　李華珍

【摘要】洗稿，作為一種侵害知識產權的隱蔽手段，隨著網絡的快速發展，已經成為各個網絡平臺不得不應對的現實挑戰。本文從洗稿的內涵入手，探討該現象頻發的原因，并提出當前規制洗稿存在的困境以及防范應對措施。

【關鍵詞】洗稿 ?自媒體 ?網絡文學 ?著作權法

【中圖分類號】G222 ? ? ?【文獻標識碼】A

在信息化時代，數字信息噴薄而出，網絡新媒體從業者通過創造各類信息產品來博取用戶的點擊量與關注，通常在積累到一定粉絲數量后，再通過刊發廣告、做電商等手段獲得收益。在這種市場大環境下，原創內容早已成為了稀缺資源。在面臨稿荒時，不少新媒體使用了一種更為“高級”的抄襲手法——洗稿，來對他人的文章進行剽竊“再創作”。

一、網絡洗稿行為的基本考察

（一）洗稿的界定及來源

“洗稿”一詞最早來自新聞行業內，是指記者之間相互借鑒稿件并通過將原文章進行語句修改、近義詞替換等方式，在短時間內拼接完成一篇新文章的方式。如果某一事件發生后，一些未到新聞現場的記者根據他人已經報道過的事實內容進行評述、發表看法。①這種行為只是截取了客觀事實，并未抄襲具有獨創性的個人評述部分，因此不侵害他人相關利益。

但在信息化時代的今天，洗稿已被重新定義，不再是表達的問題，而是對原創作品進行了一系列的剽竊，侵犯了原作的著作權。

現如今主要存在兩種洗稿方式，即機器洗稿和人工洗稿。機器洗稿主要是通過機器抓取稿件素材和數據，利用算法將文字進行同義替換和重組，以此來躲避重復率的篩查。②這種洗稿方式快速輕松，但是稿件質量粗糙，抄襲痕跡明顯。相對而言，人工洗稿則麻煩費時，但是稿件質量高，不易察覺是抄襲作品。現如今，人工洗稿早已發展成為一條產業鏈，在搜索引擎中搜索洗稿等關鍵詞，便可以搜出各類專業洗稿機構，在QQ、百度貼吧等軟件上則有專門的洗稿群，在這里只需上傳需要被洗稿的作品及相關要求信息，很快便會被寫手認領走，主題內容涉及情感、旅行、勵志等各個領域。

綜上所述，洗稿就是沿用竊取他人文章的邏輯思路和核心內容，通過語句修改、近義詞替換、語言潤色等方式拼湊出一篇完整的作品。這是一種極為隱蔽的抄襲方式，因為將多篇文章進行雜糅，混淆模糊其原作來源，在一定程度上很難判定其是否屬于抄襲作品，這讓許多原創作者有苦難言。

（二）網絡洗稿的表現形式

在網絡環境中，自媒體行業和網絡小說行業是洗稿現象橫生的主要陣地。2016年8月16日，用戶Bamboo發文稱自媒體公眾號“咪蒙”發表的《口紅我自己買，你給我愛情就好》抄襲自己的原創文章《口紅很貴嗎？你為什么不能自己買？》。Bamboo認為“咪蒙”的這篇文章在行文思路、邏輯結構、主題思想等方面與自己的文章有多處重合的地方，有嚴重的抄襲嫌疑。無獨有偶，2019年1月1日，某微信公眾號上所發表的《甘柴劣火》推文，一時之間成為網絡“爆款”。但是緊接著就被某媒體記者發現該篇文章其實是截取各篇相關媒體報道，進行雜糅、改造而成，有著重大的洗稿嫌疑。

不僅在自媒體行業內洗稿現象野蠻生長，網絡文學領域也深受其害。近年來許多網絡小說大IP被改編拍攝為影視劇作品，如《錦繡未央》《三生三世十里桃花》《花千骨》《甄嬛傳》等。隨著劇集的熱播，隨之而來的便是一片片的抄襲質疑聲。將他人作品中具有獨創性、受著作權保護的內容改頭換面據為己有，或者是抄襲多部作品竊取原創作品來分散被發現的風險，已演變成更為“高級”的抄襲手法。

二、網絡洗稿行為橫生的成因分析

（一）盈利的誘惑與利益的驅動

讀者對于優質文章的需求逐日增加，這在一定程度上與自媒體行業內容生產之間存在著不平衡的矛盾。高點擊量意味著高收益，為保證粉絲數量的穩定增長，每日更新內容是絕大多數公眾號的第一選擇。此時就出現了原創作品數量趕不上更新頻率的問題，從TopKlout所發布的《2018自媒體行業白皮書》就可以看出，平均粉絲數與平均原創數之間存在正向關系，即發布原創文章越多的公眾號，所擁有的粉絲數也越多。③在自媒體行業內要想獲得廣告投資、擁有穩定的粉絲數量就要不斷產出優質文章，10萬+以上的閱讀量是每一個公眾號的追求。試想如果面臨稿荒時，要么有專業的寫作團隊不斷提供素材與選題，要么就只能通過篡改、洗稿同一類型的小眾文章，來滿足粉絲的需求。在流量至上的互聯網行業，這種偽原創的方式不僅能帶來流量，也有可能僥幸躲過抄襲的審查，規避有關著作權的糾紛。

（二）互聯網的閉環生態缺陷

洗稿在互聯網平臺野蠻生長的最重要原因還是閉環生態缺陷。以自媒體行業的主要存在平臺之一微信公眾號為例，微信公眾號的閉環生態恰恰就是抄襲之風肆虐的溫床，一方面，用戶只有訂閱后才可以查看接收該公眾號的更新內容，在這樣的設計之下，用戶就很難捕捉到除自己訂購之外的其他公眾號內容，因此抄襲行為敗露的可能性也就大大降低。部分自媒體人就是抓住這一點肆無忌憚地進行抄襲洗稿同類文章，就算找到被抄襲文章，但因抄襲手法隱蔽，加上多篇文章雜糅且存在一定區別，也會導致原創作者維權之路十分艱難。

另一方面，自媒體行業發展存在不足，公眾的版權意識也有待提高。很多讀者在閱讀文章時，并不那么在意該內容是否為原創或是否注明出處來源。這在一定程度上也助長了抄襲的歪風邪氣。更有些讀者表示，對于洗稿橫生現象的發生早已不足為奇，這都在一定程度上體現出大眾的版權、知識產權意識十分薄弱。

（三）現實規制舉措中的漏洞

洗稿作為一種伴隨互聯網發展而滋生的新問題，在現有法律中沒有明確的規定，我國對于著作權法中有關作品的理解，是指文學、藝術及科學領域內具有獨創性并可以被復制的部分。傳統的關于侵犯著作權的認定標準是抄襲作品與原作之間是否存在實質性相似的判定，思想表達二分法是判定實質性相似的重要體現，這要求法官要確定被抄襲的部分是否是受到著作權保護的部分，如果該部分被不當利用而導致兩部作品之間存在實質性相似，才可以判定為侵權。在法律實踐中，如何區分一部作品的思想與表達至今仍是一個難題，更何況是判斷不涉及文字復制的創意、情節與邏輯。因此，若直接將著作權法中關于抄襲的判定方法套用在洗稿的判定上，可能會出現障礙與歧義。

網絡公眾平臺作為各部作品的發布地，有審查和監督的責任，一旦發現有涉嫌抄襲的作品應在第一時間予以刪除下架，但是各個網絡平臺的監管卻相對滯后，只有在某部作品被舉報時，才會緊急進行處理。

三、網絡洗稿現象法律規制的困境

洗稿現象愈演愈烈，大多數人會直接套用著作權法來解決侵權問題，但是著作權法并不是適用于所有類型的抄襲問題，難以有效解決侵權問題。

（一）網絡洗稿的侵權認定

原則上講，只要是抄襲他人作品的，都可以運用《著作權法》來維護自己的合法權利，但是著作權法中抄襲判定與公眾所認為的判定方法存在一定的出入。比如大多數公眾認為情節、邏輯等都相似就算是一種抄襲行為，即洗稿等于抄襲，但在法律層面上的認定并沒有這么簡單，我們需要運用思想表達二分法、接觸+實質性相似、三步檢驗法的方法來進行實質性相似的認定，每一種界定方法的不同，可能會導致認定結果的不同。也就是說這種不確定性的存在會出現這樣一種情況，即并不是所有在大眾眼中的抄襲行為在法律層面上都會被認定為侵權行為。

雖然思想表達二分法、實質性相似在一定程度上而言缺乏明確的判定標準，但是在長期的法律實踐及運用上看還是具有指導意義的。比如瓊瑤就曾以于正的電視劇《宮鎖連城》涉嫌抄襲自己的《梅花烙》提起訴訟，雖然兩部作品的人物設置、文字表述等完全不同，但是在橋段、人物特征等方面十分類似，已經侵犯到原創作品具有獨創性的內容了，因此法院判定于正的《宮鎖連城》存在抄襲行為。從這個案例中也可以看出，單獨不連貫的人物特征、人物之間關系等屬于公共素材，可以被自由廣泛地運用于任何作品之中，但若通過某個特定的故事情節來表現人物關系和性格的則具有獨創性。相反，金庸訴江南一案的敗訴就說明，當一部作品以故事情節與設立的人物相互融合并展現出獨特的人物關系時，通常這部作品就具有了獨創性。依此可以認為，情節的設置和結構上的安排設計及過程的推理都是具有獨創性的，受到著作權的保護。

綜上所述，當法院在判斷一部作品是否涉嫌抄襲時，首先會看兩部作品是否只是單純的人物特征、人物關系等相似，這是屬于思想范疇，是任何人都可以自由運用的公共素材，沒有抄襲的嫌疑。只有當這些人物在特定的情節發生人物關系，與情節互相交互才具有獨創性，受到法律的保護。其次再看情節是否連貫、具有抽象性，如果是連貫的、具有邏輯性的情節安排，毫無疑問會受到著作權的保護。

在法律實踐中，我國判斷一部作品是否涉嫌侵害著作權的標準已經逐漸走向明朗與具體，但是即便如此，我們也要承認該標準并不適用于所有的網絡文學侵權案件，尤其是面對洗稿這樣的隱蔽抄襲手法。

（二）懲罰性賠償的局限性

網絡洗稿現象日漸猖狂，但是卻很少有原創作者起訴抄襲者，追究其法律責任。究其原因，是網絡洗稿在法律層面上很難被定性為侵犯著作權。

在流量至上、信息爆炸的互聯網時代，新聞熱點層出不窮，公眾的眼球和注意力每天都被無數熱點話題所吸引。對于抄襲者而言，在被法院判定為侵權作品之前，其本身就已經完成了吸引流量、產生價值的任務，即使現在停止其侵權行為，也早已成為了熱點，得到了關注度。

另外，我國對于侵權的賠償標準有嚴格的計算標準，在這樣的大前提下，對原創作者進行的賠償與其賺取的利潤相比，實在是微不足道。這種情況在自媒體侵權中極為常見，由于公眾號內的文章內容都為免費閱讀，所以即使判定其侵權，被侵權者很難列舉出自己的實際和具體的損失。所以在現實中，很多原創作者只要求對方賠償1元人民幣。

為解決這種情況，自《民法典》頒布以來，我國已將懲罰性賠償引入著作權侵權案件中。懲罰性賠償與之前的補償性賠償原則相比，可以更好地維護原創作者的經濟利益，嚴厲打擊侵害版權的行為。在著作權法修正案草案中規定：“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算賠償數額的二至三倍確定賠償數額。”這說明懲罰性賠償的適用要件是“故意+兩次以上”，且某一侵權案件就算滿足以上條件，但是法院具有自由裁量權來決定是否采用懲罰性賠償。仔細分析，該條款似仍有疏漏。第一，兩次以上的規定忽視和排除了第一次侵權的行為人。某些侵權行為人雖然是第一次侵權，但確是主觀惡意侵權，甚至故意鉆法律的漏洞，給被侵權人造成了極大的損害和不可挽回的損失。第二，兩次以上侵犯著作權或相關權的客體定義不甚明確，即行為人對同一部作品侵犯著作權兩次以上就適用懲罰性賠償，還是行為人的任意兩次以上的侵權行為便適用懲罰性賠償。客體的適用條件模糊不明確，很可能會降低法律效力。第三，當滿足“故意+兩次以上”的要件時，雖適用懲罰性賠償，但法院具有自由裁量權。在沒有其他法規或類似案件的參考下，自由裁量權的不適當運用，很難保證司法的公平合理。第四，懲罰性賠償數額與被侵權人的實際損失不成比例。我國懲罰性賠償金的數額是補償性賠償金的二至三倍。比如2016年熱播劇《錦繡未央》被法院判定為抄襲作品，在判決書中根據補償性賠償原則被告要賠償原告共計12萬元的損失。④假設運用新頒布的《民法典》中的懲罰性賠償，根據規定可推算出賠償數額大致在24萬至40萬元，但是該劇在2016年的網絡播放量高達226.88億次，期間還通過出版紙質書、手游等渠道獲利，賠償數額與收益數額相比只是冰山一角，被告難以受到真正意義上的懲罰。

四、網絡洗稿法律規制的完善建議

網絡洗稿行為不僅傷害了原創作者的創作熱情，更是破壞了整個行業的秩序，敗壞了行業風氣。如果不對洗稿行為進行規制，整個網絡平臺就會充斥著同類型的信息，而真正高質量的信息卻被淹沒，這將會是怎樣一個令人不堪的局面？

（一）完善相關的法律法規

1.網絡洗稿行為的侵權認定

網絡洗稿問題實質上是知識產權的問題，因此其侵權問題要在民法總則和侵權總論的框架之下討論。認定一部作品是否有洗稿之嫌疑，就要看其是否符合一般侵權行為的構成要件，即侵權行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。

首先，網絡洗稿的侵權行為是指未在原創作者的授權之下，擅自修改、大量截取甚至套用原文章的組織架構、主要內容等。其次，判斷侵害行為造成的損失是否可以補救。彌補被侵權人的損失是侵權法律責任的主要目的，一般情況下，不具有補救性的行為是無法認定為侵權事實的。最后，原創作品的著作權侵權所導致的損害需要具有確定性。也就是說只有能夠準確衡量出利益損害，才可以對損害進行補救。

洗稿文章對原創作者造成了一定的利益損失或是傷害，就具有了損害事實。判斷該行為是否有損害事實，要看受侵害的作品是否受到《著作權法》的合法保護，假設未在其保護范圍之內，則構成損害。

是否存在因果關系和行為人主觀過錯，也是認定網絡洗稿行為侵權的重要條件。

2.有關網有關絡洗稿行為的侵權救濟問題

被認定為網絡洗稿著作權侵權后，就應當承擔其相應的法律責任。法律責任被分為民事責任、行政責任和刑事責任。

我國《著作權法》規定，侵權人的侵權行為損害了被害人的利益時，被害人有權要求侵權人給予經濟賠償。賠償范圍包括實際利益損失、律師費、公證費等合理開支。

對于情節嚴重侵犯知識產權的行為，可以使用刑法保護被侵害人的合法權益。《辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已經正式施行，為司法實踐處理相關案件提供了強有力的依據，可以更好地保護公民網絡著作權。

如果洗稿行為不僅侵害了原創作者的個人權利，還侵害了公眾利益，侵權行為人還將面臨行政處罰，承擔行政責任，即相關行政部門有權要求侵權責任人停止侵權行為、沒收違法收益并處以罰款等。

（二）加強審查與監督

1.加強公眾平臺的審查與監督

根據國家網信辦發布的《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行辦法》可知，各網絡平臺有嚴格審查賬號信息并進行管理等責任。⑤《信息網絡傳播權保護條例》同樣規定了網絡公眾平臺在發現侵權行為時，要及時予以刪除，且只要及時刪除即可免責。⑥國家制定相關法律法規規范行為的同時，公眾平臺也要加強自身對于用戶的監督和處罰力度，比如發現侵權文章時，監督平臺要及時刪除和屏蔽，并對該用戶進行封號等處理，從源頭上降低侵權可能性。

近年來，自媒體平臺經過不斷的更新升級，監管力度有所提高。在《微信公眾平臺運營規范》《微信公眾平臺洗稿投訴合議規則》中，對于涉嫌洗稿抄襲作品有了較為完整的處理程序，即對有爭議的內容先進行平臺審核，如果平臺認為該作品涉嫌洗稿，就會把其發送到中立的第三方——洗稿投訴評議小組進行客觀判斷。⑦如果該作品真的屬于洗稿作品，則會被原創作品替換并展示。這種審查模式限制了洗稿現象的發生。

2.構建人機雙重審查機制

比如中國知網查重系統是根據模糊算法進行檢測。當文章中任何一句話如果連續超過13個字都是重復的或者每段有超5%的內容雷同，即判定為抄襲。⑧但是，上文說過洗稿是一種隱蔽性極強的抄襲手法，它不是僅單純地對文字進行復制粘貼，因此現有的檢測技術很難應用于洗稿的檢測。如果可以借助現代算法設計一款專用于檢測洗稿的技術，規制洗稿問題將得到有效突破。

與此同時，公眾平臺可以引入“機器檢測+人工復檢”的審查機制，先由智能檢測系統對于相似文章進行初審，再由專業團隊對不符合標準的文章復審，判斷是否為洗稿。人機雙重審查相結合，減少洗稿行為的發生。

（三）司法實踐經驗的積累

互聯網的普及及廣泛運用給著作權的保護帶來了新的挑戰。現有的《著作權法》還不夠完善，立法機關可以考慮融合行業特征靈活解釋法律，使侵權評定標準更加靈活細化，適應時代特征與發展。在執法層面上，完善行政治理聯動機制，加強行政機關與司法機關之間的聯系，構建一個直接服務于網絡版權維權的機關，有效維護原創者的權利。

從于正的《宮鎖連城》被控抄襲瓊瑤的《梅花烙》一案中，法官用網民作為普通觀察者，讓他們分別閱讀兩部作品并發表意見，通過對其意見的整理，判斷是否屬于侵權作品。⑨雖然普通觀察者的意見不能作為法院最后的判定結果，但是對判定過程提供了參考意見。這種司法實踐經驗，即啟用第三方中立機構來判斷文章是否存在抄襲嫌疑，可以被推廣并應用于同類型案件審判的過程中。

同時還要加強大眾的著作權保護觀念。相關職能部門可以定期舉行以保護著作權為主題的活動，普及相關法律法規，尤其要重點向大眾宣傳維護著作權的途徑，樹立正確的法律價值觀。原創作者在創作的時候，要注意保存創作過程中的文字證據，當面對侵權問題時，方便舉證維護自己的合法權益。

（四）網絡媒體行業加強自身素養和法律意識

2014年6月，60余家有影響力的自媒體自發成立“自媒體公約組織”并發布《自媒體公約宣言》，得到多數自媒體企業的認可與尊重。⑩該公約中明確規定了在未經他人允許的情況下嚴禁自行轉載或是大幅度運用他人素材，如發現以上行為要及時停止侵權行為并公開賠禮道歉，甚至承擔相應的法律責任。該公約給行業樹立了良好的風氣，也在一定程度上震懾了不良行為的產生。

媒介有責任有義務引導大眾培養正確的人生觀、價值觀和世界觀，從理論實踐方面入手，從孩子開始就要加強保護著作權意識的培養和學習;同時還要定期安排專業人員為網絡平臺行業從業人員講解相關法律法規知識，為整治洗稿行為提供更多的理論指導。

五、結語

優質、個性化的作品是網絡文學得以蓬勃發展的前提。如果洗稿現象不能被有效制止，網絡文學同質化現象將愈演愈烈，助長侵權行為的蔓延，長此以往必將影響行業發展。網絡文學行業不僅需要行業人員提高自身的業務水平，更需要法律的規制，引導其營造良好的發展環境。

注釋

魏永征：《在“洗稿”名目下的剽竊》，“新聞記者”公眾號，2018年1月26日。

趙泓、陳因：《自媒體洗稿的成因、界定及防范》，《現代傳播（中國傳媒大學學報）》，2019年第2期。

《2018年自媒體行業白皮書》，MBA智庫文檔，https：//doc.mbalib.com/view/54ba13b7719b1e6a21085f4834591b3a.html.

《錦繡未央》涉嫌抄襲案（判決書全文），知產庫，https：//mp.weixin.qq.com/s/pNAgTb1OjHZ8eGJcktccHQ.

《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行辦法》，中華人民共和國國家互聯網信息辦公室，http：//www.cac.gov.cn/index.htm.

《信息網絡傳播權保護條例》，中國政府網，http：//www.gov.cn/zwgk/2006-05/29/content_294000.htm.

《守護原創/微信公眾平臺“洗稿投訴”合議規則》，“微信法務”公眾號，2018年12月14日。

張科：《基于<知網>義原空間的文本相似度計算研究與實現》，重慶大學碩士學位論文，2013年。

《打開判斷著作權侵權的思路——以瓊瑤訴于正案為例》，“京都律師”公眾號，2018年3月9日。

《自媒體公約宣言》，慧聰網，http：//info.broadcast.hc360.com/2014/06/171002602073.shtml.

〔本文系2018年度國家社會科學基金西部項目“非物質文化遺產知識產權保護的難點與對策研究”（批準號18EF219）的階段性成果。西安財經大學“青年英才發展支持計劃”支持項目。〕

（作者聶洪濤系西安財經大學法學院副院長、教授，李華珍系西安財經大學法學院碩士研究生）

（本文編輯：聶巧）