商標先用權(quán)的法律保護探討

張凱

摘 要：在商標權(quán)取得方面，我國屬注冊取得制，但對市場加以考察，不難發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)濟活動中未注冊商標并不少見，加以分析且有其合理性，因未注冊，依據(jù)乏善可陳，訴訟中往往說理不足，商標先用權(quán)人往往要承擔敗訴的風險，故對其進行法律保護難度較大，本文以此為研究課題，通過對商標先用權(quán)的理論分析，對比研究三大商標先用權(quán)立法模式，并結(jié)合我國的知識產(chǎn)權(quán)保護和經(jīng)濟法內(nèi)容，以期找出我國在未注冊商標保護方面現(xiàn)存之問題，并對我國商標先用權(quán)的完善提出相關(guān)立法建議。

關(guān)鍵詞：商標先用權(quán);在先使用;有一定影響

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.13.060

0 引言

法學(xué)學(xué)科，講求理論和實踐并重，目光往返于規(guī)范與生活事實之間。任何法學(xué)課題的研究都以現(xiàn)實問題為參照，或是為現(xiàn)實中某些問題提供理論指導(dǎo)方法。在此對商標先用權(quán)的法律保護問題加以研究，使其納入法律規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)。

本文以商標先用權(quán)為研究對象，運用對比分析法、比較法學(xué)視角，涵攝商標法之商標先用保護，以期查明問題提出建議使其完善。

1 商標先用權(quán)概述

揭開商標先用權(quán)面紗，了解其相關(guān)法學(xué)理論支撐點，才能對其的保護提供深厚的理性基礎(chǔ)依據(jù)。不管是運用社會法學(xué)還是自然法學(xué)，對其權(quán)利的保護都能找到對照，可以把它理解為是一種物化后的自然權(quán)利，也可以視為對其保護能更大程度的催化社會效果。總之，我們應(yīng)主動掌握商標保護發(fā)展的脈動，使其通過先進的規(guī)則價值取向，去引導(dǎo)經(jīng)濟社會的走向。

1.1 商標先用權(quán)的概念

我國學(xué)術(shù)界對于商標先用權(quán)的稱謂有許多，比如“在先權(quán)”“商標先用權(quán)”“商標在先使用權(quán)”等，種種稱謂只是提法不同，其含義卻相近。而本文采商標先用權(quán)這一稱謂。法律概念是法學(xué)的基礎(chǔ)要素，對商標先用權(quán)的概念進行釋明并理解，為我們提供基礎(chǔ)支撐。

《商標法》（2013修正）從立法層面，對商標先用權(quán)的地位進行了明確，在此意義上進行延伸，它使在先使用人與商標權(quán)人之間的利益取得動態(tài)平衡。商標先用權(quán)通俗理解為：在先使用人在其使用的商標經(jīng)別人申請注冊前，就已經(jīng)在持續(xù)的使用，且與注冊的商標是同一種或同一類，在別人申請注冊獲得批準之后，其在一定范圍內(nèi)繼續(xù)享有善意使用的權(quán)利。雖然二者有權(quán)利重合，注冊權(quán)人的專用權(quán)覆蓋商標先用人的原有使用范圍，但其卻不享有禁止商標先用人使用的權(quán)利。

1.2 商標先用權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于商標先用權(quán)的性質(zhì)界定，不可避免的也存在著一些理論上的爭議：主要有“無效說”“利益說”“權(quán)利說”“抗辯權(quán)說”等。“抗辯權(quán)說”最為合理，其認為商標先用權(quán)是一種可以作為侵犯商標權(quán)的合法抗辯理由。

經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標專用權(quán)人雖然和物權(quán)所有人內(nèi)涵和外延有所差別，但是享有商標權(quán)顧名思義自然就意味著商標專用權(quán)人對商標可以專有使用，在其獲得商標授權(quán)的那一刻，就享有了能禁止別人使用的權(quán)利。另一方面，雖然商標先用權(quán)并非是純粹意義的民法概念意義下的抗辯權(quán)，但是它卻是將商標在先使用作為對抗商標侵權(quán)主張的事由。我國《商標法》第59條第3款，就可以歸結(jié)到商標侵權(quán)抗辯范疇。

1.3 商標先用權(quán)的構(gòu)成要件

法學(xué)研究中注重對構(gòu)成要件的探索歸納，要件歸納的過程就是剖析該權(quán)利的過程，同樣要對商標先用權(quán)的構(gòu)成要件有所總結(jié)，才能夠正確的認識該權(quán)利。商標先用權(quán)的構(gòu)成要件如下：

第一，時間節(jié)點上，在商標注冊申請人提出申請之前，商標先用者對其商標的使用就已經(jīng)在進行，就已經(jīng)成了既定的市場事實行為，并且在事實上也是合法在先使用。

第二，在種屬上強調(diào)相同或類似，這是知識產(chǎn)權(quán)屬下的商標法之商標侵權(quán)保護所特有的規(guī)則情況。

第三，在先使用是善意的。善意具體體現(xiàn)在如下方面：在先使用者沒有憑借其有在先使用的事實，去把此作為其開展市場惡意行為的手段砝碼，也沒有在市場活動中使用不正當競爭手段，且沒有對其他主體在先權(quán)利造成侵犯，而且在先使用者對自己使用的商標已被別人注冊并不知情。

第四，在先使用是連續(xù)的，必須實際且持續(xù)不斷地使用商標。因為只有持續(xù)的使用才能歸結(jié)為為了市場化投入了經(jīng)營。

第五，在要素歸結(jié)上，具有一定影響力是不可缺失的。深究之，這都是對所體現(xiàn)的價值取向的回應(yīng)。

1.4 商標先用權(quán)法律保護的理論依據(jù)

1.4.1 商譽理論

吳漢東教授認為商譽是一種財產(chǎn)權(quán)，可以稱為“商譽權(quán)”，保護先用商標在民法上從商譽理論中直接獲得了理論基礎(chǔ)。商標能被人熟知，商譽的積累是無形的長期的，外化為需通過不斷的投入勞動、時間和經(jīng)營維護，保護先用商標的價值體現(xiàn)在要使商譽逐步得到積累，必須有具體的市場化商標經(jīng)營行為，只有投入才有產(chǎn)出，必須通過連續(xù)使用先用商標，使其與市場與消費者所連結(jié)，被消費者所知曉，才能在很大程度上給經(jīng)營者帶來經(jīng)濟利益。這種積累的基礎(chǔ)是，該商標商譽積累過程中，可能具有多個實際使用者，他們之間并沒有合意，但卻都在各自的使用范圍中都使商標的服務(wù)和形象得以提升，共同構(gòu)促成商譽累積的結(jié)果。因此，有對其保護的法理基礎(chǔ)。

1.4.2 公平原則

公平原則同樣是民事活動中的基本原則，要求民事主體在參與各項活動中不能對此予以背離，應(yīng)據(jù)此出發(fā)，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)，否則其行為將有被歸于無效的風險。公平原則在此應(yīng)理解為，投入和受益成正比，投入越多理論上應(yīng)受益越大，商標先用權(quán)人由于有此預(yù)期，其在商標使用經(jīng)營過程中，為使其享有市場競爭優(yōu)勢地位，會注重對商標知名度的提升，會不斷進行市場資金經(jīng)營因素的投入。由此反推，就說明先用者已經(jīng)就此有相應(yīng)的市場化因素投入，可能是時間可能是運營，這時候如果沿用商標絕對意義上的商標專用權(quán)，那么就等于先用者經(jīng)過投入之后預(yù)期獲得的利益不被承認，這會造成投入和受益剝離，投入在此不會像一般意義情況下獲得受益，這會加劇市場的不穩(wěn)定性，顯而易見這有違公平原則。

1.4.3 誠實信用原則

誠信原則同樣是民事活動中應(yīng)當遵循的基本原則，它要求民事主體主觀善意，在各自權(quán)利范圍內(nèi)，不能惡意損害他人合法權(quán)益，因為當人們都隨意的去侵害別人的權(quán)利時，就意味著自己的權(quán)利也如雨中危樓岌岌可危。因為市場是一個既定的領(lǐng)域，只有參與主體都遵守規(guī)則，或者違反規(guī)則者被及時懲罰，避免破窗效應(yīng)，才能保障其平穩(wěn)運行。商標注冊人通過行政授益行為所獲得的商標中蘊含的商譽，是長期經(jīng)濟市場化經(jīng)營的結(jié)果，如果允許其僅通過注冊這一外部行為，就絕對占有并排他使用，會抵消掉其他因素的作用結(jié)果，甚至產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣的結(jié)果，這樣也明顯違背了誠信原則的宗旨。

1.5 商標先用權(quán)法律保護的必要性

1.5.1 未注冊商標的大量存在

我國的《商標法》采取的是商標注冊主義模式，商標注冊申請人其提交申請的商標符合全部審查要件，予以通過后才能既定享有其所申請商標的專用權(quán)，注冊是賦權(quán)，某些商品未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售，但另一方面又運行的是自愿注冊原則。在商家等市場主體實際經(jīng)營中，當其去申請注冊商標時，往往要歷經(jīng)比較繁瑣的程序，對比之下，為了搶占市場時間優(yōu)勢，更早的去吸引消費者，經(jīng)營者會未批先用。對此進行追溯，這也是現(xiàn)實生活當中大量存在未注冊商標的原因。故理應(yīng)對其進行一定的法益保護。

1.5.2 有利于彌補商標注冊主義模式的不足

總體來說，商標注冊主義比商標使用主義優(yōu)勢明顯。但如果嚴格絕對實行注冊主義模式，又會引發(fā)系列問題：一是存在不以使用為目的的惡意商標注冊獲得通過的情形，這將妨害市場其他主體商標選擇自由;二是當出現(xiàn)某一社會熱點事件后，申請注冊人為了占有相應(yīng)延伸的市場化效應(yīng)，更易出現(xiàn)商標惡意搶注現(xiàn)象，而熱點事件是層出不窮的，所以會不斷加劇商標注冊管理部門負擔，從而使整體注冊率較低;三是注冊制度有被濫用的風險。這些問題的出現(xiàn)主要源于注冊主義的缺陷。因此，保護商標先用權(quán)，能有效填平并抵消注冊主義模式不足所引發(fā)的問題。

1.5.3 維護良好市場秩序的需要

市場是一個利益糾葛的復(fù)雜體，而市場風險也無時無刻不在產(chǎn)生或者化解，需要不斷平衡各方利益，制定統(tǒng)一的運行規(guī)則，確立及時有效的救濟途徑以及明確的懲罰措施，才能維護市場經(jīng)濟平穩(wěn)運行。在商標先用權(quán)屬下進行考察，商標經(jīng)過運營之后，會附帶上市場經(jīng)濟活動的成果，蘊含著一定的商業(yè)價值，外化體現(xiàn)為在某種程度上，通過其蘊含的優(yōu)化過的要素，能夠給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢，社會認可度，以及附之的經(jīng)濟效益等，既定狀態(tài)下注冊人為單個，使用者為多個主體，如果法律直接賦予該申請注冊人以絕對的商標專用權(quán)，而不去考察先期投入，徑直忽略其他權(quán)利人，使先用權(quán)人放棄其原先正在使用的商標，作出不再繼續(xù)使用的承諾意思表示，這會使市場失衡并混亂。

2 國外商標先用權(quán)的立法模式

他山之石可以攻玉，法律移植是實現(xiàn)法律現(xiàn)代化的重要途徑，在某一項制度或者措施下，對比分析外具體規(guī)則，取其精華，以期使我國商標先用權(quán)最大效率最大程度的優(yōu)化。

2.1 商標注冊主義模式

日本是此模式的代表國家，申請注冊是獲得商標權(quán)的唯一途徑。從部門法學(xué)視角下出發(fā)，商標注冊主義模式是行政法意義上的行政許可行為的體現(xiàn)，市場主體在這一點上不僅受經(jīng)濟法、商標法的規(guī)制，而且也要受行政法律的影響。

2.2 商標使用主義模式

目前極少數(shù)國家沿用商標使用主義模式，美國是其中之一。使用是獲取商標權(quán)的唯一方式。商標使用主義有點民法意義上先占的味道，共同之處都在于通過實際的占有使用轉(zhuǎn)化為權(quán)利所有者。

2.3 商標注冊和使用主義并用模式

英國作為商標注冊和使用主義并用模式的典型國家。英國在1862年、1905年相繼頒布了成文法《商標法》《商標注冊法》，查閱英國商標法條，不難發(fā)現(xiàn)字里行間都有兩種制度的縮影。現(xiàn)行英國商標法，雖然以商標注冊主義為原則，但是對實際使用或者使用意圖進行有效證明，也是擺在申請人面前的問題。

3 完善我國商標先用權(quán)法律保護之建議

3.1 明確“在先使用”的認定標準

對商標先用權(quán)予以保護的法理基礎(chǔ)就在于，商標先用權(quán)人滿足了善意的條件，參與了商譽的形成，由此推導(dǎo)，在先使用是我們判斷其符合以上要件的具體參考點，如果這點不符合那么就喪失了對其保護的理論依據(jù)，所以對在先使用予以明確就顯得至關(guān)重要，因而對在先使用量化的具體的判定標準的建立，是推動商標先用權(quán)完善的前置行為。

3.2 強化對商標先用權(quán)的實質(zhì)保護

要完善未注冊商標的有關(guān)管理制度，應(yīng)從實質(zhì)方面入手，找出一些具體可操作的解決方法。一方面，應(yīng)建立未注冊商標使用許可制度。應(yīng)參照注冊商標的相關(guān)制度，簡化相應(yīng)的程序，而不應(yīng)局限于所有要件的滿足。另一方面，應(yīng)建立未注冊商標備案制度。備案是為了更好的管理，既分解了商標注冊登記機關(guān)的任務(wù)，也使商標注冊人不必時刻受制于繁瑣的程序，而且這樣還完成了對未注冊商標的監(jiān)管，先用者的權(quán)利也得到了尊重，更使市場公平的競爭秩序得以維護。

4 結(jié)語

對商標先用權(quán)如何保護，是各國商標法要予以回答的問題，我國通過歷次商標法的修改，使相關(guān)理論都日趨完善，但不可否認的是，對其權(quán)利的保護沒有完成時只有進行時。因為市場在不斷變化，商標領(lǐng)域也日新月異，商標法必須要對變化的情況予以回應(yīng)，最大限度的去減少其固有的滯后性弊端，才能為其領(lǐng)域內(nèi)的社會經(jīng)濟活動的有序發(fā)展提供保障，為優(yōu)化營商環(huán)境提供相關(guān)具體法律保障。商標內(nèi)含的市場化因子顯而易見，包含于之的知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域也是常有常新。種種過往，皆為序章，可以預(yù)見的是，我國對商標先用權(quán)的保護理論研究將日趨成熟，而隨之的保護措施也會更加全面和完善。

參考文獻

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