盜用、冒用他人身份行為入刑之評析與建言

陰建峰 袁方

摘 要：《刑法修正案（十一）》第32條將盜用、冒用他人身份取得特定資格或待遇的行為單獨構罪，旨在保護公民的受教育權、身份權、姓名權等個人法益以及教育公平、社會公平等社會法益。盜用、冒用他人身份行為入刑能夠凸顯其獨立法益保護價值，與刑法的“謙抑性”原則并不矛盾，既是基于積極主義刑法觀的合乎邏輯的選擇，又是對既有罪名難以涵攝該行為之現實困境的適度反應。不過，該行為入刑的保護法益有必要進一步擴展，法定刑幅度尚需調整，法定最高刑可適度提高。

關鍵詞：冒名頂替;身份;《刑法修正案（十一）》;法益;法定刑

中圖分類號：D914????? 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2021）03-0050-08

以修正案的形式對《刑法》進行修繕，已成為常態化的刑事立法模式。犯罪圈的不斷擴大，既是積極主義刑法觀的產物，又是我國在社會轉型期修訂《刑法》的主要基調。可以說，犯罪圈的劃定決定了現代法治國家刑法調控與保護的深度和廣度，也決定了刑法在社會治理中的地位和作用。一般而言，刑法修正案對犯罪圈的調整主要有兩種方法，一是降低行為的入罪門檻，二是增設犯罪的行為方式。①《刑法修正案（十一）》第32條明確將盜用、冒用他人身份的行為入刑，作為《刑法》第280條之二，實際上采取了第二種調整犯罪圈的方法。如何評價該修正案將盜用、冒用他人身份行為入刑的立法安排？盜用、冒用他人身份行為究竟有無入刑之必要？將其入刑是否具有可行性，法益設定與刑罰配置是否需要進一步細化？圍繞這些問題，本文立足于盜用、冒用他人身份行為入刑的立法邏輯，考察該行為入刑的必要性與可行性，并就相關立法的改進與完善略抒己見。

一、盜用、冒用他人身份行為入刑的立法背景

將為取得特定資格和待遇而盜用、冒用他人身份的行為入罪，是《刑法修正案（十一）》新增的，這一立法安排有特定的背景。2020年六七月間，陳春秀、王麗麗、茍晶等人被他人盜用、冒用身份并頂替入學事件先后曝光，隨后，山東省高等學歷數據清查工作證實，14所高校里有242人系冒名頂替入學。②此類事件引起了相當廣泛的民眾關注和輿論譴責。類似案件最早可溯及1990年轟動法律界的“中國憲法司法化第一案”——“齊玉苓案”。齊玉苓當年參加了中專考試，達到山東省濟寧市商業學校的錄取分數線，卻被他人頂替身份入學并完成學業;后齊玉苓以姓名權、受教育權以及其他相關權益被侵犯為由向法院提起民事訴訟;二審法院認為該案存在適用法律方面的疑難問題，遂依法報請最高人民法院進行解釋;最高人民法院經研究作出《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，明確指出“以侵犯姓名權的手段，侵犯齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育權的基本權利，應承擔民事責任”。該案開創了以憲法作為民事審判依據的先河，“憲法司法化”理念由此進入司法實踐。③不過，上述批復已于2008年12月被最高人民法院發布相關公告廢止④，這意味著此后對盜用、冒用他人身份行為不能再直接援引憲法規范作為救濟路徑。

事實上，此類盜用、冒用他人身份入學的行為不僅侵犯他人的姓名權、受教育權，還違背教育公平、社會公平理念，社會危害不可謂不嚴重。但是，對于此類行為，我國現行《刑法》中既無專門的罪名設定，又無針對性的罪狀描述，相關罪名雖有十余種之多，規制觸角卻只能指向伴隨此類行為的其他犯罪行為，如使用偽造、變造國家機關公文、證件的行為，偽造、編造身份證件的行為，使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為，以及濫用職權、玩忽職守等瀆職行為，直接針對盜用、冒用他人身份入學行為的整體性刑法評價缺失。在這樣的刑法規范下，司法實踐中對盜用、冒用他人身份行為的追責，或存在罪責不均衡的問題，或出現定罪量刑畸重畸輕的問題，或存在打擊不準、覆蓋不全的問題。對于“冒名頂替入學”事件，有關部門雖及時組織工作專班進行調查核實，并依法依規依紀對相關人員進行處理，但對主要責任人的刑事責任缺乏明確結論，對大部分責任人只能以黨紀政紀處分了事，以致民眾多有追責不徹底、不深入之感。民眾對此類事件中冒名頂替行為的譴責，為此類行為入刑奠定了堅實的民意基礎。為填補法律漏洞，很多全國人大常委會委員主張此類行為獨立成罪。代表性意見如，現行《刑法》規定竊取、詐騙他人的錢財構成犯罪，與竊取、詐騙他人錢財的行為相比，竊取他人入學資格、發展前程的行為，其危害性要大得多，理應盡快入刑。⑤

正是基于上述社會背景和立法緣由，《刑法修正案（十一）》增設專門條款，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學歷教育入學資格的行為，作了入罪化處理;同時，考慮到盜用、冒用他人身份，頂替他人取得公務員錄用資格、就業安置待遇的行為，同樣侵犯他人的合法權益與社會公平，具有相當大的社會危害性，因而一并予以犯罪化。

二、盜用、冒用他人身份行為入刑的必要性

刑法是性質最為嚴苛的法律部門，作為其直接產物的刑罰，輕則處置人的財產和自由，重則剝奪人的生命。從這個意義上說，“刑法的獨特性在于，以惡的語言陳述并處理惡的因緣。刑法不處理善緣，所處理者皆為惡緣”⑥。不過，刑法的目的與任務不僅在于懲罰犯罪，還在于保護人民，力求實現保護社會與保障人權的有機統一。為此，刑法對“惡緣”的設定與處理，需要遵循“謙抑性”或者說“必要性”的原則。刑事立法工作便是在諸多“惡緣”中進行取舍，將刑罰之矛頭指向最令社會難以忍受、最令公民深受侵害的“惡緣”，并通過周全的表述以法條的形式予以呈現。⑦“謙抑性”原則的目的主要是約束立法者，要求其只能將刑法作為應對“惡緣”的最后手段。具體到盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，通過考察是否足以需要刑法作為最后手段介入規制，其他部門法對此類行為是否無力規制、預防，以及將此類行為入刑是否合乎公眾對社會秩序和社會公正的期許，筆者認為，將此類行為適時獨立入刑是完全必要的。

（一）盜用、冒用他人身份行為入刑不違背“謙抑性”原則

刑法的“謙抑性”原則要求，刑事立法不可采取“泛干預主義”，刑事司法應自覺限制自身權力，不可將正常的社會生活行為與危害性輕微的行為納入犯罪圈。基于此，罪與非罪的劃定需要慎重。但是，刑法的“謙抑性”并不意味著要放棄對本應予以刑法規制的行為入罪化。事實上，我國當前處于社會轉型期，積極主義刑法觀引領下的刑法整體擴張有其現實必要性。目前在我國，進行適度的犯罪化不僅是學界的共識，還與“立法活性化”的立法傾向相契合，與刑法的“謙抑性”原則并不矛盾。將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，是適度犯罪化的體現，具有實質合法性。

盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇行為的影響相當嚴重。高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格以及就業安置待遇涉及相關公民的命運，從較為長遠的視角看，其中包含被害人一生中諸多應享有的權利和可以期待的利益，以及被害人在經濟社會發展中人力資本的增值。此類盜用、冒用他人身份的行為還傷及社會公正，是對程序公正和實體公正的雙重侵犯，本質上會減損公正在社會生活中的規范價值。實踐中，盜用、冒用他人身份往往以公權力、職務行為為媒介，與濫用職權、玩忽職守等瀆職類犯罪，行賄、受賄、利用影響力受賄、單位受賄等賄賂類犯罪，以及偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章等妨害社會管理秩序類犯罪之間有高度牽連。因此，盜用、冒用他人身份取得特定資格或待遇的行為，不管在個體層面還是在社會層面，無論是采取偏向行為的形式解釋論還是采取偏向結果的實質解釋論，都有入罪的必要性。在行為上，此類行為是對“不得頂替他人身份”之社會規則的反動;在結果上，此類行為對公民的身份及其可以期待的利益造成難以救濟、不可復原的侵害。將此類行為單獨納入犯罪圈，也是為了實現社會治理效益最大化，并不損及刑法的“謙抑性”原則。

質言之，刑法“謙抑性”的作用在于調適刑罰權力與犯罪控制之間的關系，力求通過最少量的刑罰，換取預防犯罪、控制犯罪的最佳社會效果。盜用、冒用他人身份的現象之所以頻繁發生，在某種程度上是因為刑法規制措施的缺位。現行法律對盜用、冒用他人身份行為的懲治力度不夠，處罰路徑存在結構性缺陷，刑罰量尚需補足。因此，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，是刑法的罪與罰在“謙抑性”維度內的適度調適，是法網的疏與密遵從“謙抑性”原則的適時調整。

（二）民法對盜用、冒用他人身份行為的應對不夠充分

盡管“齊玉苓案”開啟了應對盜用、冒用他人身份入學行為的憲法路徑，但隨著最高人民法院發布的相關批復于2008年年底被廢止，以該路徑尋求權利保護已失去現實可行性。此后，被害人只能依據民法上的姓名權主張權利，維權力度和效果不夠顯著。民法提供的二元救濟模式無法彌補被害人的實際損失。民法對侵權損害采取“填平”原則，所要求的精神損害賠償與侵權損害賠償的數額與被害人所受不公正待遇不相匹配。⑧以“齊玉苓案”為例，齊玉苓最終僅獲得經濟損失賠償48159元和精神損害賠償5萬元。⑨停止侵害是民法提供的另一種民事責任承擔方式，其對于被害人的現實生活更是于事無補。在盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學歷教育入學資格案件中，停止對姓名權和受教育權的侵害并不能讓被害人失去的受教育權和身份再回溯一次。此類侵害行為的終了之日與被發現之日往往相隔多年，被發現時被害人已遠超受教育的適宜年齡，其能否再以自己的身份進入高校，是否愿意再接受高等教育等，均未可知。可見，民法的二元救濟模式看似為被害人提供了可供選擇的救濟方式，實則并沒有一種方式足以讓被害人獲得補償，也無法對侵權者施以與其行為的危害性相對稱的打擊。

就盜用、冒用他人身份取得公務員錄用資格、就業安置待遇的行為而言，被害人試圖依據民法尋求救濟時，民法打擊和預防此類行為的局限性表現得一覽無遺。因為這兩種行為不涉及侵犯受教育權的問題，所以只能從姓名權受侵害的角度予以救濟，行為人承擔的民事責任相對輕緩。并且，姓名權保護的是公民決定、使用、變更姓名的權利，而盜用、冒用他人身份行為對姓名權的侵害，只不過是該行為必然產生的眾多結果之一且屬附帶的、次要的部分。換言之，以侵犯姓名權為由主張權利，只觸及表象的手段行為，根本不涉及對盜用、冒用他人身份取得資格或待遇之目的行為的整體評價。⑩

綜上，對于冒用、盜用身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，如果僅訴諸應對路徑不充分、應對力度不足的民事救濟方式，未免舍本逐末，反而將更值得保護的被害人的身份及其應得的、可以期待的社會利益置之度外，以致該行為所導致的法益侵害與行為人承擔的民事責任之間嚴重失調，根本不足以彰顯法律對此類行為的否定態度。

（三）《刑法》對盜用、冒用他人身份行為的評價不夠全面

如前文所述，對于盜用、冒用他人身份的行為，我國現行《刑法》中有多個相關罪名可以對其部分附隨行為進行規制。譬如，盜用、冒用他人身份的行為往往伴隨偽造、變造、盜用他人居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等身份證件的行為，后者可以構成偽造、變造身份證件罪或者使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。又如，在盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的過程中，通常伴隨一些瀆職類犯罪和腐敗類犯罪，后者可以為現行《刑法》中相應的職務犯罪的罪名所包容。但是，《刑法》中的既有罪名體系只能規制盜用、冒用他人身份的手段行為、方法行為等附隨行為，無法對作為目的行為的盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為給予完整、全面的評價。根據韋爾策爾的目的行為論，目的對于人的行為具有支配性，或者說行為相對于目的具有伴隨性。[11]這對目的行為較之手段行為更值得苛責給出了解釋。在智識性要素中，行為人對于目的行為，相比于手段行為有著更加深刻的違法性認識;而在意志性要素中，在具有期待可能性的情況下，實施目的行為更能反映行為人的違法意志。由此可知，目的行為具有更加充分的非難可能性，因為所有按計劃采取行動措施的手段行為的意志都統一于目的支配之下。[12]

回到盜用、冒用他人身份的情形。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的目的行為自然要比手段行為、方法行為等伴隨行為性質惡劣，應當適用獨立的罪名進行評價，并配以較之偽造、變造身份證件罪以及使用虛假身份證件、盜用身份證件罪更為嚴厲的刑罰。實際上，《刑法修正案（十一）》對盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為進行入罪化處理，也基本上是按照這樣的邏輯展開的。進一步講，立法者以復合行為的構造創設了一種獨立的犯罪，其中“盜用、冒用他人身份”是手段行為，“頂替他人取得資格或待遇”是目的行為，同時為該罪配置了相應的法定刑幅度。

三、盜用、冒用他人身份行為入刑的可行性

筆者認為，《刑法修正案（十一）》基于積極主義刑法觀，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，能夠凸顯獨立法益保護價值，既是對社會現實和輿情民意的合理回應，又有傳統法律文化基礎，不會帶來刑法過度介入社會生活的系統風險，具有充分的現實可行性。

（一）具有獨立的法益保護價值

將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，符合我國當前適度擴大犯罪圈的立法趨勢。但是，此類行為以怎樣的罪名和形態出現在《刑法》分則中，對此一直存在爭議。基于不同的立法理念、立法思路和立法考量，全國人大常委會委員之間就存在不同的見解。有人認為應當針對整個造假鏈條設立“妨礙高等教育錄取公平罪”，以此規制不同犯罪主體實施的各類行為;有人主張單項設立“冒名頂替上大學罪”，專門規制冒名頂替他人取得高等教育入學資格的行為;有人認為不應局限于高考領域，而應擴大至其他社會考試和國家考試，在現行《刑法》第284條之后專門設立“冒名頂替上學作弊罪”;有人認為司法的不作為與立法的缺陷導致公民受教育權遭受侵害，故應在《刑法》修正案中增加“妨礙公民受教育罪”;有人認為應區別于“替考罪”，專門增設“冒用身份罪”;有人認為我國《刑法》中長期缺乏對盜用、冒用他人身份類犯罪的規定，應當視情況增設“盜用、冒用他人身份罪”。[13]由這些見解可以看出，關于盜用、冒用他人身份行為入刑的爭議焦點主要有兩個：一是罪名和罪狀如何設置的問題。即：將犯罪限定在頂替他人取得高等學歷教育入學資格這一行為，還是擴展至頂替他人取得其他資格和待遇的社會領域。二是如何界定該行為所侵害法益的問題。具體而言，該行為侵害的是公民的受教育權、公民身份，還是社會秩序和社會公正，抑或其他值得保護的法益。這些是該行為單獨成罪時必須回應的問題。

就上述第一個問題而言，筆者認為，《刑法修正案（十一）》第32條將《刑法》規制盜用、冒用他人身份的范圍擴張至頂替他人取得公務員錄用資格、就業安置待遇的情形（作為《刑法》第280條之二），是妥當的。因為公務員錄用資格、就業安置待遇的利益與高等學歷教育入學資格具有等價性，都關聯著公民個人重大的社會利益與合法權利;盜用、冒用他人身份，頂替他人取得這三種資格或待遇的行為，其社會危害也具有相當性。隨著社會轉型的推進，“我們的社會比以往任何時候都要依賴刑法和刑罰”[14]，這是近年來刑事立法比較活躍的社會背景。在此背景下，以刑事立法引領社會生活的積極主義刑法觀受到立法者重視。將盜用、冒用他人身份，頂替他人入學的行為，以及與之相當的盜用、冒用他人身份，頂替他人取得公務員錄用資格、就業安置待遇的行為一并入刑，正是積極主義刑法觀在立法上的體現。刑事立法將諸多具有等價性的關涉重大利益的資格和待遇予以同等保護，并將相應的盜用、冒用他人身份行為納入犯罪圈，這種積極介入與擴張符合現實社會生活需要，有其客觀必然性和實踐合理性。誠如奧地利法學家埃里希所言，“法發展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身”[15]。《刑法》只有善于對新型犯罪作出迅速及時的反應，才能成為感知社會變化的指示器，立法的滯后性才由此得到一定的緩解。

就上述第二個問題而言，《刑法修正案（十一）》第32條基于積極主義刑法觀，將高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇一并列舉，彰顯了規范保護目的。盡管從行為表象上看，盜用、冒用他人身份行為侵犯公民的受教育權、身份權、姓名權，但實際上，該行為還通過對受教育權、身份權、姓名權的侵犯，損及教育公平、社會公平等社會法益以及公民應得的資格、待遇等個人法益。換言之，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為獨立成罪，有其獨特的法益保護價值。這是該行為得以獨立成罪的根本緣由。這也解釋了為何不能適用《刑法》第280條之一規定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪對該行為進行評價：一是因為對某一行為的評價應重在目的行為而非手段行為，目的行為決定該行為的犯罪本質;二是《刑法》第280條之一、之二的保護法益有所不同，前者重在保護他人身份證件，后者則借助于復合法益的確立，整體性地評價行為的現實場景和具體后果，從而避免法益保護的不協調和刑事處罰的不均衡。

（二）具有堅實的民意基礎

2019年10月，習近平總書記在黨的十九屆四中全會第二次全體會議上提出了評價一個國家政治制度是否民主有效的8個標準，其中包括“全體人民能否依法管理國家事務和社會事務、管理經濟和文化事業，人民群眾能否暢通表達利益要求，社會各方面能否有效參與國家政治生活，國家決策能否實現科學化、民主化”[16]。實際上，隨著我國民主化建設的深入推進，民眾參與社會管理和公共事務的意愿不斷增強，長期的法治教育也使民眾參與能力持續提高。立法是公共領域最為核心的活動[17]，因而民眾參與立法的積極性日益高漲。立法對民意的吸收和采納尤為必要，不僅能提高法律制度的正當性與合理性，還是建成民主法治國家的必由之路。

為深入了解關于盜用、冒用他人身份行為入刑的民意實況和輿情導向，筆者利用一個專業的在線問卷測評、投票程序“問卷星”展開調查，問卷題項包括被調查者的基本信息、對該行為入刑的心理態度、對該行為設置最高法定刑的意見、對該行為侵害法益的認識等。問卷于2020年11月13—17日在網絡空間發放。為避免問卷僅流通于法科生和法律職業者之間而導致結果高度同質化，筆者在不同的網絡平臺和渠道進行發放，盡可能將投放廣度、普及程度和受眾梯度最大化，使不同專業、職業、文化水平、社會階層的民眾態度都能在問卷中得到真實呈現。此次調查共回收有效問卷1490份，分析結果顯示：97.44%的受訪者認為盜用、冒用他人身份的行為應當受到刑法規制;對于該罪應當處以何種程度的刑罰，意見較為分散，28.21%的受訪者認為以3年為法定最高刑期，35.90%的受訪者認為以5年為法定最高刑期，35.89%的受訪者認為以5年以上為法定最高刑期;對于該行為侵害了何種法益，94.87%的受訪者認為對社會法益造成損害，64.1%的受訪者認為對他人身份造成損害，42.2%的受訪者認為對他人的其他利益造成損害。就問卷調查的結果而言，入罪傾向基本一致反映了民眾樸素的正義觀和道義感，法定最高刑與侵害法益方面的意見不一，可以理解為當代社會價值多元格局下民眾法感情與法認識的“和而不同”。

立法應當吸收民眾的意見，使立法活動與民意相通。同時，立法應當超越民眾的偏見，與民意的宣泄保持適當的距離，否則，立法活動將出現“因過分服從民意而偏激”“因有意疏忽民意而保守”的極端狀況，在價值多元化的當代社會尤其如此。刑事立法中對民意的吸納應力戒情緒化，應當通過理性的民意擇取和價值整合來明確刑法介入的邊界，保障民眾參與立法的力度、廣度、效度。考察《刑法修正案（十一）》中盜用、冒用他人身份行為的罪狀和條文表述，可以說，其既是對輿情民意的充分吸收，表現出立法對民眾訴求和公眾利益的尊重，又是超越民眾偏見的合理回應，將民意中的非理性訴求和一味追求重刑的情緒化態度排除在外。

（三）具有悠久的法律文化傳統

盜用、冒用他人身份并非當今社會的新型犯罪。在我國封建社會的科舉考試中，考生“冒名”“冒籍”等現象屢見不鮮，隋唐以來的封建王朝采取了各種措施加以防范。唐朝時為杜絕科場舞弊、科舉冒名等不正之風，對科舉考試采取實名擔保制度。保人通常是考生請來的公證人，具有秀才、舉人的身份，其保證參加考試的考生正是本人。為防止他人代考或盜用、冒用他人身份取得科舉成績，通常還要求考生在參加科舉考試前上交一份載具本人體貌特征、肌膚身高等情況的履歷。在考生入場考試時要依照履歷驗明正身，在考取功名后的確認、游街、赴任、就職等環節要與履歷進行比對，以確認考生并非冒名頂替。如果考生有“冒名”“冒籍”的罪過，則其和保人會被一同革去功名，執送刑部問罪甚至終身禁錮。考官若有失察之責，致使考生“冒名”“冒籍”，輕者降級調用，重者革職查辦。[18]清朝時創制了“審音”制度，通過審查考生的地方口音或方言，防止出現盜用、冒用他人身份取得科舉成績或官員資格的情況。一旦查實有冒名頂替者，考生和考官都會被問罪。[19]我國臺灣地區現在還有懲治冒名頂替行為的專項立法，《自學進修專科學校學力鑒定考試辦法》第8條規定，學歷監管測試中發現考生有冒名頂替行為的，涉及刑事責任者將被移送司法機關處理。[20]

當然，盡管歷史上盜用、冒用他人身份的科舉舞弊案確實不少，但直接盜用、冒用他人身份，頂替他人取得功名、官員資格的案件，史料中并無太多記載。這不僅因為封建社會階梯式的科舉應試方式以及一些朝代采取實名擔保、履歷驗證、審音等制度，使此類行為實施難度極大，還因為此類案件一經查實，即屬欺君之罪，嚴重者會被株連九族，代價令人無法承受。[21]這樣的重刑思想當然不足取，但從一個側面表明，將盜用、冒用他人身份行為入刑并不突兀，是有法律文化傳統的。

四、盜用、冒用他人身份行為入刑的立法完善

（一）保護法益擴展

高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇是《刑法修正案（十一）》第32條予以特別保護的法益。那么，對于盜用、冒用他人身份取得資格或待遇的行為，立法者為什么僅選擇這三種資格或待遇加以特別保護？一般而言，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的行為，關乎公民個人的重大權益，社會危害極為嚴重，立法者將其納入犯罪圈，合乎將嚴重的社會危害性視為犯罪本質特征的認識。不過，值得思考的是，除了這三種資格或待遇，是否還有其他同樣值得保護的資格或待遇？

探求立法者的本意[22]可知，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，其社會危害性體現在個人法益層面的“嚴重損害他人利益”和社會法益層面的“破壞教育公平和社會公平底線”。這為何種頂替行為應當入罪提供了相對清晰的判斷依據，即頂替行為既要對個人法益造成嚴重損害，又要對教育公平和社會公平這樣的社會法益造成其他部門法難以評價的破壞。譬如，頂替他人取得高等學歷教育入學資格，該行為嚴重損害他人利益，同時對教育公平和社會公平造成侵害;頂替他人取得公務員錄用資格、就業安置待遇，同樣損害個人法益且對社會公平造成侵害。此處涉及教育公平與社會公平的關系。事實上，教育公平屬于社會公平的有機組成部分，內在地包含于社會公平的價值之中。就此而言，在刑法評價意義上，有些資格或待遇，如參軍入伍資格、住房安置指標以及其他重要的社會福利、社會安置待遇，是能夠與高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇等量齊觀的。盜用、冒用他人身份取得這些資格或待遇的情況，在現實中已有案例。例如，2006年陜西省榆林市的征兵工作中，王某為逃避刑事追責而冒充其兄通過目測、體檢、政審等流程參軍入伍。[23]

綜上，筆者建議，《刑法修正案（十一）》所增《刑法》第280條之二的保護法益，應在現有的三種資格和待遇的基礎上適當擴展，將其他同樣值得保護的情形納入其中。考慮到社會生活的復雜性以及《刑法》條文力求精簡的內在要求，將該條款修改為兜底性條款不失為明智的立法選擇。具體而言，可將該條款的表述修改為：盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇等的，處以相應的刑罰。如此修改，可以通過兜底性條款的開放性和普遍性填補立法疏漏，將具有等價性的對象納入刑法保護范圍。當然，鑒于兜底性條款的模糊性和不確定性，要注意運用立法技術和司法解釋，為“底”的內涵和外延劃定準確的界限，從而消弭其可能隱含的消極性。[24]

（二）法定刑設置

1.增加法定刑幅度，并適度提高法定最高刑

刑法的絕對強制力通過所規定的刑罰得以體現，并依靠罪責刑均衡原則對法定刑配置的上限和下限加以明確。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，其刑種和刑度的配置同樣應遵循罪責刑均衡原則。這一新型犯罪的法定刑設置不僅體現立法對冒名頂替行為的否定立場和對行為人的非難態度，還體現立法對該行為之社會危害性程度的評價。目前，《刑法修正案（十一）》第32條為該罪配置的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，如此配置明顯高于使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的法定刑。這是值得肯定的，因為盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇行為的社會危害性顯然大于使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為。不過，盜用、冒用他人身份罪的法定最高刑期僅為3年，并不能準確反映其罪質，也無法實現該罪與相關罪名之間刑罰均衡。

雖然盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格、待遇的行為與盜竊行為一樣，在客觀方面均可表現為秘密竊取，但前者是秘密竊取他人身份進而取得特定資格或待遇，后者通常表現為秘密竊取數額較大的公私財物。相對而言，高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇在社會生活中的重要性大于數額較大的公私財物，前者被竊取給被害人造成的侵害要甚于后者。“法治概念的最高層次是一種信念，相信一切法律的基礎，應該是對于人的價值的尊重。”[25]基于此，財物較之能夠反映人的價值并決定人的命運的特定資格或待遇，在重要性上不能等量齊觀。可是，立法上為二者配置的法定最高刑期同為3年，這在某種程度上反映了盜用、冒用他人身份罪的法定刑設置失之偏頗。

而且，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為往往附隨偽造、變造身份證件的行為，前者是目的行為，后者是手段行為。一般而言，偽造、變造身份證件罪侵犯的只是國家身份證件管理秩序，而盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為不僅侵犯個人法益，還侵犯教育公平和社會公平，二者所侵害的法益是有輕重之別的。更何況，目的行為較之手段行為本就更具非難的可能性，更值得苛責。但是，二者的法定刑配置卻呈倒掛之勢。偽造、變造身份證件罪有兩個法定刑幅度，基本犯的法定刑幅度為“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金”;情節嚴重的，“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。倘若維持盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇行為與偽造、變造身份證件行為的現行法定刑配置，意味著根據“從一重處斷”原則，只能以其中構成重罪的手段行為論處。如此，《刑法修正案（十一）》將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為獨立成罪的意義將大打折扣。

此外，盜用、冒用他人身份取得資格或待遇的行為與《刑法》第279條規定的招搖撞騙罪具有一定的可比性。二者在客觀方面均可表現為盜用、冒用他人身份，取得特定的資格或待遇。就此而論，立法對情節一般的盜用、冒用他人身份行為和招搖撞騙行為配置基本相同的法定刑，總體上是可取的。不過，立法還對情節嚴重的招搖撞騙行為配置了第二個量刑幅度，法定最高刑提高至10年有期徒刑。這凸顯二者的法定刑配置失之均衡。

筆者認為，對于盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，應與偽造、變造身份證件罪以及招搖撞騙罪等相關罪名一樣，設置兩個量刑幅度。其中，第一個量刑幅度的法定最高刑仍可設置為3年有期徒刑，同時增設“剝奪政治權利”的附加刑，以實現相似罪名之間刑罰均衡、協調。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇，情節嚴重的，可以配置第二個量刑幅度，法定最高刑應與偽造、變造身份證件罪的一樣，同為7年有期徒刑。此法定最高刑之所以輕于招搖撞騙罪的法定最高刑，是因為招搖撞騙行為人盜用、冒用的是國家機關工作人員的身份，侵犯的是國家機關的威信及其正常活動，相比之下社會危害性更為嚴重。

2.改無限額罰金制為倍比罰金制或限額罰金制

我國現行《刑法》對罰金刑數額采取三種立法模式，即無限額罰金制、限額罰金制和倍比罰金制。雖然無限額罰金制較之另外兩種模式被《刑法》分則條文更加普遍地采用，但筆者認為，它并不是一種值得倡導的立法模式。明確設定罰金刑的數額或限額，是罪刑法定原則的應有之義。具體到盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，立法上為其設置了無限額罰金制，使該罪的法定刑蘊含相當大的不確定性，直接后果是不同法院、不同法官對相同案件判處的罰金刑數額相差較大，難以在量刑上達成統一標準。[26]值得一提的是，《刑法修正案（十一）》第8條將《刑法》第160條規定的欺詐發行股票、債券罪作了修改，對該罪的罰金刑采取倍比罰金制。筆者認為，這一立法模式更為可取，為罰金刑設置提供了可資借鑒的范本。對于盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，也可以根據既定金額的倍數或百分數設置倍比罰金刑，或者以犯罪地人均收入、行業平均工資或其他有參考價值的指標乘一定的年限來設置罰金刑。

五、結語

誠如休謨所言，“正義是人類心靈的某些性質和外在對象的情境結合而產生的某種不便的補救”[27]。對公平正義的永恒追求是刑事立法活動的內在動因，推動立法者主動將危害行為納入犯罪圈，在刑法上對之予以否定性評價。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為單獨成罪，既是基于積極主義刑法觀的合乎邏輯的選擇，又是對既有罪名難以涵攝該行為之現實困境的適度反應，可以為今后準確處理此類行為提供明確的刑法對照。[28]《刑法修正案（十一）》積極回應民意關切，以《刑法》第280條之二將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，值得充分肯定。至于本文指出該條款存在的技術性問題，如保護法益需擴大、法定刑有待提高、罰金刑宜明確等，皆是對該條款投以肯定性目光后的進一步審視，并非意在推翻該行為獨立成罪的必要性與合理性。

注釋

①參見白建軍：《犯罪圈與刑法修正的結構控制》，《中國法學》2017年第5期。

②參見羅燕：《冒名頂替上學，該當何罪？》，《民生周刊》2020年第14期。

③參見袁文峰：《受教育權的憲法條款援引、內涵及救濟路徑——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析》，《政治與法律》2015年第4期。

④參見《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定》。有關司法解釋自該決定公布之日起不再適用。

⑤參見王亦君：《多名全國人大常委會委員建議：增設“冒名頂替上學作弊罪” 維護社會底線公平》，《中國青年報》2020年7月3日。

⑥參見林東茂：《道沖不盈——兼談法律本質》，《刑事法評論》2009年第1期。

⑦參見陳長均：《善是刑法解釋的最高理念——〈一個知識論上的刑法學思考〉讀后斷想》，《刑事法判解》2013年第14期。

⑧參見鄭曉劍：《侵權損害賠償效果的彈性化構造》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2019年第4期。

⑨參見謝宇：《論憲法司法化理論與制度生命力的重塑——齊玉苓案批復廢止十周年的反思》，《政治與法律》2018年第7期。

⑩參見侯艷芳：《冒名頂替上學問題的刑法回應》，《新疆師范大學學報》（哲學社會科學版）2020年第10期。

[11]參見[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論 刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社，2015年，第1頁。

[12]參見陳興良：《刑法行為論的體系性構造》，《中山大學法律評論》2010年第8期。

[13]參見舒圣祥：《“冒名頂替”入刑敲響法律警鐘》，《人民法院報》2020年10月20日。

[14]彭文華：《人工智能的刑法規制》，《現代法學》2019年第5期。

[15][奧]尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》（二），葉名怡、袁震譯，九州出版社，2007年，第374頁。

[16]習近平：《堅持、完善和發展中國特色社會主義國家制度與法律制度》，《求是》2019年第23期。

[17]參見[美]保羅·H.羅賓遜：《民意與刑法：社會觀念在定罪量刑實踐中的合理定位》，謝杰、祖瓊譯，《中國刑事法雜志》2017年第1期。

[18]參見李春明、王重國：《我國優秀傳統法律文化對法治價值實現的支持作用及路徑》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2014年第4期。

[19]參見張建偉：《清代科舉復試制度探析——兼論對碩士研究生招生考試復試的啟示》，《大學教育科學》2008年第6期。

[20]參見陳慧：《臺灣高等教育品質保證政策研究》，廣州大學碩士學位論文，2005年，第32頁。

[21]例如，《西游記》記載，唐僧的父親在上任途中被船夫殺害，船夫冒其名赴任;案發后，一干人犯被綁縛刑場梟首示眾，船夫更是被活剮千刀、摘心取肝。（參見吳承恩：《西游記》，李天飛校注，中華書局，2014年，第43頁。）這雖是小說中的陳述，但從一個側面反映了我國古代對冒名頂替行為予以嚴懲的現實。

[22]關于立法者的本意，可結合《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案〉（十一）修改情況的匯報》之內容探究。該匯報中指出：“一些常委會組成人員、部門、地方和社會公眾提出，社會上發生的冒名頂替上大學等事件，嚴重損害他人利益，破壞教育公平和社會公平底線，應當專門規定為犯罪。憲法和法律委員會經研究，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的行為規定為犯罪，同時規定組織、指使他人實施的，從重處罰。”

[23]參見潘志賢：《冒名頂替者為安徽太和人 在當地另有戶籍》，《中國青年報》2019年12月6日。

[24]參見蔡桂生：《韋爾策爾犯罪階層體系研究》，《環球法律評論》2010年第3期。

[25]喻中：《哈耶克的法治思想——立足于經濟視角的論述》，《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2016年第6期。

[26]參見馬琳娜、張明新：《基于刑法修正案罰金刑適用的實證分析》，《南京社會科學》2020年第2期。

[27]參見[英]大衛·休謨：《休謨政治論文選》，張若衡譯，商務印書館，1993年，第41頁。

[28]參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現代法學》2020年第5期。

責任編輯：鄧 林

Comments and Suggestions on the Criminal Regulation of Embezzling or Fraudulently Using the Identity Others

—From the Perspective of Article 32 ofthe Criminal Law Amendment （11）

Yin Jianfeng?? Yuan Fang

Abstract：Article 32 ofthe Criminal Law Amendment （11） makes the act of embezzling or fraudulently using another person′s identity to obtain a specific qualification or treatment a separate crime， aiming to protect the individual legal interests of citizens， such as the right to education， the right to identity， the right to name， and the social legal interests of citizens， including education equity and social equity. Criminal regulation of embezzlement and fraudulent use of the identity of others can highlight the value of independent legal interest protection， which is not contradictory with the modest principle of criminal law. It is not only a logical choice based on the activist concept of criminal law， but also a moderate response to the actual dilemma that the existing crimes can not cover the behavior. However， it is necessary to further expand the protection of legal interests， adjust the range of legal punishment， and moderately increase the maximum legal punishment.

Key words：take another′s place by counterfeiting; identity;the Criminal Law Amendment （11）; legal interest; statutory penalty

收稿日期：2020-12-23

作者簡介：陰建峰，男，北京師范大學刑事法律科學研究院教授，博士生導師（北京 100875）。

袁方，男，北京師范大學刑事法律科學研究院碩士生（北京 100875）。