涉數據網絡犯罪刑法規制探析

2021-05-01 21:55:11邱賽蘭

經濟師 2021年10期

摘要：以電信網絡詐騙犯罪的查處為主要視角認為涉數據網絡犯罪的刑法規制應在充分把握涉數據網絡犯罪與傳統犯罪界限的基礎上，基于刑法積極解釋的立場，用足用好現有刑事立法的規定，只有在窮盡現有刑法規定不能適用時才考慮增設新的刑事規定，同時認為數據網絡的保護應自成體系以迎接未來的挑戰，并進一步健全網絡安全管理的前置性規范，有效控制犯罪場的滋生，從而實現涉數據網絡犯罪標本兼治。

關鍵詞：涉數據網絡犯罪電信網絡詐騙刑法解釋網絡安全

中圖分類號：F062.5 ?文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）10-068-03

信息網絡技術的高速發展帶給我們的沖擊已經散發到社會生活各個領域，關系到社會每一階層，與此相適應，犯罪活動也不斷伸向網絡空間，僅2020年全國檢察機關統計的起訴涉嫌利用網絡和利用電信實施的犯罪及其上下游關聯犯罪的人數就達14.2萬人之多，同比上升47.9%。網絡犯罪無論是對我們的國家安全、經濟發展還是社會穩定都提出了前所未有的新挑戰。

一、涉數據網絡犯罪呈現新特點，現有刑法規制不足彰顯

學者們普遍認為涉數據網絡犯罪是一種全新的犯罪模式，其主要包含計算機犯罪、盜用個人信息犯罪、網絡詐騙犯罪等情形，不同的犯罪類型又呈現出各自一些不同的特點，從而使得現有刑法在處理這類犯罪或在立法層面上或在司法層面上表現出困惑。

（一）數據網絡犯罪方式多樣化導致現有刑法規制不足

隨著網絡技術的迅猛發展，我國已進入大數據時代，數據是網絡發展核心要素，因而在涉數據網絡犯罪中，數據為犯罪分子青睞，諸多數據信息開始成為不法分子的侵犯對象，行為人通過故意實施入侵、變更、損壞、刪除網絡數據等行為來迫使數據擁有者失去對數據的控制和合理使用。雖然我國已頒布《數據安全法》，但刑法還未與之形成對接，原刑法規定的非法獲取計算機信息系統數據罪一方面由于該罪并未對入侵、控制、破壞等行為加以區分，另一方面該罪的適用又設定了兩個限制條件：一是違反國家規定;二是限定只是獲取該計算機中儲存的數據，如此一來，使得該罪名對涉數據網絡權益的保護并不周全。

（二）犯罪目的不明確化導致現有刑法規制不足

（三）黑灰產業鏈條化導致刑事規制困境

互聯網的普及和信息技術的高速發展，使得當前網絡犯罪通常表現為“協同作案”而不再是單打獨斗，網絡犯罪不僅表現為共同犯罪凸顯和共犯人數眾多，更為重要的是犯罪活動分工細化，逐步形成“流水線”式作業。在此背景下，各類網絡犯罪盤根錯節，滋生進化出復雜的網絡犯罪生態體系，形成了分工合作、彼此依賴、利益共享的黑灰產業鏈。一般認為，灰產的定性不僅需要結合具體情況進行分析，而且有的行為在是否構成犯罪上還存在一定的爭議，之所以出現這樣的局面主要是因為灰產行為距離直接實施的網絡犯罪較遠，甚至有的只是表現為黑產提供輔助。

（四）電子證據難獲取化導致刑法適用困難

隨著互聯網+的推進，電子商務迅速崛起，與此同時主要以網絡交易平臺為依托的電信詐騙已成為新的詐騙形式并成為主要的侵財犯罪方式。為了有效打擊電詐犯罪，全國公安系統都設立了反詐中心，可以說是舉全國之力圍殲之，其社會危害性之嚴重不言而喻。電詐之所以迅速蔓延，與電子證據的取證困難有著密不可分的聯系。由于詐騙犯罪的認定需要對犯罪所得、被害人損失、被害人身份、被騙財物性質等情況進行判斷，而這些證據材料的取得都需要利用技術偵察手段獲取，可是該類犯罪窩點大多設置在境外、加之利用網絡隱蔽技術和分散交易來實施，無疑給公安機關取證造成了很大的困擾，再者用戶注冊信息、聊天記錄、交易記錄、匯款記錄等電子證據易毀滅，不易保存，一旦遭到破壞更是增加追查難度。證據的難取得，使得刑法規制力不從心。

二、合理解釋刑法，適度立法

涉數據網絡犯罪是一種全新的犯罪，對其如何加以有效規制，已經成為我國刑法理論和司法實務必須面對的問題。立足當下，應在充分把握涉數據網絡犯罪與傳統犯罪界限的基礎上立基于刑法積極解釋的立場，用足用好現有刑事立法的規定。著眼長遠，針對當前刑事規制的困境，完善相關刑法規定，真正實現對涉數據網絡犯罪的有效規制。

（一）涉數據網絡犯罪與傳統犯罪界限

在物態社會中，對大多數人來說，通常情況下，社會生活的空間維度都是受“在場”（presence）及地域性活動支配的，即人類的活動是在特定地域中產生，空間和地點總是一致的，犯罪作為人類活動的表現形式之一，同樣也是在特定地域中產生，即傳統犯罪具有空間、地點的一致性。但在網絡社會里，人們交往是通過數據傳輸來實現，人與人的交流不再表現為當面進行，具有隱蔽性、跨時空性和數據流動性特點。同時又鑒于網絡空間所具有的虛擬性，無論是行為人還是被害人其網絡身份與真實身份也常常不一致，即涉數據網絡犯罪具有空間、地點的不一致性，甚至表現出“我不是我”的這樣形態。

（二）把握現有刑法規定，合理解釋刑法解決新型犯罪

涉數據網絡犯罪從其表現形式來看主要分為兩類，一類是針對數據網絡本身所實施的犯罪，一類是利用數據網絡將其作為犯罪工具所實施的犯罪。當然，從司法實踐來看，這兩類犯罪并不是截然分開的，兩者之間會形成交錯，從而形成司法困惑，因而我們在處理這類犯罪時一定要立足于現有刑法規定，合理解釋刑法，探尋解決此類犯罪的有效途徑。下面以電信詐騙和黑灰產業的查處進行簡要分析。

1.通過去“數額”化查處電信詐騙犯罪以實現刑法適用。當前電信網絡詐騙犯罪發案仍然居高不下，據悉，一些大中城市，此類案件發案量占比達到50%，僅2020年，全國電信詐騙涉及財產損失達353.7億元。電信網絡詐騙犯罪在實施方式上確實與傳統詐騙犯罪有很大的不同，形成了黑灰產業圈，那么電信詐騙是否就不能適用現行刑法規定的詐騙罪對其認定處理呢？筆者認為應該在窮盡現有刑法規定關于詐騙罪的內涵上不能適用時才考慮增設新的刑事立法，而如何把握現有刑法關于詐騙的構成要素，此時司法解釋承擔著極為重要的作用。為正確處理電信詐騙問題，“兩高一部”先后于2016年12月、2021年6月就辦理電信網絡詐騙犯罪的適用法律問題發布了司法解釋（前者簡稱解釋一、后者簡稱解釋二），對有效打擊此類犯罪提供了重要依據。我們知道，刑法關于詐騙罪的構成在結果規定上采用的是“數額+情節”模式，并非單一的數額犯模式，只是在傳統詐騙犯罪認定時多以數額來認定行為的社會危害程度，導致司法部門在難于查證犯罪數額時出現了定罪的困惑，而電詐司法解釋二明確的解決了這一問題，司法解釋二針對跨境電信網絡詐騙犯罪詐騙數額難以查證這一情況規定“有證據證實行為人參加境外詐騙犯罪集團或犯罪團伙，有下列兩種情形的可以認定為具有“其他嚴重情節”，以詐騙罪依法追究刑事責任：（一）一年內出境赴詐騙窩點累計時間30日以上;（二）多次出境赴詐騙窩點的。

2.恰當運用“擴張解釋”法查處黑灰產業以實現刑法適用。網絡犯罪迅速蔓延是得益于日益壯大的手機黑卡、網絡賬號、網絡流量、資金通道等黑灰產業鏈的形成，上游為網絡犯罪提供技術工具、收集個人信息等，中游實施詐騙或開設賭場等網絡犯罪;下游利用支付通道“洗白”資金。針對網絡犯罪黑灰產業鏈不斷滋生蔓延的現狀，我國刑法及時進行修正，增設了非法利用信息網絡罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，侵犯公民個人信息罪等新的犯罪規定，刑法關于網絡犯罪的修正不僅對壓制萎縮網絡犯罪的生存空間起到了有效的作用，更為打擊黑灰產業行為提供了法律依據。因此，我們在對黑灰產業行為查處時就應當充分把握現有刑法規定，合理解釋其內容，以實現刑法的適用。從電詐解釋二的相關內容看，“兩高一部”較好地運用刑法擴張解釋的方法，合乎時宜地為司法部門解決了法律適用的困惑。

在“斷卡”行動中發現對公賬戶和單位結算卡由于具有可信度高、交易額度大的特點而更為犯罪分子所青睞，在黑灰產市場的價格很高，于是解釋二第四條明確“單位結算卡”屬于刑法規定的“信用卡”，無正當理由持有他人的單位結算卡，可以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。

對公民個人信息范圍進行重新界定，在保留原有的個人信息范圍不變的前提下將互聯網賬號密碼、人臉、虹膜、聲紋等個人生物識別信息認定屬于公民個人信息范疇，非法獲取、出售、提供互聯網賬號密碼、生物識別信息情節嚴重的，追究其侵犯公民個人信息罪之刑事責任。之所以作出此規定，是因為隨著網絡經濟的發展，微信、QQ、支付寶等軟件工具具有信息發布、即時通訊和支付結算等功能，而個人生物信息隨著信息技術的深入運用又廣泛用于網絡軟件的注冊、登錄、支付，從而使得這些賬號密碼和生物信息成為支撐電信網絡詐騙犯罪的黑灰產鏈條上的重要一環。

根據電信網絡詐騙犯罪大量使用非法交易的“兩卡”的現狀，解釋二明確將非法交易“兩卡”相關行為認定為幫助信息網絡犯罪活動罪中的“幫助”行為，予以刑事打擊。一是收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的;二是收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡的。

中立行為犯罪化的認定：從解釋二第十條規定的內容看，如果公安機關在調查電信網絡詐騙刑事案件過程中明確告知電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商其交易對象涉嫌電詐犯罪而仍與其繼續交易的，則對經銷商可追究其幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事責任。如果經銷商的行為還觸犯其他犯罪的，根據想象競合犯刑法原理從一重處斷。

（三）適時修正刑法、適度設立新法，有效打擊涉數據網絡犯罪

對涉數據網絡犯罪的處理我們有三種解決途徑，一是正確解讀現有刑法規定，合理進行刑法解釋，使其得到合理規制;二是修正現有刑法規定，擴張其構成要素，使其得到合理規制;三是刑法增設新的犯罪行為類型，使其得到合理規制。一般而言，前面兩種處理方式主要是針對利用數據網絡實施犯罪的情形，即當數據網絡成為某種犯罪的工具時，我們應當盡量在原有刑法規定的基礎上尋找解決方法，從而盡量減少法律的異動，以確保法律的穩定性和現有法律的實施。這主要是因為這兩種情形下的涉數據網絡犯罪侵犯的主要是現有刑法已有保護的法益，因此，我們解決的主要路徑應是通過刑法解釋或修正原有刑法的規定來進行，而不是設立新罪，如著作權的保護，隨著我們進入大數據時代，代替傳統印刷作品，數據庫、上傳到網上的各類作品等新型數字作品產生，對于這些新出現的網絡作品，是否為侵犯著作權罪調整的對象以及對于在新形勢下版權侵權人故意破壞或繞開版權人為了保護版權所采取的保護技術或措施是否屬于侵犯著作權的行為，學者們展開了激烈的討論，同時在侵犯著作權罪的適用上“去犯罪目的化”是另一個爭論的焦點。針對學理的這些爭論，刑法修正案十一積極作出回應，對侵犯著作權的構成內容及時進行修正，作出相應調整，以適用新的時代需要。

針對危害數據網絡安全本身的行為，基于我們對數據網絡使用安全性的認識不足，使得原刑法規定出現了處置的真空，那么我們就必須通過新的立法來進行解決，如修正案七、修正案九對涉網絡安全犯罪的規定，彌補了法律的空白，從而在一定程度上維護了網絡安全。

（四）加大處罰力度，提高犯罪成本與風險

1.完善刑事程序，實行全方位打擊。涉數據網絡犯罪尤以電信網絡詐騙為甚一直居高不下，與行為人的犯罪成本和被追責風險低有著密切的關系，因此，我們無論是從刑事實體上還是從刑事程序上都應積極應對以提高行為人的犯罪成本和追責風險，電詐解釋二在這方面作出了積極的響應。前文對實體相關問題已有探討，下面就程序方面的規定作出說明。

一是確立了關聯犯罪案件實行“大管轄”原則。事實證明黑灰產業鏈為網絡犯罪持續“輸血供糧”對網絡犯罪的發展起到了推波助瀾的作用，上游的幫助行為，中游的實行行為、下游的洗白行為在網絡犯罪的實施中發揮著各自不同的作用又彼此息息相關，因此，對涉數據網絡犯罪的查處不再像傳統案件的查處一案是一案，而是案中案，一環套著一環，只有將相關案件關聯起來進行查證，才能對案件進行有效偵破，提高訴訟效率，為此，解釋二首先適當擴張了電信網絡詐騙犯罪案件的管轄地，將用于電信網絡詐騙犯罪的手機卡、信用卡的開立地、轉移地、藏匿地等，即時通訊信息的發送地、達到地等，以及硬件設備的銷售地、入網地、藏匿地等認定為電信網絡詐騙犯罪地;其次，進一步明確了關聯案件并案處理的問題，以實現全鏈條、全方位、一體化打擊電信網絡詐騙犯罪。

二是完善證據規則，有效發揮證據證明力。根據電信網絡詐騙犯罪跨域性特征，解釋二從兩個方面對證據使用作出具體規定：第一，解釋第十三條明確了通過公安機關信息化系統調取異地公安機關證據材料可以作為證據使用的條件，確保打擊的及時、高效。具體要求：一是由兩名以上辦案人員實施;二是信息齊全;三是簽名并蓋章;四是審核真實。第二，解釋第十四條明確境外證據材料可以作為證據使用的條件，有學者將其稱之為瑕疵證據的采用。具體要求：一是境外證據材料因客觀不能提供相關證據的佐證材料，如發現、收集、保管、移交情況等相關材料;二是由兩名以上偵查人員簽名并蓋章;三是使用公安機關制作書面說明，內容包括證據材料的來源、移交過程以及種類、數量、特征;四是經審核具有證明力。

2.完善刑事實體，加強職業禁止、財產刑等的適用。皮勇、汪恭政兩位學者在《在大數據背景下網絡交易平臺詐騙犯罪的治理路徑》一文中分析認為網絡交易平臺詐騙犯罪是犯罪主體、網絡交易平臺和被害人三要素彼此作用的結果，其中犯罪主體是網絡交易平臺詐騙犯罪的核心力量，網絡交易平臺為詐騙犯罪提供便捷空間，被害人個人數據成為網絡交易平臺詐騙犯罪的關鍵。在把握三者關系后提出防控網絡詐騙犯罪體系的核心是加強網絡平臺管理和個人數據的保護，與此相適用，我們在刑事實體上就處罰而言，就應當限縮犯罪主體從事網絡行為的可能，剝奪其從業資格，從而有效控制致罪要素。我國刑法修正案九對職業禁止已作出相應規定，人民法院在對個案處理時對因利用網絡交易平臺等數據網絡職業便利或者實施違背網絡交易平臺等數據網絡職業要求的特定義務的相關行為人在判處刑罰的同時，可根據犯罪情況和預防再犯罪的需要作出禁止從事相關職業的處罰。從遠期來看，可從立法上設置“網絡交易禁止資格刑”，即將其列入禁止網上交易名單，要求網絡交易平臺不為其提供網絡平臺服務。

從實務角度分析認為涉數據網絡犯罪多發還與行為人所獲得的收益與受到的刑罰處罰并不相等，犯罪所支出的成本和犯罪所獲收益之間并不平衡密切相關，因此，人民法院在對涉數據網絡犯罪處罰時可以考慮其獲取的經濟利益，適當提高罰金刑標準。

三、重構涉數據網絡犯罪地位，獨立設置章節

數據網絡作為新生代事物，我們對其也有一個認識的過程，從不熟悉到熟悉，再到被廣泛使用，其使用的安全性不斷被提上議事日程，才使我們進一步認識到其不當使用所產生的危害，因此，在涉數據網絡犯罪發展到今天，重構涉數據網絡犯罪地位是我們面臨的一個重要課題。

科技的發展拓寬了我們生活的維度，使得我們同時擁有兩個生活空間，即現實世界與網絡虛擬世界，我們對現實社會的管理相對完善，人們在日常生活中能對自己的行為作出正確的判斷，而網絡虛擬世界對于普通民眾而言，實際上是既熟悉又陌生的，科技革命日新月異，我們被卷入了網絡世界的洪流，然而怎么實施網絡行為才是正當的、合法的，并不是每一個參與者能進行正確評價的。當今，網絡行為已觸及我們生活的各個領域，這是1997年修訂刑法時所無法預估的，鑒于當時的時代背景，1997年刑法修訂時將涉數據網絡犯罪規定在妨害社會管理秩序罪中的擾亂公共秩序罪一節中，而且當時只規定了兩個罪名。隨著社會形勢的變化，涉數據網絡犯罪不斷攀升，我們先后通過修正案七和修正案九增設了五種新的犯罪行為，目前共有七種犯罪行為對網絡安全進行保護。不容置疑，隨著大數據時代的到來，涉數據網絡犯罪還將面臨新的挑戰。而且網絡安全與公共秩序安全存在著明顯的差異性，有著其自身獨立的特性，將其從現有刑法體例中獨立出來，將侵犯網絡安全的犯罪行為單獨設置章節加以規定，突出其體系性，更有利于發揮其對數據網絡安全的保護作用。這一點我國刑法關于貪污賄賂犯罪的規定就是典型的實證，我國刑法在1997年修訂時將貪污賄賂犯罪從原有刑法體例中分離出來單獨進行規定，設置了14種具體犯罪行為，形成了嚴密的法網，從多維度對其予以打擊，為我國廉政建設保駕護航。

四、加強行政規制，有效控制犯罪場滋生

近年來，涉數據網絡犯罪層出不窮，我們通過修正刑法，合理解釋刑法等手段充分運用刑法對網絡犯罪進行規制，取得了一定的成效，但也應當看到，刑法并非萬能。有數據表明，2018年至2020年，檢察機關每年分別起訴電信網絡詐騙犯罪4.39萬人、5.71萬人和7.45萬人，年均增長30%以上。2020年全國電信網絡詐騙案件涉及財產損失達353.7億元。雖然我們查處的人數在不斷上升，但造成的損失仍是驚人，因此，在涉數據網絡犯罪的查處上如果只是依賴刑事法規制這個單一維度，則很難達到治理的效果，因為刑法只是治標不治本。要想實現標本兼治，必須多方聯動，多維度措施并舉，其中以刑事懲治開道，以行政管理為抓手，真正斬斷涉數據網絡犯罪的源頭，還我們一個綠色的網絡空間。以涉數據網絡犯罪為依托，分析其成因、特點、行為方式等，從而探尋有效治理的對策。一方面健全完善相關前置法律規定，強化行政法的事前規制，有效運用行政管理、行業自治等多元手段加強對數據網絡的管理;另一方面對法律責任的查處應落到實處，不應過于寬泛，籠統，從而加強行業自律。例如，網絡實名制問題，正是由于網絡暴力的盛行，使我們認識到了網絡實名制管理的必要，從而提出了網絡實名制管理措施。但在實際實施時該制度并未完全落實到位，加之對個人信息保護不全，導致黑卡泛濫，一定程度上助長了涉數據網絡犯罪的擴張。

網絡犯罪并不是止步于網絡空間中，其對線下平安、社會安寧造成極大危害，因此，維護網絡安全是我們當前面臨的重要任務，而網絡安全的維護則更依賴于健全的前置性規范的管理，因此，我們只有不斷完善前置性規范，才能防患于未然，最大程度限制涉數據網絡犯罪的發生，有效控制犯罪場滋生，從而實現標本兼治。

[湖南省教育廳課題《涉數據網絡犯罪刑法適用研究》]

參考文獻：

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[7] 才維維.大數據時代數字版權保護刑法治理的路徑.法制博覽，2020（07）

（作者單位：湖南警察學院湖南長沙 410138）

[作者簡介：邱賽蘭，湖南警察學院法律系刑法教研室副教授，研究方向：刑法學。]

（責編：賈偉）