上海處罰書“火出圈”

萬宏蕾

2020年11月23日，上海市市場監督管理局（一網通辦）政務服務大廳

近日，一份上海市市場監督管理局出具的行政處罰決定書在網上“火出圈”了。

這份處罰決定書，全文逾15000字，文字嚴謹，邏輯清晰，附有多張圖表，運用多個經濟學工具及模型進行了假定壟斷者測試，被網友認為堪比學術論文，是“教科書級”法律文書。

處罰決定書顯示：針對上海食派士商貿發展有限公司（以下簡稱“食派士”）在互聯網餐飲外送平臺服務市場實施“二選一”的壟斷行為，上海市市場監管局依法作出行政處罰決定，處以其2018年銷售額3%的罰款，合計116.86萬元。

“這份處罰決定書體現了地方正在全面貫徹和落實國家層面強化反壟斷和防止資本無序擴張的決策部署，加強平臺經濟領域反壟斷執法。”金杜律師事務所合伙人柴志峰律師告訴《瞭望東方周刊》，“同時，這份處罰決定書本身對于相關企業也極具參考價值。”

市場支配地位并不違法， 但濫用這種地位會被制裁。

市場支配地位并不違法

資料顯示，“食派士”作為英語在線餐飲外送平臺，通過公司網頁、手機App“食派士”（Sherpas）等媒介連接用戶與線下餐飲企業，借助互聯網信息平臺，以習慣使用英文的目標用戶需求為導向，整合并向用戶提供餐飲外送服務資源信息以及外送服務，業務范圍涵蓋上海、北京、蘇州等地。

據市場監管部門披露，2017年以來，上海提供英文服務的在線餐飲外送平臺包括食派士、EKD、MEALBAY和錦食送等4家經營者。

在4家經營者中，品牌創立于2001年的食派士最早進入市場。MEALBAY2006年創立于上海，錦食送和EKD則分別在2015年、2016年進入上海市場。

由于食派士自建了配送團隊并擁有較為成熟的配送、管理體系，加之其積累了大量商業數據資源，競爭優勢明顯，后來者很難打開市場空間。MEALBAY于2017年12月31日停止了在線餐飲外送服務的運營。

據上觀新聞報道，市場調查報告顯示，提到上海提供英文服務的在線餐飲外送平臺，有88.2%的外籍受訪者“第一個想到食派士”。

截至2019年10月，食派士日均訂單市場份額占比99.75%，月均在線商戶市場份額占比達到84%，銷售額市場份額占比為99.99%，用戶市場份額占比為97.61%。這意味著，在上海提供英文服務的在線餐飲外送平臺中，食派士無論是訂單量、銷售額，還是用戶數和在線商戶數均一家獨大。

在法律上，食派士這種市場優勢有一個專業稱謂，即“具有市場支配地位”。依據反壟斷法，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可推定經營者具有市場支配地位。

在2019年12月26日發布的《上海市經營者反壟斷合規指引》（以下簡稱《合規指引》）中，上海市場監管局強調了“經營者擁有市場支配地位本身并不違法。反壟斷法并不反對經營者通過合法經營獲得市場支配地位，也不反對具有一定市場力量的經營者憑借更好的技術和更高的效率在商場取得更大的成功”。

“這一說明幫助很多經營者明確了一個概念，即市場支配地位本身并不違法，但濫用這種地位會被予以制裁。”柴志峰律師解釋，同時也更清晰地反映了我國反壟斷法更多的是以保護市場競爭為目的，規制市場主體的經營行為，而不是調整現有的市場結構。

上海開創先河

根據其他競爭者和商戶舉報，2019年6月，上海市市場監管局依據反壟斷法對上海食派士商貿發展有限公司涉嫌濫用市場支配地位行為開展調查。當年8月，上海市市場監管局依法決定對食派士正式立案調查。

經查，食派士2017年1月至2019年10月期間，利用其在上海市提供英文服務的在線餐飲外送平臺服務市場的支配地位，對平臺內合作餐廳商戶提出“二選一”要求，與所有合作餐廳商戶簽訂含有“排他性送餐權條款”規定的合作協議，并通過制定實施“獨家送餐權計劃”等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競爭對手平臺合作，否則從食派士平臺下架該商戶。

調查表明，食派士通過實施上述“二選一”行為，鎖定了相關市場內大量合作餐廳商戶資源，嚴重削弱了競爭對手的競爭能力，損害了平臺內商戶和消費者利益，具有明顯的排除、限制競爭效果，且沒有正當理由，構成反壟斷法第十七條第一款第（四）項禁止的“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的濫用市場支配地位行為。

關鍵是如何界定企業實施了“濫用市場支配地位行為”？

國家市場監督管理總局在近期針對平臺經濟領域反壟斷執法下發的《行政指導書》中明確提出，“不得利用技術手段、平臺規則和數據、算法等，實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為，排除、限制市場競爭”。

“與傳統領域相比，平臺經濟領域的壟斷行為形式更加多樣、更具隱蔽性。”柴志峰律師說。平臺經濟領域經營者常見的濫用市場支配地位行為包括但不限于：向平臺內經營者收取不公平高價服務費;“價格補貼”“紅包大戰”“社區團購”等可能構成低于成本銷售的行為;利用搜索降權、流量限制等方式實施的拒絕交易或限定交易行為;利用默認勾選、彈窗等方式實施的搭售行為;強制收集非必要用戶信息的附加不合理交易條件的行為;“大數據殺熟”的差別待遇行為。

與傳統領域相比，平臺經濟領域的壟斷行為形式更加多樣、更具隱蔽性。

由于平臺經濟業務類型復雜、競爭動態多變，因此平臺企業市場界定比較復雜，除遵循《中華人民共和國反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》所確定的一般原則外，考慮平臺經濟的特點，通常還需要借助經濟學分析，根據不同的生態圈、平臺功能、應用場景等因素從多角度進行分析和界定。

這次上海市場監管局發布的處罰決定書中也表示，調查期間進行了現場檢查、詢問調查，提取了相關書證等資料，同時委托第三方機構開展經濟學分析和市場調查。相關機構對在上海市場提供英文服務的4家在線餐飲外送平臺經營者2015年1月至2019年6月的歷史交易數據進行分析，借助經濟學工具進行了假定壟斷者測試。

這也是平臺經濟領域第一起以服務語言類型為市場劃分維度的濫用市場支配地位執法案件。“以應用語種為市場細分維度，這一創新的市場界定方法，上海開創了先河。”柴志峰說。

從重從嚴處罰

據了解，處罰書公布后，食派士公司官網已發布聲明，稱“對于上海市市場監督管理局針對在互聯網餐飲外送平臺服務市場實施‘二選一壟斷行為作出的行政處罰決定，食派士公司誠懇接受，并在調查過程中積極配合，已于2019年11月主動完成整改。”同時，公司表示將加強與監管部門合作，助力營造公平的市場環境，促進行業健康發展。

作為全國首個引導企業全方位開展競爭合規建設的推薦性地方標準——2020年11月上海市場監管局發布的《經營者競爭合規指南》成為上海強化競爭政策實施試點的最新成果，不僅促進國內反壟斷法律法規的全面實施，同時對接國際規制環境，有望成為上海標準國際應用的范例。

上海一直是中國反壟斷執法最為活躍的地區之一，此次上海市場監管局明確了有權“依法對本市經營者集中行為進行監督，依法開展調查”。“這樣的執法力度，未來無疑將擴大未依法申報經營者的線索來源。”柴志峰律師分析。隨著企業反壟斷合規意識不斷增強，經營者集中申報（包括未依法申報后的補充申報）數量必將持續上升，地方局去承擔相關審查和調查職責符合這樣的預期。

例如，在2020年由上海市市場監督管理局和中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區管理委員會公布的《關于在中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區開展強化競爭政策實施試點的通知》中，就明確提及將在臨港新片區試點經營者集中反壟斷審查制度，相關配套制度的落地實施值得期待。

根據《合規指南》，在經營者如何配合反壟斷調查方面，文件給出以下指導：

首先，經營者應根據自身規模、所處行業特性、市場情況、反壟斷法相關規定及執法環境識別面臨的主要反壟斷法律風險，并采取恰當的控制和應對措施。如經營者通過自查等內部機制發現自身的違規風險，宜及時尋求外部專家顧問獲取合規意見與指導，并采取相應措施消除違規風險。

另外，經營者在日常運營過程中應對違法壟斷行為保持警惕性，對市場中正在發生的有違法嫌疑的壟斷行為，可以通過多種形式的存儲介質將違法事實予以記錄和留存，并及時向反壟斷執法機構舉報。

在反壟斷執法機構已經立案并啟動調查程序時，經營者宜立即停止實施相關行為，主動向反壟斷執法機構報告，并應積極配合反壟斷執法機構依法履行職責。

自2020年以來，國家對反壟斷的執法力度不斷加強，一直高速發展的互聯網領域成為反壟斷監管的重點領域。2021年4月13日，市場監管總局會同中央網信辦、稅務總局召開互聯網平臺企業行政指導會議，會議要求各平臺企業要在一個月內全面自檢自查，逐項徹底整改，并向社會公開“依法合規經營承諾”，接受社會監督。市場監管部門將組織對平臺整改情況進行跟蹤檢查，整改期后再有發現平臺企業強迫實施“二選一”等違法行為，一律依法從重從嚴處罰。

“平臺經濟領域是目前反壟斷執法機構的重點關注行業，今后針對平臺經濟的反壟斷監管調查會成為常態。”柴志峰說。