食藥領域檢察公益訴訟中懲罰性賠償的適用

安徽師范大學法學院（蕪湖 241002）

2020年頒布的《中華人民共和國民法典》規定，在侵害知識產權，產品質量侵權，環境污染、生態破壞侵權這3個領域，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。然而，民法典并沒有為檢察機關在公益訴訟中提起懲罰性賠償提供法律指引。2017年，最高人民檢察院《關于加大食藥領域公益訴訟案件辦理力度的通知》明確，可以探索提出懲罰性賠償的訴訟請求；2019年《中共中央 國務院 關于深化改革加強食品安全工作的意見》提出，探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度。雖然實務部門已經在食藥領域公益訴訟中積極探索適用懲罰性賠償，但法律依據不充分、訴訟主體不明確、理論研究不足、司法裁判標準不統一，仍困擾食藥領域公益訴訟中懲罰性賠償的適用。食藥領域檢察公益訴訟中能否適用懲罰性賠償，如何適用懲罰性賠償成為理論和實踐層面都亟待解決的重要課題。

1 食藥領域檢察公益訴訟適用懲罰性賠償的理論證成

在食藥領域檢察公益訴訟中適用懲罰性賠償，體現“不能讓違法者從違法中獲得好處”的基本原則，有利于保護社會公共利益，具有必要性和正當性。

1.1 符合懲罰性賠償金的演進規律和價值目標

懲罰性賠償也稱報復性賠償，是指法院判決的賠償金額超出實際損害數額的賠償[1]。英國《牛津法律大辭典》對懲罰性賠償的定義：懲罰性賠償是指判定的價值重大的損害賠償金，既是對受害人損害的賠償，又是對加害人的懲罰，它表明法院或陪審團對被告惡意侵權行為的否定性評價[2]。懲罰性賠償則主要見諸英美法律，且以美國為典型代表[3]。美國懲罰性賠償制度的適用大致經歷三個階段：從18和19世紀對欺侮行為的處罰，到20世紀前期對濫用權力的懲罰，到二戰后向產品責任以及商業侵權領域的擴張[4]。由于公法、私法二元區分原理的深刻影響，大陸法系國家的損害賠償法主要體現“補償原則”和“禁止得利原則”，對違法行為的預防與懲罰則通過行政法規制與刑罰手段實現。因此大陸法系學者對是否引入懲罰性賠償制度至今仍存在分歧。隨著商品經濟的高度發展，越來越多的學者注意到以補償實際損害為限的賠償難以遏制營利性違法行為，不足以震懾違法者從而達到預防違法犯罪的目的，而懲罰性賠償恰是解決這一困境的好制度。因此，大陸法系的許多學者逐漸支持懲罰性賠償向產品責任及商品侵權領域擴張。從懲罰性賠償制度的含義與適用范圍的演進過程看，檢察公益訴訟適用懲罰性賠償具有三項功能：其一，賠償功能。懲罰性賠償應當兼顧補充性賠償的價值屬性并在其基礎上有所延伸。其二，懲罰功能。通過對惡意的不法行為人強加額外的經濟負擔以達到制裁的效果。其三，威懾功能。威懾又分為一般威懾和特殊威懾。一般威懾是指對于社會一般人的威懾作用，增強其在實施不法行為時的心理負擔和精神壓力，特殊威懾則強調對致害人本身的威懾。就功能間的關系而言，懲罰性賠償的著眼點是“懲罰”，落腳點是“賠償”，威懾功能則屬于制度運行過程中的衍生功能。

1.2 契合公益訴訟的立法目的和功能預設

公益訴訟最早可追溯到古羅馬時期的法律規定[5]，羅馬法規定提起公益訴訟的主體為法律規定的羅馬公民而非現代意義的訴訟集團或特定國家機關或組織。有學者指出，隨著現代公益訴訟發展，訴訟的公益性經歷著由弱到強的變化，其形式也經歷由激勵私人訴訟實現公益目的“正外部性”公益訴訟，到發展出準公益訴訟，再到發展出純公益訴訟[6]。基于此種發展變化，公益訴訟的訴訟請求在不斷變化：從早期停止違法行為的“禁令之訴”，到可提起損害賠償之訴，到如今懲罰性賠償的訴訟地位日益突出。公益訴訟與懲罰性賠償相結合的模式，使得懲罰性賠償請求逐漸被塑造成為具有某種公益色彩及抑制公共利益損害發生之功能的訴訟請求形式[7]。食藥領域懲罰性賠償請求權的公益性體現在兩個方面：一是優化對生產經營者的威懾功能，由于違法成本的增加，理性的生產經營者為保證利益的最大化而提高生產經營的注意義務，這具有鮮明的行為規范公法色彩；二是從經濟上刺激消費者維權的積極性，通過增加受害方所獲賠償金額彌補消費者由于維權成本高產生的動力不足問題。

1.3 切合食藥領域的監管需求和立法趨勢

在食藥領域公益訴訟實踐中，傳統的民事責任方式難以有效遏制違法行為。最高人民法院《關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律問題的解釋》規定，原告可以訴請被告承擔排除妨礙、停止侵害、消除危險、賠禮道歉的民事責任。具體而言，這4種責任類型表現為停止不符合安全標準消費品的生產銷售、對已在售部分予以召回、對未銷售部分作無害化處理、發布消費警示和公開賠禮道歉等。受限于訴訟成本、受害者分散等客觀因素，提起訴訟的人往往只是眾多消費者中的極少數。傳統的民事責任難以遏制食藥領域營利性違法行為的產生。在《消費者權益保護法》《食品安全法》《藥品管理法》等法律中，規定懲罰性賠償制度的初衷是為了加大對生產經營者違法行為的制裁力度，保護眾多消費者利益，但在司法實踐上懲罰性損害賠償主要還是適用于受害者個人提起的訴訟。由個人提起的懲罰性賠償之訴，其實質價值在于鼓勵私人提起訴訟，以間接維護公共利益，未能達到全面遏制違法行為的效果[8]。檢察機關提起懲罰性賠償之訴，則彌補了私人懲罰性賠償對違法者懲罰不力、威懾不足的缺陷，促進食藥領域公正交易秩序以及市場倫理的形成。

2 食藥領域公益訴訟中檢察機關請求懲罰性賠償的主體資格

在確定食藥領域公益訴訟可請求懲罰性賠償的基礎上，明確檢察機關請求懲罰性賠償的主體資格便成為食藥領域檢察公益訴訟適用懲罰性賠償的關鍵一環。

2.1 法律依據不明導致的合法性缺失

消費者提起懲罰性賠償訴訟請求的主要依據是《民法總則》《侵權責任法》《消費者權益保護法》《食品安全法》《藥品管理法》等相關法律規定及司法解釋。這些相關的法律條文和司法解釋均沒有明確規定“懲罰性賠償”是否可作為檢察公益訴訟的訴訟請求。

直接法律依據不明確，使得檢察機關作為提請懲罰性賠償主體的合法性受到質疑。懲罰性賠償的法律關系主體主要是侵權行為人和特定受害者，檢察機關作為使用公權力的國家機關介入到私法領域中，是否會打破平等主體之間的平衡？檢察機關的請求權基礎是否存有缺陷？傳統理論認為，懲罰性賠償制度基礎應是民事侵權與民事合同，提起懲罰性賠償金訴請的主體應是民事合同或民事侵權關系中的受害者，檢察機關作為公權力機關，既非直接受害者又非傳統的民事主體，能否介入私法領域是存疑的。

2.2 完善檢察機關請求懲罰性賠償的法律依據

一方面，可以在條件成熟時制定“公益訴訟法”，賦予檢察機關請求懲罰性賠償的主體資格。通過立法賦予檢察機關請求懲罰性賠償的主體資格，從而將懲罰性賠償請求權的行使范圍由個別行使擴大到集合行使。在完善懲罰性賠償機制方面，明確檢察機關提出懲罰性賠償的主體適格性、有限處分權等，消除不必要的爭議。將懲罰性賠償請求權的行使范圍由個別行使擴大到集合行使，有利于凸顯懲罰性賠償制度的社會功能，以更低成本、更高效率懲罰違法者，保護社會公益。如果說在個別行使模式中仍然使得生產經營者心存僥幸，那么懲罰性賠償請求權的集合行使模式則更能在實踐中貫徹“重典治亂”的精神[9]。另一方面，適時修改《消費者權益保護法》《食品安全法》《藥品管理法》，增加有關檢察公益訴訟懲罰性賠償的條款。如在《消費者權益保護法》第五十五條中增加一款作為第三款：人民檢察院在履行職責過程中發現經營者在提供商品或服務過程中侵害眾多消費者合法權益，致使國家或社會公共利益受到侵害的，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟，并有權要求經營者支付懲罰性賠償金。

3 懲罰性賠償公益訴訟與私益訴訟的程序銜接

程序銜接不當直接影響到制度設立的正當性。檢察機關提起公益訴訟面臨著與其他主體、訴訟程序、責任分配的銜接問題。如在檢察機關提起懲罰性賠償民事公益訴訟時，消費者個人也提起懲罰性賠償訴訟。在此情形下，就生產經營者的同一違法行為，法院如何處理檢察機關與消費者個人提起的懲罰性賠償請求？當檢察公益訴訟適用懲罰性賠償制度時，如何銜接公益訴訟與私益訴訟的懲罰性賠償請求，不使違法者重復接受懲罰，尚需制度設計者作出妥當安排。懲罰性賠償公益訴訟與私益訴訟的銜接應根據這兩種訴訟提起的時間先后區別對待。

3.1 私益訴訟先于公益訴訟提起懲罰性賠償

應當明確私法領域的懲罰性賠償制度不應完全取消，食藥領域私人執法是對公共執法的重要補充[9]。其一，私人執法相較于公共執法無需過多的財政投入；其二，分布于各行各業的私人發現食藥領域安全隱患的能力遠高于公共執法機構；其三，若保留私人執法者的執法收益，其執法積極性將明顯高于公共執法者。因此，不能忽視懲罰性賠償金激勵個人保護公共利益的作用。對懲罰性賠償金功能的演化分析表明，個人提起懲罰性賠償并不能真正遏制生產經營者從違法行為中獲益，只有公益訴訟才能真正實現懲罰性賠償金的懲罰、威懾功能。故在個人主張懲罰性賠償金的請求得到支持后，仍應對檢察機關提起的懲罰性賠償之訴予以支持。但為了給違法者帶來雙重負擔，公益訴訟勝訴后獲得的懲罰性賠償金應減去已支付給個人的懲罰性賠償金。

3.2 公益訴訟先于私益訴訟提起懲罰性賠償

若公益訴訟的懲罰性賠償請求已獲法院支持，則受害者以公益訴訟勝訴為由向法院主張懲罰性賠償的請求不應支持，理由有二：其一，懲罰性賠償金的懲罰威懾功能已經實現，在公益訴訟勝訴的情形下，生產經營者的違法行為已經被發現并懲罰，若再依照同一違法行為主張懲罰性賠償有違傳統民事訴訟“一事不再理”的原則；其二，個人懲罰性賠償金的激勵功能已經喪失，當違法行為已經被公共執法者發現并懲罰后，個人訴訟便不再具備前述的低成本、及時發現違法行為的優勢，此時的個人訴訟帶有搭公益訴訟“便車”的嫌疑。

4 食藥領域檢察公益訴訟懲罰性賠償金的計算

在確定食藥領域檢察公益訴訟可請求懲罰性賠償的基礎上，如何確定公益懲罰性賠償金便成為消費公益訴訟懲罰性賠償制度必須思考的問題。懲罰性賠償金的計算涉及兩方面的難題：一是計算基數的確定，二是計算系數的確定。

4.1 基數確定：公共利益難衡量

懲罰性賠償金的計算基數取決于對公益損害量的厘定。這直接面臨著對于公共利益的認知問題，關于什么是公共利益，國內外學者進行廣泛討論，并取得不同結論。能被大多數學者接受的看法是：公共利益是一個典型的不確定的法律概念[10]。因此，衡量公益損害量的過程也應該是一個估算的過程。如何估算？劉水林[6]以消費品市場的交易秩序的流變關系狀態為視角，提出對損害的估算可以從時間和內容2個維度考察。時間維度即根據違法行為產生損害后果的時間長短將損害分為即時損害和長期損害：即時損害是指在違法行為作用期間內產生的看得見、可計量的損害后果；長期損害是指由于損害的擴散效應導致在其后很長時期內產生的看不見、難以計量的損害。內容維度則根據違法行為作用的客體劃分，包括直接的純經濟損害和間接的對消費者人身、財產的損害。

由表1可知，僅即時的純經濟損害才可測度，而在司法實踐中，法院對公共利益損害量的計算主要以統計“支付價款”和“遭受損失”的方式，通過這種方式認定的公共利益損害量往往小于實際公益損害量。

表1 不同類型公益損害量測度情況表

4.2 系數確定：懲罰系數難統一

懲罰系數是懲罰程度的直觀反映。中國檢察機關在提請懲罰性賠償或法院支持懲罰性賠償的訴訟請求時普遍參照《消費者權益保護法》《食品安全法》的有關規定，而且在類似案件中不同地區的判決還存在差異。

食藥領域公益訴訟懲罰性賠償的系數確定不能簡單套用市場經濟領域私益訴訟的賠償系數。從制度設計的主要目的與功能來看，在私人領域設立懲罰性賠償的目的除懲罰外，更多考慮的是消費者遭受的損失、訴訟成本與機會成本，旨在補償和激勵消費者通過司法途徑維權。以消費者“支付價款”或“遭受的損失”作為計算基數，配合法定的懲罰系數，得出的懲罰性賠償金可預料、易接受、能執行。公益訴訟的計算基數以公益損害量為基礎，公益損害量的計算不僅實踐上存在困難，而且公益損害量本身就很大，媒體常常將其稱為“天價”。在“天價”公益損害的基礎上，如何確定懲罰系數，并據此得出合理的懲罰性賠償金額，無論對立法者，還是對司法者，都是一件困難的事。

4.3 計算基數與懲罰系數的合理設定

食藥領域懲罰性賠償金基數的確定可以違法行為人的“銷售數額”為主，被害人“遭受損失”為輔進行計算。這種統計方式普遍適用于知識產權領域[11]；銷售數額是被害人“支付價款”的直觀體現且易于取證。對于多層級銷售案件中侵權行為人銷往市場但尚未被消費者所使用的部分，可通過被告舉證的方式予以扣減。雖然通過這種方式計算損害基準并非全部的公益損害，但可在確定計算系數時將這一部分予以彌補，以綜合實現補償與懲罰的雙重效果。

食藥領域懲罰性賠償系數確定受多方面的因素制約，懲罰性賠償金的計算模式應該是一種相對動態的估算過程。公益訴訟所要代表的是不特定多數人的訴訟請求，其公益損害量難以厘定，懲罰性賠償系數也不宜一概而論。消費公益訴訟只要能實現3種目標，其懲罰性賠償的金額確定就可謂之科學合理。其一，足以彌補既損的社會公共利益；其二，金額的確定能體現懲罰性（懲罰性賠償金的數額應大于生產經營者的違法所得）；其三，懲罰性賠償金額可實現（在違法者承擔責任的能力限度范圍內）。

從《消費者權益保護法》《食品安全法》《藥品管理法》規定來看，中國立法在食藥領域適用的是以“倍數”標準為主，“最低”標準補充的方式。從公布的民事訴訟判例來看，法院判決懲罰性賠償時，大多對“倍數”頂格適用。參考美國聯邦法院列出的確定懲罰性賠償金額應考慮的七大要素，科學合理地適用“倍數”標準，至少需要考慮幾個因素：1）侵權行為人的主觀過錯。區分行為人的主觀過錯程度，對惡意侵犯社會公共利益的行為適用更重的處罰。2）侵犯社會公共利益的程度。基于侵害范圍和造成后果的嚴重性，對于涉及面廣、受害人眾多的應當承擔更重的懲罰性賠償。3）被侵害對象的狀況。針對嬰幼兒、無行為能力人實施侵害的，所受譴責應該更重。4）侵權行為人的獲利情況。獲利情況應當既包括侵權行為本身帶來的直接經濟性收益，也包括可期待利益[12]。5）侵權行為人的經濟狀況。確定懲罰性賠償的系數，也應當考慮社會穩定的因素。對于經濟實力不同的侵權行為人來說，同樣的懲罰性賠償金額就如同“用一條鞭子鞭打螞蟻和大象的區別”[13]。

5 結語

懲罰性賠償實質上是一種利用私法機制實現公法目的的特殊懲罰制度，其保護公共利益的功能性基礎與公益訴訟制度的目的相契合，這也為懲罰性賠償制度進入公益保護領域提供契機。在食藥領域檢察公益訴訟中適用懲罰性賠償，既有理論觀點支持，也有實踐案例嘗試，但卻無法從既有法律規定找到明確依據，期待通過完善立法和制定實施細則以提升檢察機關請求懲罰性賠償的合法性和實效性。