警察權屬性定位問題研究

李弘揚

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

一、警察權屬性定位問題的提出背景與研究思路

警察權屬于國家依法設立的以保障公民人身財產安全為內容，以維護國家安全與社會秩序為目標的抽象的國家行政權力(1)在討論警察權屬性及其他相關問題之前，有必要明確討論的范疇和范圍。我國通常所稱的警察，即人民警察，包括公安機關的人民警察(公安)、國家安全機關的人民警察(國安)、海關緝私部門的人民警察(海關)、監獄監所及勞動教養管理機關的人民警察(獄警)、司法警察(包括各級人民法院和人民檢察院的司法警察)。本文以公安機關的警察權運行作為討論重點。。由于國家權力天生具有擴張性，而警察權作為國家權力的重要組成部分，其又具有“單方性和強制性”[1]的特征，具體呈現出“即時暴力性、極大的裁量權及權力擴張的趨勢，使警察權成為對公民權利最具威脅性的國家權力”[2]，如若不能對其進行有效規制，極易造成警察權的失范運行，進而侵犯公民權利。以近年來發生的案件為例，一名民警因“侵犯公民個人信息罪”被浙江寧波市鎮海區法院判處有期徒刑，原因是該民警違規擅自使用公安信息網絡系統幫人查住址，致使被害人被行為人找上門并殺死在暫住地內[3]。同時，在當前“掃黑除惡”專項行動的背景下，個別地方公安機關之所以能夠成為當地黑惡勢力的保護傘，與警察權屬性定位不明晰進而為該公安機關負責人提供了“行政執法與刑事司法銜接域”的權力設租空間，造成權力濫用有直接的關系(2)具體見本文第四部分內容。。

警察法治建設作為法治國家建設的有機組成部分，需要警察法學提供理論支持；警察權相關問題是警察法學研究的核心議題，而警察權屬性定位又是警察權研究不可回避的論題。國外對警察權僅具有行政權屬性的定位已達成共識，且該定位也反映在了具體的法律制度中。而對我國警察權的屬性定位問題，無論是從法律制度層面還是理論研究方面都存在分歧與爭論，無法形成共識。本文嘗試通過對中外警察權及其屬性定位的歷史源起、發展、演變，現代域外警察權屬性定位現狀及我國警察權在實踐運行過程中所出現的問題的系統分析，為警察權屬性定位研究提供一種參考。

二、警察權及其屬性定位的歷史演變

(一) 警察權基本含義

警察伴隨著人類歷史，“是與國家一樣古老的”[4]，警察權本質上是作為一種政治設計為國家而生，因維護社會秩序而存在，其隨著人類社會的發展而不斷變化，因此屬于歷史性的概念。

在西方，警察權最早可以追溯到古希臘雅典城邦時期，代表了城邦統治的方法與城邦力量。公元14世紀以來，警察權被用來代表一切國家行政，其權力涉及軍事、政治、司法、宗教等一切控制力量，這一歷史階段被稱為“警察國家(police state)”時期，即西方國家直接利用警察權力來實現國家目的而不受法律約束的時代。17世紀前后，警察權含義逐步變窄，警察權與軍事權、司法權相分離，而僅指與秩序維持、社會福利有直接聯系的“內務行政(internal affairs)”。18世紀以降，隨著工商業的發展與法治國家思想的普及，自然法思想深入人心，公民自由與基本權利得到推崇。在此背景下，西方國家開展了一系列“脫警察化”[5]運動，警察權最終被限定為維護公共安全與秩序、防止公民遭受不合理危險的抽象的國家行政權力。

在我國，“警察”二字古已有之，但一般分開來用。東漢學者許慎所著《說文解字》有注：“警，戒也。察，覆也。”二字合用指：機警預防不測發生于事先；詳明復察不測發生原委于事后(3)古語云：圣者畏因，凡者畏果。皆同此理。。我國近代意義的“警察”一詞傳自日本，正式出現在清朝末年。清末劉錦藻所著《清朝續文獻通考》載道：“警察乃內治安要政，且是專門之學，自奉旨飭辦，挑年輕敏者，認真教練?！倍凇爸畜w西用”背景下起步的我國近現代警察制度，延續了衙役、保甲等傳統體制，通過組織體系的重構，直接移植歐美晚近的警察權概念，雖同樣限縮警察權，卻不徹底。

綜上，在建設“法治中國”的背景下，警察權的基本含義應為：由國家憲法、法律賦予警察機關依照法定程序執行警察法規范并承擔相應責任，以維護公共安全與秩序、防止公民遭受不合理危險為內容的抽象的國家行政權力。這一基本含義涵蓋了“權力來源、權力主體、權力邊界、權力內容、行使程序、應付責任”這六項用以評價公權力的基本要素，能夠全面綜合地描述警察權之基本樣貌。

(二) 域外警察權及其屬性定位的歷史譜系

1.英美法系國家(4)由于同為英美法系國家的美國與英國的警察權歷史發展道路類似，其可以說是英國警察權發展史的縮影和翻版，故此節僅以英國警察權為討論典型。警察權及其屬性定位的歷史演變

英國警察歷史的發展大致可分為古羅馬；盎格魯—撒克遜(500～1066年)；中世紀(1066～1485年)；都鐸王朝(1485～1714年)(5)按照英國王朝歷史的劃分，都鐸王朝為1485～1603年，斯圖亞特王朝為1603～1714年，但由于兩王朝君主擁有前后相繼的血親關系且治國理政制度一脈相承，因此從警察權歷史考察的角度可將兩王朝合并敘述。；18世紀(1714～1829年)；現代警察(1856年至今)六個階段[6]。

古羅馬時期的英國作為帝國的一個管轄區域，其警察主要來自于羅馬軍團士兵，此時的警察權寓于軍事權而不得單獨存在。

公元6世紀后，盎格魯—撒克遜人在羅馬軍團撤離后占領了英格蘭地區并建立起了統一王國。至1066年諾曼征服之前的這段時間，由于不發達的經濟尚未足夠引起激烈的利益之爭，故個人行為成為訴訟活動的主要驅使因素，在此背景下的英國建立了一種教區治安制度——太興制(Tything)，此時的警察主要由市民志愿者組成。

1066年諾曼征服英國后，在太興制的基礎上建立了旨在要求十戶區內每名成員在犯罪發生時都有義務參加“呼喊追捕隊”以抓捕行為人并將其送至公眾法院或巡回治安法院的“十戶聯保制”。至1285年，英王愛德華一世頒布《溫徹斯特法令》，重申了前一時期的更夫(Watchman)與呼喊(Hue and Cry)制度，并創設了警務官(Constable)，即后來“治安法官(Magistrate)”的前身。1361年，愛德華三世頒布《治安法令》(Act Concerning Justice Peace)，規定英格蘭每個郡都要設置治安法官，負責對該郡內刑事案件進行調查與審判。此時的治安法官由一位爵士及三到四名郡內道德高尚的知名人士組成，他們不僅具備警察的行政執法權，還具有刑事司法權。隨后的都鐸王朝也延續了這種治安法官的警察權運行模式。

伴隨著18世紀工業革命的開展，英國出現了農民大量失地、新興資產階級利益訴求高漲、社會各階層動蕩不安等影響社會穩定之因素相互交織的局面，此時，集“行政執法權”與“刑事司法權”于一身的治安法官在資本利益的驅使下變為“貿易法官”，即通過“權力設租尋租”的方式來實現個人私利，已不再是前一階段“具備高尚道德的奉獻者”。此時的公共秩序與法律尊嚴遭到前所未有的挑戰，現代警察制度呼之欲出。由于自由理念滲透于英國人的血液之中，其認為“寧肯要小偷和暗殺者也不要警察”[7]，所以，英國現代警察的建立歷經波折。直至1829年，英國時任內政大臣羅伯特·皮爾(Robert Peel)起草并游說議會通過了《大都市警察法》(An Act For Improving The Police In And Near The Metropolis)，并依照此法建立了世界上第一支職業化警察隊伍，這標志著現代警察制度的確立。建警之初，羅伯特·皮爾為明確警務活動原則并規范警察行為而頒布了《警察訓令》，其中最為重要的原則明確指出“警察絕不能以武斷地審判與懲罰犯罪的方式或者以為個人與國家報仇的名義篡奪司法審判權，而應該一直為實現其法定功能而行動”[8]，這一警察權運行的核心要義作為英美法系國家建警用警原則而沿用至今。

2.大陸法系國家(6)由于篇幅限制，此處僅以法國、德國作為論述的典型代表，且法、德二國亦能代表大陸法系國家警察權的基本特征。警察權及其屬性定位的歷史演進

大陸法系國家警察權的源起與發展大致可以分為：古羅馬、中世紀、現代三個時期(7)由于大陸法系主要代表國家較多，如法國、德國、意大利等，且各國歷史、文化傳統、政治制度不盡相同，因此與論述英美法系國家警察權歷史演變時較為精確的年代劃分不同，此處僅以警察權屬性的明顯相異性作為階段劃分標準。。

古羅馬時期的歐洲大陸已初現中央集權的特征。公元1世紀前后，羅馬帝國的統治者蓋維斯·屋大維·奧古斯都將全國分成若干行省，行省長官由其直接任命。同時為了鞏固自己的統治，還于公元6年建立了專門負責治安與消防的“警察部隊”，呈現出以軍事權代替警察權的特征。

公元476年西羅馬帝國滅亡，歐洲大陸進入中世紀。此時歐陸大多數國家的警察權發展都異曲同工，“警察力量掌握在最高統治者手中，警察權力直接作為中央政權有力的暴力武器支撐，統一為中央政權調控”[9]。如，中世紀末期，法王路易十四于1699年頒布詔令宣布在各大城市均設置一名由巴黎警察總監領導監督的警察總監，而巴黎警察總監則直接聽命于法王。時至1778年，路易十六頒布詔令成立了作為現代法國國家憲兵前身的具有軍隊與警察雙重性質的全國騎警隊。直至1789年路易十六被推翻后，法國議會通過立法的方式頒布施行警察行政制度并設立保安官，警察才脫離軍隊而蛻變為現代化的職業警察。

中世紀的德國雖然四分五裂，但是在各個諸侯國之內卻長期施行中央集權的警察制。當時的法規關于警察的職責規定有兩項：“一是促進福利、服務社會；二是保障生存、維持社會秩序……以后的警察職責不斷擴大……甚至包括司法、軍事、財政等職權。德國成為典型的‘警察國家’”[10]。此時的警察成為國家行政的最主要代表，警察權膨脹為不可動搖的絕對權力，而權力制約機制付之闕如。

同英國警察權歷史發展的進程類似，隨著工業革命的興起，歐洲大陸各國社會發生遽然變化，傳統的以家庭為生產主體或由職業繼承(學徒制)所支撐的同業公會團體分崩離析，取而代之的商業自由造成了許多貧困現象，引發社會秩序的動蕩不安。在德國，其域內最為強大的普魯士于1871年完成統一后，在前述社會背景下，統治者為穩定統治秩序并滿足社會公眾對安全的需求而效仿英國羅伯特·皮爾的倫敦警察模式設置了現代化的制服警察[11]。

歸納來說，大陸法系警察的專業化與現代警察制度的確立隨著羅馬法在歐洲大陸戰勝習慣法及大陸法系法典化的完成而同步進行。因此，受羅馬法深刻影響的法、德等歐洲大陸國家便形成了以集權制為主要特征的大陸法系警察權。

(三) 中國警察權及其屬性定位的歷史發展軌跡

1.中國古代——司法隸于行政的“前警察”時期

帶有濃厚“鄉土社會”氣息的古代中國主要尊崇以儒家思想為核心的禮治秩序[12]，鼓吹“為政在人”的人治主義?？鬃釉疲骸捌淙舜鎰t政舉，其人亡則其政息。”荀子云：“法者治之端也，君子者法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍矣；無君子，則法雖具，失先后之施，不能應事之變，足以亂矣?！盵13]又云：“故有良法而亂者，有之矣；有君子而亂者，自古及今未嘗聞也?！秱鳌吩唬骸紊蹙?，亂生乎小人，’此之謂也?！盵13]338瞿同祖研究中國古代法律制度的特點后認為,儒家的思想支配了一切古代法典，因為“歷代法典除秦、漢律外，皆出于奉儒家為正統的儒者之手筆”[13]368。并在此基礎上對中國古代司法制度的特點進行了進一步闡釋：“除了法典的內容已為禮所攙入，已為儒家的倫理思想所支配外，審判決獄受儒家思想的影響，也是可注意的事實”[13]371。

在上述統治背景下具體審視古代中國警察權的內容和表現形式，發現也頗具特點，可分為中央與地方兩種運行模式。在中央，警察權的行使機構既非專門亦非獨立，而是隸屬于國家的行政、軍事系統。如在唐朝的中央行政系統中，統設“吏、戶、禮、兵、刑、工”六部分別負責相應警政事務，其中刑部掌管包括勾復、關禁、徒隸等全國刑令。

在地方上，自秦漢以來歷代地方長官集司法、行政各項權力于一身，自然享有“警察權”。羅伯托·昂格爾(Roberto Unger)在分析研究中國古代法律制度的特點后認為,“中國古代的命令與行政、法律、司法并無明確界線，由‘士’這一階層形成的法律職業集團并不具有獨立的地位，而且也未形成置身于政策與道德論據之外的特殊的法律推理模式，主要是因為其未擺脫作為統治者顧問的身份限制”[14]。瞿同祖也進一步指出：“儒者為官既有司法之責任，于是決于儒家思想而常于法律條文之外。中國法律原無律無正文不得罪之規定，取自由裁定主義，伸縮性極大。”[13]371比如明朝萬歷時的名臣海瑞作為中國古代地方官之典型代表，他“充當地方行政官兼司法官，所有訴訟，十之六七，其是非可以立即判定。只有少數案件，是非尚有待斟酌”[15]157，而斟酌標準為“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑……”[15]157。黃仁宇認為，作為治理民眾的文人雖飽讀詩書，但是對于法律的解釋和執行離不開傳統的道德倫理，因此“他們不可能改進這個司法制度，更談不上保障人權。組織上更沒有對付多元關系與復雜因素的能力，而這恰恰是我們這個帝國在制度上長期存在的困難”[15]158。

一言以蔽之，在司法隸于行政的古代中國，既沒有獨立規范運行的警察權，更沒有以保障自由、維護人權為核心要義的現代警察權運行原則，因此未來警察權的發展應避免向舊制度的回歸。

2.中國近代——“西學東漸”下警察權形成與發展時期

近代中國適逢“數千年未有之大變局”，中國警察權伴隨著外發型的法律演進而逐步形成并發展，具體可劃分為清末、北洋政府、南京國民政府三個時期。

清末是中國歷史上一個重要的轉折點，面對空前激化的內外矛盾，大廈將傾的清政府不得不施行變法以求“自強”，經過數年的多方考察，決定效仿日本建立現代警察制度。1905年10月，清政府在軍機大臣徐世昌的主持下成立了巡警部。1906年11月在原巡警部的基礎上擴大權限成立了民政部。1907年，在清政府成立法部審判廳時，將部分審判權從民政部剝離出來而交由專門的審判機構法部負責[16]91，標志著中國歷史上由警察相關部門兼理的司法、行政兩種職能的分離，具有重大的法治意義。

北洋軍閥時期是中國近代政局最為動蕩的一個時期。為了維護統治，北洋政府設立內務部作為總攬全國警政、民政事務的最高機關，強化了警政建設。從袁世凱當政起始，歷屆北洋政府都將特務、軍隊、警察三者緊密結合，以共同鎮壓人民。此時的警察權是對中國古代君主專制時期“集合型”警察權的回歸。

1927年4月，蔣介石在南京開啟了國民政府統治。其高度重視警政建設，改原北洋政府內務部為內政部統領全國警政，以維護統治、鎮壓人民反抗、應對外部侵略。至此，“警察機構的性質及隸屬關系被固定下來而屬于國家行政機關的重要組成部分”[16]146，但以蔣介石為首的統治集團的軍閥屬性與反動本質決定了其采取“國防中心主義”的建警用警方針，呈現出“特務、軍隊、憲兵、警察”四位一體的特點，鎮壓職能更為突出，這也與現代警察權的法治精神完全背離。

3.中國現代——“依法治國”下警察權完善與規制時期

我國警察權的產生與發展與保衛黨的安全密切相關，且一直是在黨的領導下進行的。從1927年成立的中央特別委員會及其下設的中央特科，到1931年蘇維埃時期的國家政治保衛局與民警局，至抗日戰爭時期的根據地公安保衛組織與解放戰爭時期的軍管會，都是符合特定歷史條件的警察權運行模式。至1949年11月，公安部隊從中央軍委獨立出來成立公安部，隸屬于政務院，警察機關的工作內容和組織形式與人民軍隊開始不同。

進入新時期后，“依法治國”背景下的警察權完善與規制呈現出以下特點：首先，將其他機關、企業享有的警察權統歸公安機關。如從2009年起鐵路公安機構從鐵路運輸企業全部脫離出來納入國家機構管理體系，其人員全部以人民警察身份轉為公務員，這為警察權的規范化設置與行使奠定了基礎。

其次，明確界定了警察權行使者的主體資格。早在1985年，為了彌補警力的不足，公安部批準各地招收合同制警察，但是合同制警察行使警察權暴露了很多問題。至1996年底，合同制警察基本被清理完畢，逐步實現了警察權行使主體的規范化。

再次，警察權的設置和運行逐步進入法治軌道。在總結中華人民共和國成立以來的歷史經驗和教訓的基礎上，經過三十年警察法治建設，新時期的警察權能夠在“一個以公安組織人事、警務保障、警務監督、治安保衛、公安行政管理、公安刑事、國際警務合作等為主要內容的，由法律、法規、部門規章、地方性法規、規章組成的公安法規體系”[17]下保持健康穩定的運行。

“歷史長河中的每一件事都是相互交織影響而非由雜亂無章的事件拼湊而成，這在現代尤其如此。只有時間能把所有事情整理分類。這時候，輪廓開始出現?！盵18]對警察權及其屬性定位的研究亦如是。作為人類社會最為重要的控制手段的警察權，經歷了從“無限總攬一切”到“有限專業運行”的發展歷程，呈現出深刻受到特定歷史階段社會物質生活條件制約的特點。只有追根溯源，摸清來龍去脈，才能從本質上認識警察權的發展規律，進而為新時期警察權的屬性作出明確且科學的定位。

列寧曾指出：“在進行科學研究時，基本的歷史聯系是最重要、最可靠、最必要的。考察每個問題都要看某種現象在歷史上是怎樣產生，在發展中經歷了哪些階段，并根據它的這種發展去考察這一事物現在是怎樣的?！盵19]下文便以比較法的視野審視現代共時性背景下各國警察權的屬性定位。

三、現代域外國家警察權屬性定位分析與啟示

(一)英國警察權的屬性定位

由于政治體制及歷史等原因，現代英國實行地方自治與中央相對集權的警察體制。全英按照地域劃分為三大警備區，在52個郡分別設置警察局，其中蘇格蘭警備區8個、北愛爾蘭警備區1個、英格蘭及威爾士警備區43個。在管理模式上由地方政府領導蘇格蘭、北愛爾蘭警備區，而英格蘭及威爾士警備區則采取由內政部、地方警察當局、警察局(隊)長共管的體制。英國警察分為正規、社區、文職三種(8)三種警察職責分別為：正規警察負責行動處置及犯罪調查，享有執行逮捕、搜查、沒收財產權、監視權、阻留權、警械、武器使用權等；社區警察負責治安維護、信息收集、防范安撫、緊急救助、現場保護等日常治安職責，罪案發生時要及時通知正規警察；文職警察負責警察內部信息、文秘、人事、媒體公關、技術鑒定等事務。，人數各占警察總數的三分之一。

英國警察在刑事司法程序中只享有偵查權，而在偵查過程中最為重要的刑事強制措施就是逮捕權?？梢哉f，逮捕決定權的歸屬與控制是考察警察權屬性定位的關鍵因素。在普通法傳統下的英國，警察“執行逮捕后，原則上要盡快將被捕人交付羈押場所，然后將其帶至治安法官處”[20]，表明警察原則上是根據法官簽署的逮捕令而予以執行。

邊沁(Jeremy Bentham)曾對警察與司法的關系作出以下評述：“損害必定來自外敵，或內敵，或災禍……之于來自內敵的損害，避害辦法可以分為發現任何具體的作惡圖謀以前所用的，和只能在發現此等圖謀以后才用的。前者通常被歸入一個可稱作警察預防的部門，后者則被歸入司法部門?！盵21]由此可見，邊沁認為作為事前預防犯罪的警察與作為事后懲罰犯罪的司法的功能定位是不同的。警察與司法雖同為國家進行內政管理、應對來自內敵損害的重要手段，但兩者并行不悖而不可混同，這也成為英國現代警察制度建立的理論依據。

總體來說，英國現代警察制度以地方管理為主，中央控制為輔；內政部、地方警察當局、警察局(隊)長共管以形成權力制約機制；議會與法院共同監督限制警察權濫用。警察權在通過司法判例與制定法被賦予權限的同時又被加以限制。因此從權力有限性這個角度來看，英國警察權不具有司法權屬性。

(二)美國警察權的屬性定位

“在盎格魯—撒克遜民族，尤其是位于北美地區的該民族群體中，……‘民主’意味著個人意愿的集中發展，而國家要盡可能地完全服從于個人意愿，除了警察、軍隊、外交關系外，國家對于任何事物都沒有指揮權。”[22]在這樣的精神理念影響下，美國警察權為滿足地方自治與分權制衡的要求而產生與發展。時至今日，美國構建了世界上最為復雜的警察權運行模式，大致可分為聯邦警察、州警察、地方警察這三種互不隸屬但業務上互相配合的警察體制。

美國警察偵查權運行模式同英國一脈相承，均采取司法控制偵查模式，或稱司法令狀模式。根據美國1964年頒布的《聯邦刑事訴訟規則》(Federal Rules of Criminal Procedure)之規定，搜查證、逮捕令、扣押證均應由法官簽發。

美國的刑事案件采取檢警分立的模式，警察主導偵查，檢察官負責公訴。每遇刑事案件，警察在法官領導下執行偵查職能，偵查終結后按照刑事案件管轄的不同，在聯邦層面由隸屬于美國司法部并由總統任命且受總檢察長領導的檢察官負責提起公訴；在各州、縣相應由經選舉產生的檢察官負責提起公訴，各級檢察官之間并無隸屬關系。

綜上，無論是警察權運行體制還是刑事偵查訴訟模式，都充分體現了由漢密爾頓(Alexander Hamilton)等美國憲法起草者確立的權力分立原則(Separation of Powers)與制衡原則(Checks and Balances)，著力避免警察權帶有司法權屬性，這源于孟德斯鳩的分權思想：“如果司法權和行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量?！盵23]

(三)德國警察權的屬性定位

在德國長期分裂自治的歷史傳統及現實政治制度的影響下，其警察權的設置和運行也相應呈現出高度自治性。德國警察系統采取聯邦與州二元分立的體制，分別隸屬于聯邦、州內政部。聯邦與各州警察組織擁有各自的管轄權限，只在業務上互相配合而并無隸屬關系，并由全國內政部長聯席會議解決二者在工作中出現的矛盾沖突。

德國警察學通說認為，“警察的任務可以分為兩大類：一類是危險防御(Gefahrenabwehr)，又稱防御性任務(Praevention)；另一類是犯罪追究(Strafverfolgung)，或稱壓制性任務(Repression)。前者主要法律依據為《警察法》，后者主要法律依據是《刑事訴訟法》”[24]。其警種也相應分為負責維護各邦治安秩序、防止破壞治安事件發生的治安警察與負責在聯邦各自范圍內預防和打擊犯罪活動、偵破刑事案件、緝拿犯罪嫌疑人的刑事警察。

在刑事訴訟中，德國是大陸法系檢察引導偵查模式的典型代表。根據德國《刑事訴訟法》的規定，德國警察系統中的偵查機構只是作為檢察機關的輔助機構開展刑事追究工作，因此盡管德國警察系統中的刑事偵查機構獨立存在(9)聯邦有刑事警察局，各邦有刑事局。，但是在刑事訴訟的各個階段，偵查機構都沒有獨立的地位，其一切活動的開展都要嚴格依據檢察機關指示行事。而對于公民基本權利限制較大的刑事強制措施如逮捕、搜查的決定權一律由法官簽發令狀予以授權。

德國警察權的屬性定位源于德國公法哲學邏輯，即通過縝密的成文立法對公權力進行制約?？档?Immanuel Kant)認為“無論是立法權還是執行權都不應該行使司法職權，只有任命法官作為行使司法職權的官員”[25]。黑格爾(Georg Wilhelm Friedrich Hegel)認為，在市民社會中，應該被考慮并獲得增進的是每個人的特殊性與福利，“而這是通過警察與同業公會做到的”[26]，警察的任務實際上是對公益設施與社會普遍事務的一種監督管理。從這一點來說，黑格爾認為警察權與應當具有完全司法權屬性的審判權是截然不同的。

(四)對我國警察權屬性定位的啟示

話語體系屬于觀念形態的上層建筑，必然要受到經濟基礎的決定和影響。隨著我國經濟社會的發展，我們也要努力推動當代中國話語體系的構建。作為人類歷史四大文明中唯一沒有經過斷代而自始傳承下來的中華文明(10)美索不達米亞、埃及、印度三大文明都經歷斷代而無從延續。理應成為構建當代中國話語體系的修辭基礎與價值底色。置于“法治中國”建設的語境下，“全面推進依法治國，必須從我國實際出發，同推進國家治理體系和治理能力現代化相適應，既不能罔顧國情、超越階段，也不能因循守舊、墨守成規”[27]。

縱觀域外國家警察權的發展規律及運行現狀，可以看出，盡管警察權屬性定位是各國歷史、文化、經濟、政治的反映，但是警察權的設置與運行都是基于同一理念，即警察權存在的目的性、合理性在于人權保障與秩序維護。警察權的屬性定位也應以追求兩者之間的效益最大化為目標。而無論是從“權力制約”“有限政府”還是“人權保障”等何種角度考量，作為行政權下的警察權僅具有行政權屬性業已成為西方法治國家警察權理論的共識。

警察權具有司法權屬性的理論在西方法治理論背景下沒有生存空間。伯爾曼(Harold J. Berman)在概括西方法律傳統的特征時認為：“法律的實行被委派給一群或多或少在專業的職業基礎上從事法律活動的特別人群……法律職業者，無論是像在歐洲那樣稱作法學家，還是在英美那樣稱作法律家，他們都在具有自己職業文獻作品、具有自己職業學?；蚱渌嘤枅鏊莫毩C構中接受一種被稱為法律學問的高級學問的專門培訓”[28]。同時，在西方現行法律制度體系下，主張警察權擁有司法權屬性的觀點也是不可想象的。在美國，只有經過系統且嚴格的法學院學習之后，才有機會獲得司法權行使的主體資格，而只有已取得本科學位的學生才有機會進入美國律師協會(American Bar Association)所認可的法學院攻讀法律博士(Juris Doctor)、法學碩士(Master of Laws)、法學博士(Doctor of Juridical Science)，而且畢業后須先進行律師開業(Practice Law)，才有機會最終成為法官(Judge or Justice)。

在德國，獲得司法權行使的主體資格亦相當嚴格。在德國大學接受正規法學本科教育的畢業生方可參加第一次國家司法考試(11)考試內容側重于法學理論和專業知識方面，且分為8次筆試(每次5個小時)和8次口試。，通過后的考生須進行為期兩年的實習，實習結束后才有資格參加第二次國家司法考試(12)側重于司法實踐的考察，形式與第一次考試基本相同。。兩次考試的首考不合格者均只有一次補考機會，若補考也未能通過則終生喪失從事法律職業的資格。兩考皆通過者成為候補文官，才有機會取得法官資格。

上述國家法律職業資格的取得方式，在反映司法權行使主體資格嚴苛性的同時，也印證了域外國家的警察權絕不擁有司法權屬性。

在建設“法治中國”的背景下，突破“偵查中心主義”的怪圈而推進完成以審判為中心的刑事訴訟制度改革的有效途徑之一就是實現司法權行使主體技能的專業化，因為“司法獨立從來都與司法專業技能的發展相關，盡管并非唯一相關”[29]。英國大法官柯克在抵制英王詹姆斯干預司法時，其核心論點就是法官擁有司法的專業技能。如果說我國警察權具有司法權屬性的話，從權力行使主體資格的角度來講，警察從業人員也須通過法律職業資格考試并取得相應執業資格。

四、我國警察權屬性定位存在的問題

(一)警察權屬性定位的模糊與反復——基于法律文本的梳理

1.憲法層面的梳理

雖然現行憲法并未對警察權的屬性做出明確定位，只是在第三章國家機構中規定“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”，但應從現代憲法核心內旨即“權力制約”“人權保障”的角度對警察權屬性定位進行正確的憲法解讀，而這又源于對中華人民共和國成立后一些經驗教訓的深刻總結。

四屆全國人大一次會議于1975年1月17日通過了修正憲法，其中第二十五條規定：“各級公安機關行使檢察機關職權?！敝链?檢察機關由公安機關取代的事實被憲法所確認。直至1978憲法才重新恢復了檢察院的設置并強調三機關“互相配合，互相制約”的工作原則。

在現行憲法的修改過程中，彭真同志從權力分工、相互制約的角度對審判權、檢察權、包含警察權的行政權的劃分作出了指示：“我們國家可以而且必須由人民代表大會統一行使國家權力；同時在這個前提下明確劃分審判權、檢察權、行政權、武裝力量領導權，使國家權力機關與審判、檢察、行政等其他國家機關能夠協調一致地工作?！盵30]將“分工負責,互相配合,互相制約”原則寫入憲法，體現了對審判權、檢察權、偵查權權力屬性的定位。憲法之所以將偵查權與審判權、檢察權并列，是為了將監督制約偵查權的要求提升到憲法層面。因為“偵查權作為從屬于行政權的一項具體權力,在刑事訴訟中,該行政權突出表現為偵查權的行使，因此對偵查權的監督制約既是監督制約行政權最為重要之手段，又體現了根本法對行政權影響公民權利保障的高度關注”[31]。

2.法律法規層面的梳理

按照1957年《人民警察條例》第一條之規定，警察被定位為“武裝性質的國家治安行政力量。”明確了警察權的行政屬性，排除了其司法屬性(13)《中華人民共和國人民警察條例》第一條：“中華人民共和國人民警察屬于人民，是人民民主專政的重要工具之一，是武裝性質的國家治安行政力量?！?。

在現行《人民警察法》的起草過程中，草案稿第二條也曾明確警察的屬性定位：“人民警察是具有人民民主專政政權武裝性質的治安行政力量與司法力量。”在明確人民警察行政性的同時也賦予了其司法屬性。由于部分全國人大常委會委員認為“人民警察是司法力量的提法不妥”，因此這一定位未能通過全國人大常委會的審議[32]，最終呈現在我們眼前的是《人民警察法》第二條的規定(14)《中華人民共和國人民警察法》第二條第二款：“人民警察包括公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察?！?，即將原來草案中關于警察權的定位由定性規定改為定量規定，從而回避了直接的屬性定位。

需要注意的是，在2007年國務院頒布實施的《公安機關組織管理條例》中，人民警察再次被定義為“是武裝性質的國家治安行政力量與刑事司法力量”(15)《公安機關組織管理條例》第二條：“公安機關是人民民主專政的重要工具，人民警察是武裝性質的國家治安行政力量和刑事司法力量，承擔依法預防、制止和懲治違法犯罪活動，保護人民，服務經濟社會發展，維護國家安全，維護社會治安秩序的職責?！保@種表述有悖于其上位法《人民警察法》的屬性定位，且與法治國家中的權力分工制約原則相左，被認為屬于“公安機關通過行政法規實現行政權擴張的行為”[33]。而在2016年12月公布的《人民警察法》修訂草案稿中再次把警察權屬性歸結為“行政執法和刑事司法職能”(16)《中華人民共和國人民警察法(修訂草案稿)》第二條第二款:“本法所稱人民警察，是指公安機關中依法履行治安行政執法和刑事司法職能且被授予人民警察警銜的工作人員?！?。

(二)警察權屬性定位分析——基于警察權運行失范的現實反思

基層公安派出所(以下簡稱派出所)處于國家基礎權力的末梢，是與社會公眾接觸最多的國家權力機關，它代表著國家權力運行的效率與形象，是國家掌控基層社會信息進而實施社會管控的重要依托，“只要有人民群眾的地方，就有它(派出所，筆者注)的工作延伸。”(17)截至2006年，全國共有派出所52000個?？梢哉f，只要有人居住的地方，那里可以沒有醫院、沒有學校，但是一定有派出所。詳見中華人民共和國國務院新聞辦公室網.公安部通報2006年工作重點暨春節期間社會治安形勢(2006-02-07)，最后訪問日期：2020年4月27日.http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/gab/Document/313615/313615.htm.因此，警察權在公安基礎工作層面的異化(18)異化，是主體活動的后果產生了主體的異己力量，并反過來危害或支配主體自身。即主體發展到了一定階段，分裂出自己的對立面，變為了外在的異己的力量。異化體現出的是非正常狀態，偏離原本運行的軌跡。運行現象值得重點關注。

根據1998年11月發布的《公安部刑事案件管轄分工規定》(公通字[1998]80號)的指示，以前由刑事偵查部門單獨享有的偵查權實現了權力分享，國內安全保衛、禁毒、治安、交管、邊防等部門開始管轄各自行政管理領域的刑事案件。其中，以前只享有行政權的治安管理部門管轄的刑事案件已達107種[34]，治安部門警察權呈現急劇擴張的態勢。同時，按照《中共中央關于進一步加強和改進公安工作的決定》(中發[2003]13號)的指示精神，派出所被定義為“集中了防范、管理、打擊、服務等多種職能于一體的綜合性戰斗實體”。2007年5月，公安部印發的《公安派出所正規化建設規范》也賦予派出所對一般刑事案件的管轄權。派出所這一公安機關最基本的組成單元也實現了權力擴張。

在大力推進城鎮化建設的背景下，我們依然有六成以上的農村人口，農村仍然是國家治理的重點領域。從這個意義上說，警察權在鄉鎮農村派出所(19)從層級上說，公安派出所只設置到鄉鎮、街道，但是隨著“網格化治理”“基層基礎建設年”等公安專項工作的開展，在每個行政村、社區均設置有具有派出所派出機構性質的“警務室”。同時，在城鎮化建設的背景下，大量地區變為城鄉接合部，這一區域的治安、治理狀況及警察權運行現狀也須得到重點關注，而城鄉接合部從根本上來說依然保有“農村底色”。故此節論述涵蓋了農村及城鄉接合部。的運行現狀成為衡量我國警察權是否健康運行的重要標識。

要實現對農村的治理體系和治理能力現代化就必須明晰農村社會的特點。可以說，農村依舊是一個以“差序格局”[12]29-39為基本結構和生活樣態、以家庭家族作為基本構成單元的熟人社會。梁漱溟在比較中西方文化時曾提出：“在個人、家庭、國家、天下四個層次上，西方人更重個人、國家，中國人更重家庭、天下?！盵35]斯塔夫里阿諾斯(L.S. Stavrianos)同樣認為：“中國人的姓不像西方那樣，位于個人的名字之后，而總是位于個人的名字之前，這一習俗反映了在中國社會中起傳統作用的不是個人、國家或教會，而是家庭?！盵36]映射到法律制度層面，則是家族成為中國歷代法律的基礎特征，正如瞿同祖總結的：“家族主義及階級概念始終是中國古代法律的基本精神和主要特征，它們代表法律和道德、倫理所共同維護的社會制度和價值觀念，亦即古人所謂的綱常名教。”[13]376這一傳統(20)傳統是一種因不受人特意關注才變得格外強大的保守力量。詳見蘇力：《大國憲制——歷史中國的制度構成》.北京大學出版社，2018年版，第236頁。影響至今，成為農村社會的基本文化形態，不可不注意。

隨著我國經濟的發展，農村社會基于地理位置、自然資源、政策機遇等各項因素的影響而呈現出與經濟水平相對應的不同類型。賀雪峰教授便按照經濟社會分化程度的不同將我國農村社會劃分為六種不同的結構類型(詳見表1)。

表1 中國農村類型的劃分

但無論是哪種類型的農村都同樣受到家族主義的影響。這里以筆者工作所在地華北農村為例，“華北幾乎所有村莊中都存在競爭激烈的多個小親族。小親族內部是自己人，外部是外人。村莊內部既有自己人又有外人的高度競爭性結構就使得村莊具有高度的政治性，這種高度競爭的政治性彌散在村莊生活的各個方面，就使個人行為具有高度的策略性和靈活性”[37]，加上“人類天賦的‘黨派性’”[38]，使得他們在家族競爭中會想方設法增強己方力量。作為握有國家暴力的派出所便成為競爭各方所欲爭取的優先力量，而警察權行政權與司法權的雙重屬性定位在基層公安機關的掌控下恰恰迎合了上述需求。

與英美等西方國家分為“輕罪(Misdemeanor)”“重罪(Felony)”等[39]的一體化追訴體制不同，我國實行的是“違法”與“犯罪”的二元追訴體制。在實踐中，區分違法與犯罪的標準多數情況下只是情節輕重程度的差異[40]，而同一警察權實施主體的雙重屬性定位，就在客觀上為其提供了或犯罪追訴，或違法追訴的“雙向選擇權”，而這一巨大的“策略空間”便成為家族競爭的“角力場”。

打架斗毆(人身傷害案件)目前仍是農村地區發案率最高、影響治安狀況最大的案源。筆者工作的派出所轄區內某一自然村(21)與為了便于治理而設置的行政村不同，自然村一般是歷史上形成的，按照家族、姓氏劃分，因此自然村與行政村在區劃上既有重合又有散離。以筆者所工作的派出所為例，轄區內分為七個行政村，但是這七個行政村又分屬三個大的自然村。每年農歷正月都會因為祭祖而發生或大或小的武力沖突，造成較大負面影響，當地人稱之為“武氏家廟”。在傷害案件發生后，傷害行為相對人的傷情鑒定結果是區分該行為違法與犯罪的標準，輕傷二級以上構成“故意傷害罪”，以下為治安違法行為。而該傷情鑒定意見是由縣級及以上公安機關的內設機構即自設的技術部門作出的。這種“自偵自鑒”的設置為公安機關行使上述“雙向選擇權”，或為完成“破案指標”將治安案件上升為刑事案件，或為辦“人情案”進行權力設租尋租大開方便之門。這種狀況發展到一定程度，也就不難解釋在本文第一部分所提到的個別地方公安機關會成為當地黑惡勢力保護傘的原因了。

在我國司法現實的語境下，檢察機關只能在公安機關偵查終結并移送起訴后，在批準逮捕程序中審查案件，這既缺乏對公安機關立案進行全面監督的能力(22)依據現行刑事訴訟制度，檢察機關認為公安機關立案或不立案決定不當的，至多只能責令其說明立案或不立案的理由，對于理由不成立的案件，可以行使通知立案或不立案的權力，但此種通知不具有法律上的約束力。由于法律并未賦予檢察機關采取進一步有效的立案監督措施的權力，對于公安機關拒不接受通知的行為，檢察機關也是無能為力的。，也無法主導公安機關的偵查活動。在缺乏有效規制的情況下，公安機關在行使上述“雙向選擇權”的過程中難免會出現其他違規違法甚至犯罪現象。如2005年，涉嫌盜挖古墓葬的張某、王某、李某、彭某四人被河南靈寶市陽店派出所民警抓獲，四人對盜挖古墓葬的行為供認不諱。但陽店派出所所長肖某及副所長姜某二人卻出于對派出所利益的考量及礙于情面，以罰款代替對案件的刑事立案偵查。后靈寶市法院以“徇私枉法罪”分別判處涉案民警肖某與姜某拘役四個月，緩刑六個月[41]。再如2014年，深圳交警聶某在處理市民徐某追尾酒駕的文某時，由于文某擔心血液中酒精超標，在不得已情況下同意交警聶某以行政調解形式處理此案并賠償徐某7萬元。事后文某以這起交通事故處理存在疑點為由投訴，深圳市人民檢察院以“濫用職權罪”及“受賄罪”進行立案偵查，發現聶某曾多次以“調解”名義濫用職權，違規處理交通事故[42]。

雖然憲法規定了公、檢、法機關在辦理刑事案件的過程中“分工負責，互相配合，互相制約”，在政府理論層面上體現了司法權與行政權之間的權力分工制衡思想，但正是由于公安機關在實踐中有自我司法權屬性的定位，使分權制衡付之闕如。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款之規定，公安機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為不屬于行政訴訟的受案范圍。質言之，正是認為警察行使的是司法權，那么便認為這一行為是司法行為。同時，根據《政府信息公開條例》的規定，政府信息是指“行政機關在履行職責的過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”，而最高人民法院又將公安機關履行上述職責限定為履行行政職責而不包括履行刑事司法職能，因此“將公安機關刑事執法信息排除在《政府信息公開條例》之外，人為地縮小了公開范圍，與條例的立法目的與建設透明政府的理念相?！盵43]。這些問題皆源于根深蒂固地認為刑事執法賦予了警察權司法權屬性。可以說，對警察權兼具司法權與行政權雙重屬性的定位，“使這支肩負社會秩序維護、預防和打擊犯罪職責的行政力量被賦予了額外的司法功能，當涉及對公民自由、財產等基本權利的克減時，這些司法屬性的權力又未受到有效的規制，從而導致警察權運行失范現象的發生”[44]。

五、結論

將警察權屬性明確定位為行政權，實現警察權司法權屬性的祛離，保障警察權在正常軌道上健康高效的運行是法治國家發展的一般趨勢。這是一個與當代社會改革不可分離的歷史發展趨勢；是不可避免地受到社會物質生活條件制約而相應發展的趨勢，而并不是一個主觀選擇的趨勢。公民社會與市場經濟是轉型國家重構國家治理模式的基礎，從這個角度看，警察權運行的法治化、理性化需要建立在與成熟發達的公民社會相適應的現代國家治理結構與制度體系的基礎之上，因此警察權司法權屬性的祛離必定需要大規模制度變遷的支撐，是一個長期而艱巨的過程。

“內因”是事物發展變化的根本原因。警察權的“去司法權化”需要公安機關重新進行自我定位?！罢ㄏ到y”作為一個具有政治屬性的概念，包括公檢法三機關，其基本視角是“政府的社會控制”[29]220-221，這個概念也在一定程度上強化了公安機關認定自己具有司法權屬性的政治信心。但是隨著社會轉型的深入，國家治理體系和治理能力現代化要求我們重新理解“政法系統”這個概念。“政法系統”概念的提出應當是為了加強黨的政法委員會對三機關政治、思想、組織等宏觀層面的領導，目的是支持、監督政法各部門依法行使職權，研究、指導政法隊伍及政法各部門領導班子的建設。因此，列于“政法系統”中的公安機關不應當存在司法權屬性的自我定位。

“批評往往比較容易，而提出一種真正具有建設性的替代方案才是困難的開始?！盵45]立足于警察權行政權屬性定位的基本點，如何實現對警察權科學合理的強化與規制，波斯納從經濟學角度提供了一個值得參考的標準：“人們欲把在反對國家政府安全保護措施的案件中的平衡點確定在，這種個人權利范圍略加壓縮就會導致個人自由的減少大于公共安全的增加，且這個權利范圍略加擴張就會導致公共安全的損失大于個人自由的增加?！盵46]從這個角度來說，針對警察權的規制恰能實現秩序維護與有效打擊違法犯罪的目的，這也是警察權力范圍的邊界。如果警察權的大小沒有達到這個邊界，則其必須被擴張以實現其產生與存在之目的；若警察權僭越了這個邊界，則其“存在的功能超過了價值容量，多余的權力就因沒有存在的必要而造成對沒有讓渡出來的公民權的侵害”[47]，此時的警察權則異化為“不必要的惡”。

警察權屬性定位與警察權合理規制問題是整個警察法學研究的核心與歸宿，是實現警察法治的理論規劃，需要理性的思考者回顧歷史以梳理警察權的發展規律，立足當下警察權運行實踐，在綜合比較分析的基礎上科學規劃未來警察權合理強化與規制的基本方向。