“暴力”的實質與“軟暴力”的認定

石經海

“軟暴力”，不是一個規范的法律概念，而是用以區分傳統“暴力”和表現新型“暴力”特點的類型化司法用語。在2018年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發〔2018〕1號）和2019年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》中，都對“軟暴力”的基本概念、表現形式、客觀認定標準有不同程度的界定與列舉。然而，在司法實踐中，仍然產生或存在“軟暴力”的法律性質定位不清、與“暴力”“脅迫”“威脅”關系界定不明、與黑惡勢力的界限模糊、各地對其規范評價尺度不一等諸多問題與困境。其實，如此等等的問題，在很大程度上是對“軟暴力”的認知與認定，忽視了其作為漢語語境概念（表述）的“暴力”屬性與內涵，以及刑法關于以上兩個《意見》所界定“軟暴力”的事實規定。有鑒于此，對“軟暴力”的實質認知與認定，應首先從對“暴力”實質的認知入手。

“暴力”的實質及其刑法意義

暴力，既是一個日常概念也是一個規范概念。在中文語境的通常意義上，是指“強制的力量”“武力”，意指通過武力等強制手段侵害他人人身、財產、精神的行為。在規范意義上，不僅我國許多法律都有包含對“暴力”相關內容的規定，如刑法中關于故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、搶劫罪、強制猥褻、侮辱罪、虐待罪等都包含了“暴力”的行為手段，而且還有法律對何為“暴力”作出了明確規定，如2016年反家庭暴力法第二條規定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。”

在刑法上，“暴力”及犯罪并非僅指有明確“暴力”表述的手段與犯罪，還包括客觀具有“暴力”屬性的手段與犯罪。如刑法第二十條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”，可以針對實施特殊防衛的“暴力犯罪”，并非僅是立法中明確了“暴力”手段的搶劫罪和強奸罪，而且還包括其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪等。又如刑法第五十條規定：“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。”以及刑法第八十一條規定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，其中的“暴力性犯罪”，同樣包括立法中未明確“暴力”表述的故意殺人、綁架、放火、爆炸、投放危險物質犯罪甚至涉黑、涉恐等有組織犯罪。

洞察以上刑法意義上的“暴力”界定，我們可以發現，作為違法犯罪手段的“暴力”，在實質上具有三個基本點：一是在客觀上一定對人身安全或人身自由采取了強制性手段。無強制性手段，就無“暴力”可言。二是在主觀上是為了達到某種不正當或不合法目的。也就是這里的強制性手段，要認定為“暴力”，需要與相應的行為目標相聯系，是“為達到某種目的，而采取的具有攻擊性的強烈行動”，所謂暴力犯罪，是指“行為人故意以強暴手段，侵害他人的人身和公私財產，應受到刑罰懲罰的行為”，是“為獲取某種利益或滿足某種欲求而對他人人身采取的暴力侵害行為”。據此，具有合法或正當目的的“刑事抓捕”“扭送”“控制”“羈押”“防衛”“審訊”等，不能成為違法犯罪手段的“暴力”。三是在效果或后果上要對行為對象（被害人）產生或可能產生不能、不敢或不知反抗的狀態。既然“暴力”是作為實現某種非法目的的違法犯罪手段，那么就一定要產生或試圖產生不能、不敢或不知反抗的“三不”效果或狀態，否則，這個“暴力”就不可能成為實施相應犯罪的違法犯罪方法或手段。

“軟暴力”的實質認知與認定

以上關于“暴力”的實質考查表明，一方面，“軟暴力”只不過是作為黑惡犯罪違法犯罪手段的一種“暴力”表現形式，另一方面，它在實質上只不過是為實現某個黑惡犯罪目的而產生或可能產生不能、不敢或不知反抗狀態的“脅迫”等暴力性強制手段而已。

其一，“軟暴力”在實質上就是為實現某個黑惡犯罪目的實施而產生或意圖產生不能、不敢或不知反抗狀態的“脅迫”等暴力性強制手段。具體表現在：一是“軟暴力”在客觀上一定對人身安全或人身自由采取了強制性手段。無強制性手段，不僅無“暴力”可言，而且也同樣無“軟暴力”可言。前述《意見》中羅列的“侵犯人身權利、民主權利、財產權利”“擾亂正常生活、工作、生產、經營秩序”“擾亂社會秩序”“其他符合本意見第一條規定的”等四個方面“軟暴力”表現形式，其實都是“軟暴力”的“客觀方面”表現形式。二是“軟暴力”在主觀上也是為了達到某種不正當或不合法目的。以上客觀方面形式的強制性手段，要認定為“軟暴力”，也需與相應的行為目標相聯系，需是基于某種不正當或不合法目的，而可能采取具有攻擊性或其他強制性的行動。那些具有合法或正當目的而使行為對象產生身體或心理強制效果的行動，不是作為違法犯罪手段的“軟暴力”。三是“軟暴力”在效果或后果上能夠對行為對象（被害人）產生或可能產生不能、不敢或不知反抗的狀態。既然“軟暴力”是為實現某種非法或不正當目的的違法犯罪方法或手段，那就一定要產生或試圖產生不能、不敢或不知反抗的效果或狀態，否則，這個“軟暴力”就不可能成為實施相應犯罪的違法犯罪方法或手段。也正因為此，公安部在解讀何謂“軟暴力”時強調：“軟暴力”應當足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營，才能構成違法犯罪的手段；在具體的執法實踐中，政法各部門會堅持依法辦案、堅持法定標準，既不擴大、不拔高，也不降格，加強法律監督，強化程序意識和證據意識，確保罰當其罪。“軟暴力”的以上三個表現或特征，意味著所謂的“軟暴力”，無非就是傳統暴力（硬暴力）外且與傳統“硬暴力”相對應并具有一定程度上“暴力”特質的強制性行為手段，包括那些一定要產生或可能產生不能、不敢或不知反抗的效果或狀態的“脅迫”或“威脅”。

其二，刑法立法事實上已將那些具有一定程度上的不能、不敢或不知反抗效果或狀態的“脅迫”或“威脅”視為“暴力”的一種表現形式。在我國刑法立法上，刑法第二十條第三款關于特殊防衛的“暴力犯罪”規定中的所謂“暴力”，是指“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”中的“暴力”；刑法第五十條關于死緩限制減刑的“暴力犯罪”規定中的所謂“暴力”，是指“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪”中的“暴力”；刑法第八十一條關于限制假釋的“暴力犯罪”規定中的所謂“暴力”，是指“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪”中的“暴力”。再從刑法關于強奸罪、搶劫罪等立法關于“暴力、脅迫或者其他手段”“暴力、脅迫或者其他方法”的規定來看，這里的“暴力”顯然包括了那些一定要產生或試圖產生不能、不敢或不知反抗的效果或狀態的“脅迫”或“威脅”。換言之，在我國刑法立法上，實際上是將具有一定程度上的不能、不敢或不知反抗效果或狀態的“脅迫”或“威脅”視為與“硬暴力”并列的一種“暴力”表現形式，即所謂的“軟暴力”。

其三，“軟暴力”并非只是作為黑惡犯罪的違法犯罪手段。“軟暴力”作為主要作用于心理上和對他人內心造成傷害的“暴力”，并非只存在于黑惡違法犯罪中。在現代社會中，家庭、網絡、職場和校園等場合也是“軟暴力”的高發地。如，家庭中，家長拿自己孩子的缺點與其他孩子的優點進行對比，從而對孩子產生傷害性話語，使孩子產生負面情緒和行為，從而產生所謂的“家庭暴力”；網絡上，鍵盤俠常會用所謂的正義傷害普通人，從而產生所謂的“網絡暴力”；職場上，軟暴力通常來自同事的冷嘲熱諷；校園里，通過給同學起外號、孤立同學、傳播閑言碎語和造謠摧殘未成年人的身心健康，從而產生所謂的“校園暴力”。在理論上與實踐中，可以根據不同標準，將包括“軟暴力”在內的“暴力”分為不同種類。如，按暴力發生地點，分為校園暴力和家庭暴力；按暴力的表現形式，分為身體暴力、情感暴力和性暴力；按受害者類型，分為兒童暴力和性別暴力。如此關于“暴力”的等等分類意味著，作為黑惡犯罪的違法犯罪手段的“軟暴力”，只是“暴力”與“硬暴力”相對應、相并列和強制性程度稍低或強制性方式不同的一種表現形式。

（摘自5月13日《人民法院報》。作者為西南政法大學教授）