企業(yè)「股權(quán)」與「控制權(quán)」的關(guān)係（上）

劉鐵華

創(chuàng)業(yè)維艱，每一個創(chuàng)始人都會竭盡所能來發(fā)展壯大企業(yè)，其中也包括借助外力——融資。但是，創(chuàng)始人不得不承認的是，在企業(yè)進行融資時就意味著控制權(quán)的逐漸轉(zhuǎn)讓，當(dāng)創(chuàng)始人的股權(quán)稀釋到一定程度時 ，若無其他協(xié)議的特別規(guī)定，創(chuàng)始人的控制權(quán)就會受到威脅。

那些年，丟失公司控制權(quán)的創(chuàng)始人都怎麼樣了？

2001年，新浪在美國上市的第二年，其創(chuàng)始人王志東被趕出董事會，失去對新浪的控制權(quán)；

2010年，1號店以80%股權(quán)為代價從平安融資8000萬元（人民幣，下同）。後來，平安又將1號店控股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了沃爾瑪，最終沃爾瑪全資控股1號店，于剛離開；

2015年，俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m被掃地出門；

2016年1月，去哪兒網(wǎng)創(chuàng)始人莊辰超因不敵擁有約68.7%投票權(quán)的百度，無力反對去哪兒網(wǎng)與攜程的正式聯(lián)姻，最終選擇出走；

2016上半年，萬科股權(quán)大戰(zhàn)炒得沸沸揚揚，其創(chuàng)始人王石早在1988年就放棄了個人股權(quán)，因此當(dāng)寶能一舉成為最大股東，王石面臨出局萬科的窘境，大家有目共睹。

其實，我們講的控制權(quán)就是要在公司掌握權(quán)力。想要實現(xiàn)創(chuàng)始人的控制地位，首先就要明白公司的治理結(jié)構(gòu)和決策機制，從而掌握控制權(quán)存在的關(guān)鍵地方。

一、控制權(quán)的幾個關(guān)鍵點

>67% 完全絕對控制權(quán)

>50% 絕對控制權(quán)

<50% 相對控制權(quán)

>34% 擁有否決權(quán)

>33% 參股

>20% 重大同業(yè)競爭警示線（不能投兩個企業(yè)都超過20%）

<5% 重大股權(quán)變動警示線

>3% 臨時提案權(quán)

二、公司控制包括：股權(quán)控制、董事會控制、經(jīng)營控制

大股東如何在創(chuàng)業(yè)的整體運營中能把握控制權(quán)，可分以下三個方面予以解決：

1.股東會的控制權(quán)：可通過設(shè)立有限合夥企業(yè)持股、表決權(quán)委托、一致行動人協(xié)議來控制。

2.董事會的控制權(quán)：可簽訂一致行動人協(xié)議、過半數(shù)的董事席位由大股東委派等方式來控制。

3.管理層的控制權(quán)：可通過總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、市場總監(jiān)、技術(shù)總監(jiān)、運營總監(jiān)、人力資源總監(jiān)等人選的選聘來確定對管理層的控制權(quán)。

如大股東失去對公司的控制權(quán)，公司有可能淪為投資機構(gòu)及產(chǎn)業(yè)資本的玩物。

三、控制權(quán)運用（以免失去控制權(quán)）

1.多數(shù)席位

2.董事提名權(quán)（寫入章程）

3.減少了所有權(quán)，就要增加【控制權(quán)】

4.注意股權(quán)架構(gòu)設(shè)計、類別股份設(shè)計

5.控制不了股東會，就控制【董事會】

6.【增加外部董事、設(shè)計提名權(quán)或引進新投資者】

7.控制不了董事會，就動用【否決權(quán)】

8.沒有否決權(quán)，就運用【期權(quán)設(shè)計】

9.好的股權(quán)架構(gòu)

10.股權(quán)結(jié)構(gòu)簡單清晰

11.存在一個核心股東（帶頭大哥）

12.股東資源互補

四、股權(quán)不一定等於控制權(quán)

國美電器黃光裕雖然身陷囹圄，但他還能實現(xiàn)對公司的控制，得益於公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理性以及獨特的一票否決制度。

黃光裕家族控制著31%的股份，作為上市公司其處於絕對控股的地位。

因為黃光裕突然被關(guān)押，黃光裕緊急將公司交給陳曉全權(quán)負責(zé)，誰知陳曉意欲利用黃光裕被關(guān)押的便利，引入貝恩資本稀釋黃光裕家族的持股比例。

因為黃光裕在公司章程中保留了重大事項的一票否決權(quán)力，關(guān)鍵時刻黃光裕家族的一票否決了陳曉的決議，陳曉落敗離開。

資本的介入，股本被稀釋是必然結(jié)果，有些公司設(shè)置不同表決權(quán)的股本結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)公司的控制權(quán)。

比如美股的AB股制度，所謂AB股制度，即公司發(fā)行同股不同權(quán)的A類、B類股票，B類股票的投票權(quán)遠高於A股，一般會分別對應(yīng)股權(quán)比例。

此類制度一般確保權(quán)力能夠掌握在公司特定人群，在股份被稀釋的前提下，仍能保有大量的投票權(quán)。

阿里巴巴、百度、京東就設(shè)置了不同類型的AB股制度。

阿里巴巴的合夥人制度可以看成是另類的AB股制度。

阿里本準(zhǔn)備在香港上市，但是港股「同股同權(quán)」規(guī)定，無法滿足馬雲(yún)資本和控制權(quán)的需求，馬雲(yún)最終選擇了允許AB股的美股。

此外，百度李彥宏夫婦持有占公司20%股份的B類股，但其投票權(quán)超過60%。

京東劉強東持有的B類股與其他人持有的A類股投票權(quán)比為20：1。IPO時，劉強東持有18.8%股份，投票權(quán)卻超過50%，將公司命運和控制權(quán)牢牢掌握在自己手中。

公司的歷次融資勢必讓創(chuàng)始人的股權(quán)不斷被稀釋，很難一直保持股權(quán)占比上的絕對地位。為了維持對公司的控股權(quán)，可以將其他部分股東的股權(quán)與投票權(quán)相分離，從而達到創(chuàng)始股東控制公司的目的。

常見的幾種股權(quán)與投票權(quán)分離的方法有如下5種：

1.投票權(quán)委托（表決權(quán)代理）

公司部分股東通過協(xié)議約定，將其投票權(quán)委托給其他特定股東來行使。如京東在上市前，11家投資方將其投票權(quán)委托給劉強東形式，使得持股20%的劉強東通過委托投票權(quán)掌控京東上市前過半數(shù)的投票權(quán)。

2.一致行動人協(xié)議

通過協(xié)議約定，某些股東就特定事項採取一致行動。意見不一致時，某些股東跟隨一致行動人投票。

一致行動人與投票權(quán)委托的區(qū)別在於投票權(quán)委托可以是全權(quán)代理；而一致行動人指的是針對特定事項的部分代理。

3.有限合夥持股

可以讓股東不直接持有股權(quán)，而是把股東都放在一個有限合夥企業(yè)裏面。讓這個有限合夥企業(yè)來持股。

創(chuàng)始人擔(dān)任有限合夥的普通合夥人（GP），其他股東為有限合夥人（LP），按照法律規(guī)定，有限合夥企業(yè)的LP不參與企業(yè)管理，從而達到創(chuàng)始人控制合夥企業(yè)、進而擴至公司的目的。

4.境外架構(gòu)中的「AB股計畫」

如果公司使用境外架構(gòu)，可以用AB股計劃，及實行「同股不同權(quán)」制度。

主要內(nèi)容包括：公司股票區(qū)分為A序列普通股與B序列普通股，其中A股由機構(gòu)投資人與公眾股東持有，B股由創(chuàng)業(yè)團隊持有，兩者設(shè)立不同的投票權(quán)。

注：國內(nèi)的科創(chuàng)板，滿足一定的條件的企業(yè)允許在上市前設(shè)置AB股（特別表決權(quán)），上市後不允許設(shè)置。

5.創(chuàng)始人一票否決權(quán)

這是一種消極防禦性策略。

當(dāng)創(chuàng)始人的股權(quán)低於50%時，股東會層面決定會給創(chuàng)始人一些否定權(quán)，主要針對一些重大事項而設(shè)置，如合並、分立、解散、融資或上市。

在2016年度的商戰(zhàn)中，與王石相關(guān)的寶萬之爭、與董明珠相關(guān)的收購事件都一度被炒得轟轟烈烈，有關(guān)管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論；年底，90後美女、「空空狐」的創(chuàng)始人兼CEO余小丹又「控訴」投資人周亞輝在其生病期間將其「踢出局」，掀起投資圈和創(chuàng)業(yè)圈的一陣波瀾……

五、管理層如何保持其對公司的控制力？

一、上市公司管理層與其控制力

方法一：擴股

擴股系指企業(yè)向社會募集股份、發(fā)行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴大股權(quán)，從而可以增加企業(yè)的資本金，管理層有機會擴大持股比例。擴股的具體方式有多種，包括：

在二級市場增持股份；

通過定向增發(fā)進行擴股；

與其他股東達成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓其他股東的股權(quán)。

就定向增發(fā)而言，根據(jù)《證券法》的規(guī)定：上市公司向符合條件的少數(shù)特定投資者非公開發(fā)行股份時，要求發(fā)行對象不得超過10人，發(fā)行價不得低於公告前20個交易日市價均價的90%，發(fā)行股份12個月內(nèi)（認購後變成控股股東或擁有實際控制權(quán)的36個月內(nèi)）不得轉(zhuǎn)讓。

對管理層而言，他們最常通過MBO程序取得公司的控制權(quán)。

MBO程序（Management Buy-Outs，「管理層收購」）是指目標(biāo)公司的管理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購本公司，從而引起公司所有權(quán)、控制權(quán)等變化，以改變公司所有制結(jié)構(gòu)的一種行為。通過管理層收購，企業(yè)的經(jīng)營者變成了企業(yè)的所有者。關(guān)於這種所有權(quán)變化能否有助於企業(yè)的發(fā)展，目前並無定論。實踐中我們發(fā)現(xiàn)，有些時候，管理層作為股東，個人利益和公司利益趨同，能夠有助於降低成本、加速公司的發(fā)展；不過也存在由於缺乏外部的監(jiān)督和管控，管理層作為股東反而不利於公司進步的情形。

方法二：一致行動人協(xié)議

一致行動人協(xié)議常指在公司沒有控股股東或?qū)嶋H控制人的情況下，由多個投資者或股東共同簽署一致行動人協(xié)議，從而擴大共同的表決權(quán)數(shù)量，形成一定的控制力。

我們平日在做投融資項目和股權(quán)轉(zhuǎn)讓類項目的過程中也經(jīng)常會用到「一致行動人」這一條款，目的同樣在於保護創(chuàng)始人對公司的控制力；於上市公司而言，此方式亦適用。比如，作為陝西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陝西寶光集團有限公司與陝西省技術(shù)進步投資有限責(zé)任公司就於 2016年11月17日簽署了《一致行動人協(xié)議》，自此陝西寶光集團有限公司與一致行動人共持有公司5321.2470萬股，占公司總股本的22.56%。雙方採取一致行動的範(fàn)圍主要包括提案的一致行動與投票的一致行動，而各方依據(jù)其作為寶光股份股東所享有的其他權(quán)利（包括但不限於股票處置權(quán)、分紅權(quán)、查詢權(quán)等）則不受影響。

不難發(fā)現(xiàn)，一致行動人協(xié)議相當(dāng)於在公司股東會之外又建立了一個契約型的「小股東會」，但此種人合性極強的舉措幾乎完全依賴於「小夥伴之間」的信任感和忠誠度，一旦小團體土崩瓦解，對企業(yè)的控制力也將不復(fù)存在。

方法三：資產(chǎn)重組

資產(chǎn)重組是指企業(yè)改組為上市公司時將原企業(yè)的資產(chǎn)和負債進行合理劃分和結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)過合並、分立等方式，將企業(yè)資產(chǎn)和組織重新組合和設(shè)置。

通過資產(chǎn)重組來加強對公司的控制權(quán)更像是一條「曲線救國」的道路。舉例來說，當(dāng)管理層在A公司所掌握的股權(quán)較低時，可以與另一家自己控制的B公司進行資產(chǎn)重組——對B公司發(fā)行股份，由B公司持有A公司的股份，由於管理層本身持有一定的A公司股份，同時也是B公司的實際控制人，那麼管理層便增強了對A公司的控制權(quán)。（未完待續(xù)）