檢察指導性案例制度的反思與完善

任慶明

摘 要：我國的檢察指導性案例制度遵循了經驗主義的發展路徑。對于目前指導性案例在實際運行中所出現的實踐效果不顯著的問題，應當堅持內因為主，外因為輔的原則，圍繞事實拘束力的來源和達成路徑這一關鍵點，通過完善指導性案例的遴選、生成、更新、廢止機制，輔之以更為合理可行的援引適用機制，從而促進檢察官主動援引指導性案例。同時，綜合采取提高法律文書說理標準，提高檢察官援引指導性案例說理的水平，促進法律職業共同體共同研究指導性案例的方式，為構建既體現出個性，同時也符合檢察權運行的一般規律，具有中國特色的檢察指導性案例制度提供理論支撐。

關鍵詞：案例指導 判例 拘束力 完善路徑

一、形成事實拘束力之路徑構建

（一）事實拘束力之目標的來源及樣態

檢察指導性案例所欲達成的目標是事實上的拘束力。所謂事實拘束力，指的是雖然成文法并沒有規定司法裁決具有對后續相似裁決的拘束力，但實踐中，司法人員普遍遵循了先在的司法裁決，并鮮有違背上級或者同級先前做出的裁決，因而形成了一種實際存在的、事實上的拘束力。這種事實拘束力包括了以下三點內容：（1）成文法沒有規定;（2）司法人員普遍遵循先在裁決;（3）違背裁決要付出一定代價，使得先在裁決的效力得以維護。我國與歐陸法系國家和地區對于事實拘束力的目標上的認識基本一致。但應注意的是，雖然我國指導性案例的效力與歐陸法系判例的效力統稱為事實上的拘束力，但兩種事實拘束力無論是理論根基還是其達成路徑均不相同。我國所稱事實拘束力是依靠制度推動并約束司法人員適用，而后者則是先有百余年法官自覺適用判例的傳統而后有相應的規則和制度的形成。

“判決首先是正確的，然后才具有說服力，這樣才能夠被認可并遵循。即使上級法院作出的裁判，并不能因為其審級高而不遵從這一原則。可以說，這是雖非制度化卻事實上發揮作用的德國判例制度的內在決定性因素?！盵1]在歐陸法系，“法院的判決，尤其是終審法院的判決，所具有的事實上的權威性，有著很高的效力，而且這些先例的重要性也會隨著重復和重新肯定這些先例中所闡述的原則的判例數量的增多而增加。一系列對法律主張作出相同陳述的判例，其效力幾乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。”[2]司法的過程本質上是一個說服的過程，而判例因其正確性而得以具有說服力，并被法院不斷重復肯定，并產生事實上的拘束力，但權威性使得層級越高的判例事實拘束力越強，其權威性會使得更多的下級或者同級的司法機關反復采納援引。

對于檢察指導性案例事實拘束力的樣態，假使如學者所稱，指導性案例在將來將取代個案司法解釋，那么指導性案例將與法律及司法解釋成為法律職業共同體的辦案遵循，兩者相輔相成，發揮共同作用。在此，筆者借用德國學者的表述對以上樣態進行描述。比德林斯基（Franz Bydlinski）傳神地這樣形容“不管是司法界人士、提供法律咨詢人士……任何一位實務工作者，其工作的絕大部分就是在找尋判決先例，找尋一個‘適合他目前個案，並且可以加以‘適用而做出法律判斷的判例。即使學術界人士也不斷地在跟這種‘法院慣例對話”。[3]

（二）形成事實拘束力的關鍵路徑

唯物辯證法認為，內因是根據，外因是條件，內因決定著事物發展的基本趨向，外因則通過作用于內因從而對事物的發展起重要影響作用。檢察案例指導制度能夠發揮效力，關鍵是檢察官自愿援引指導性案例的內生動力，其次才是相關配套的制度機制。形成檢察官自愿援引指導性案例的路徑主要包括以下五個方面：

1.提高指導性案例適用的便利性。指導性案例發揮效力的內在動力在于其便利性，檢察官通過援引指導性案例辦案，可以減輕法律文書的說理難度，提高辦案效率，緩解辦案壓力。因此，要從優化指導性案例的遴選、發布機制入手，構建以指導性案例為主，典型案例為輔的案例庫，擴大指導性案例的數量，將指導性案例轉化為簡化辦案流程，提高辦案質量與效率的重要工具，促使檢察官主動適用指導性案例。

2.鼓勵司法職業共同體主動援引指導性案例。加強與理論學界的互動，培養司法職業共同體適用指導性案例的習慣。司法職業共同體的積極參與是激活檢察指導性案例發揮作用的重要因素，各方在指導性案例的援引、質疑與回應之間，使指導性案例獲得認可。特別是刑事訴訟中，如果被告人或其律師援引指導性案例，那么檢察機關必須予以相應的回應。而如果公訴人援引指導性案例說理，辯護律師一般也應當作出相應的回應。以上兩種情況，法院均需要在裁判文書中進行回應并就此進行詳細說理。

3.建立適當的激勵機制。事實上，基層檢察官多基于邏輯推理和經驗主義辦案，因而缺少對法律文書說理的重要性的認識。一篇優秀的法律文書不但要綜合邏輯推理和經驗認識，同時還應當綜合援引案例、理論學說等一切可以援引的論據，其目的不但是要證明裁判結論的正當性，更是要說服司法職業共同體、當事人以及社會公眾。 另外，對于檢察官同類案件適用指導性案例進行說理的優秀法律文書，應當予以鼓勵。對于應當援引指導性案例而沒有援引的，則應當建立一種懲罰機制，督促檢察官主動檢索、分析、參照指導性案例。

4.建立違背指導性案例的當事人申訴制度。如果當事人認為檢察機關對案件的處理結果與已經發布的檢察指導案例存在抵觸或者偏離，可以將相關指導性案例作為其向上一級檢察機關提出申訴的依據。例如，刑事案件被害人認為檢察機關作出的不起訴決定有違指導性案例的，可以此作為申訴理由向檢察機關提出控告申訴。檢察機關應當在辦案文書中針對被害人援引的指導性案例進行全面有效地回應，并進行有針對性地釋法說理。

5.進一步提高檢察官的相對獨立性。檢察官能夠獨立適用法律并依法作出決定是關鍵因素。通過不斷地放權于檢察官，檢察官在權責一致的權限范圍內擁有獨立的決定權，這促使檢察官更加謹慎地行使權力，而根據指導性案例作出的決定符合“同案同判”原則，減輕了作出錯誤決定的風險，提高其主動適用指導性案例的積極性。另外，這種相對獨立性決定了藉由指導性案例來統一追訴、逮捕的標準，限制檢察官的自由裁量權，對于違反指導性案例的且未能說明理由的，由上級進行糾正，以達到“以一般性的裁量規則防范個案恣意裁量之填補功能”[4]。

二、完善指導性案例的遴選、生成和發布程序

（一）案例的遴選標準必須滿足案例指導制度所要求發揮的功能及作用

1.改革遴選程序，擴充指導性案例的數量。構建更加豐富完善的指導性案例庫，改變現在遴選方式，采取更加科學的隨時報送，而不局限于相同類型案件統一報送這一遴選標準。[5]另外，隨著案例數量逐漸增加，通過批次查詢案例將不現實，對于案例的搜索將更多依賴于電子檢索，這也為案例的精準搜索與適用提供了科技支持。通過擴充案例庫的數量，使類案規則不再是依據有代表性個案的要旨的歸納總結，而是依據同類案件不斷衍生和推導出來的判斷規則來形成。需要注意的是類案連續性的問題，即在以前的指導性案例的基礎上進一步作出解釋并得出妥當結論，且符合最高人民檢察院（以下簡稱“高檢院”）遴選指導性案例標準的情況下，則一般應當納入到指導性案例庫，以形成類案的連續性。

2.重視指導性案例的綜合功能。有學者認為，諸多指導性案例由于不存在創制新的裁判規則，更多的是重申司法政策以及發布社會廣泛關注的司法案件，因而與設立制度的初衷不符。[6]這種觀點與我國檢察指導性案例的定位及功能不相符。實際上，我國法律及司法解釋繁密，本身就壓縮了指導性案例存在的空間。檢察指導性案例立足于我國檢察工作實際，服務于檢察官辦案實踐，這也決定了對于指導性案例的遴選主要從事實認定、證據運用、法律適用、政策把握、辦案機制和方法等方面對辦理類似案件具有指導意義。另外，除了指導司法辦案的功能外，案例還發揮著比法律更重要的社會指引功能。例如，高檢院曾針對社會輿論較為關注的正當防衛發布了一批指導性案例。相比于法律而言，案例因為增加了事實部分和說理部分，實現了事實部分與規則部分的相互對應，不但可以調動民眾學習案例的積極性，還可更加深刻、準確地理解法律。

（二）根據不同類型確立不同的案例編纂格式

1.合理分配案例的各部分內容。不同的案件有不同的案情復雜程度，不是只有復雜的案件才能成為指導性案例。從目前來看，我國的案例事實部分普遍偏長，論證說理部分仍有待完善，規則部分過于宏觀抽象等問題凸顯。筆者認為，指導性案例的整體都具有指導意義，但應當根據不同類型的案例分配案例事實、規則、理由等部分的比例。例如，程序性的案例應當強調說理部分，特別是在指導意義部分應當說明辦案程序機制的功能和目的。審判監督類的指導性案例應當強調事實部分所包含的指控、證明犯罪以及審判監督程序的過程;正當防衛類的指導性案例應當強調事實和說理部分，另外，高檢院也應有針對性地對案情事實部分進行加工，使簡潔明確的案件事實與案例規則的聯系更加緊密，檢察官能直觀地建立事實與規則的聯系，更有利于檢察官準確界定是否為類案以及如何準確地援引指導型案例。

2.進一步強化對指導性案例規則形成的說理。實際上，檢察官擔心說理會產生不必要的爭議，影響檢察決定的權威性，因而普遍缺乏與理論相結合的說理，這也是導致目前對形成案例規則的論證略有不足的重要原因。

一方面，說理部分是聯結案例與規則之間的重要橋梁。說理應當包括對指導性案例的援引以及理論性的論證。通常認為，脫離案件事實的一般的、抽象的說理只有參考作用，而不具有較強的拘束力。但與案件事實關系密切，同時作為直接論述司法辦案人員作出決定并具體得出規則部分的說理則具有較強的拘束力。因此，高檢院可以在尊重原案主旨的情況下通過對案例進一步加工的方式，重點完善案件說理部分，使案例規則的形成更加具有說服力和權威性。

另一方面，應當漸進地綜合開展抽象與具體的說理。實際上，理論與實踐往往是并行不悖的?！胺ü偈菑膶W問的世界出發，走進職業生涯的。不僅如此，法官在就任之后也不能懈怠于法學的思考。不注意新的學說動向者，不配成為優秀的法官?！盵7]一般性的抽象的說理雖然拘束力較弱，但其對于案例中形成結論性判斷即規則部分具有重要的作用，也是聯系理論與實務的關鍵因素。例如，在檢例第47號中，高檢院對案例進行了一般性的說理，“刑法作出特殊防衛的規定，目的在于進一步體現‘法不能向不法讓步的秩序理念，同時肯定防衛人以對等或超過的強度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛過當因而構成犯罪的問題?！?/p>

（三）確定科學合理的案例發布方式

隨著指導性案例的豐富與完善，檢察指導性案例與審判指導性案例之間的內容沖突在所難免。客觀來說，作為訴訟的共同參與者，針對同一案例“兩高”皆可遴選為指導性案例，但對于明顯突出某一部分訴訟職能的案件則應當有所側重。如，對于審判監督類案件，一般代表了檢察機關充分發揮監督職能，厘清司法爭議的重要作用，因而由檢察機關作為發布主體更為適宜。但對于民事、行政案例，以及刑事裁判中審判機關充分發揮厘清控辯爭議作用的案例，則一般由審判機關作為發布主體更為適宜。而對于“兩高”針對具有共性的問題達成一致性觀點的情況下，則可通過聯合發布指導性案例的方式，并建立“兩高”之間指導性案例的溝通協調機制。另外，對于檢察機關發揮訴前監督功能，特別是提前介入引導偵查以及不起訴、不批準逮捕案件，也可以聯合公安部共同發布指導性案例，以指導公安機關開展偵查工作，明確逮捕、起訴的證據標準，提高公安機關的辦案水平。

三、完善對指導性案例的更新和廢止程序

就目前而言，對案例規則的重視使高檢院強調指導性案例的權威性和穩定性，這樣不利于司法人員對案例提出“挑戰”，自然也就抑制了指導性案例的更新。因此，無論指導性案例的更新源于何種力量，構建案例更新的發現機制尤為重要。2019年4月印發實施的《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第19條明確了三種具體的更新方式。其中，與法律、司法解釋沖突，案例適用的法律或司法解釋廢止兩種情形屬于當然失效，并不存在爭議。問題在于案例本身的發展所導致的更替。筆者認為，指導性案例更新與廢止主要依賴以下三方面力量。

（一）專家學者的理論性探討研究

無論是英美法系還是歐陸法系，專家學者的對判例編纂、研討都是判例發展的重要因素。案例指導制度中也規定了專家學者可以推薦指導性案例并對指導性案例發表相關意見，因而，理論學界可以通過多種方式來影響案例的生成以及更新。部分觀點認為，理論探討會影響指導性案例的權威，造成司法實際運用的混亂。然而，無論是從域外判例的實際運行情況來看，還是從理論與實踐互動的角度來看，理論探討并不會有損指導性案例的權威，反而會起到越辯越明，從法學理論方面推動案例更新，進而提高司法官的理論素養的作用。

從目前的指導性案例的內容來看，案例與法律規則之間的關系更為緊密，但與理論之間的關系較為疏遠。而促成理論學界主動介入案例的研究并有效推動案例的更新發展的前提在于構建一種理論與實務界的溝通交流機制。以刑法為例，我國刑法的研究存在與司法實務脫節的現象，特別是受到德日刑法理論的影響，強調哲學式的概念思辨和邏輯演繹，并力求構建一種概念的、邏輯的法規范解釋體系。這種愈發抽象的理論研究也導致與司法實踐相脫節。但從與我國具有相似法治傳統的日本來看，案例制度的發展將成為理論界與實務界互相融合發展的關鍵聯結點。通過完善案例指導制度，豐富案例內容，使檢察官由傳統上長期形成的“法規規則意識”轉向一種較為統一的“類案規則意識”，即不再拘泥于將案例作為解釋規則適用，而是作為“類案同判”等目標指引下的適用。只有這樣才能充分調動基層檢察官學習指導性案例，也為理論學界提供更加充分的研究素材，最終通過一種更為廣泛的影響力促使高檢院主動更新指導性案例。

（二）司法體系內的有效互動

賦予檢察指導性案例對其他機關的影響力，配合相應的釋法說理機制，可以有效地發揮檢察官的主觀能動性，為指導性案例的更新提供司法實踐基礎。通過有限度地提高檢察指導性案例對審判機關和偵查、調查機關的影響力，可以有效強化對檢察指導性案例的適用與研究，進而推動檢察指導性案例的更新。特別是對于與司法實踐相沖突、需要改變指導性案例的，經承辦檢察官提交本院檢委會通過后，逐級上報高檢院研究，以此及時廢止與相關司法理念與實踐需求不符的指導性案例，進而實現指導案例本身的良性循環。

目前，最高人民法院要求審判人員應當對訴訟雙方所援引指導性案例進行回應。[8]而公安部早在1984年11月8日就曾專門發文指出：“今后凡涉及司法解釋問題，以最高人民法院、高檢院下發文件為準，公安部參照執行”。[9]參考該類規定，由于檢察機關所具有的訴前指導地位，且實踐中，檢察機關提前介入引導公安機關、監察調查機關的重大案件辦理已經成為常態，因此，檢察指導性案例對于偵查、調查機關也應具有較大影響力。如，雖然目前公安辦案人員極少有參考指導性案例辦案的習慣，但卻依然遵循了以往與檢察機關溝通中形成的辦案經驗。如果檢察機關將指導性案例適用于訴前指導偵查，那么也必然會促進偵查人員適用指導性案例的積極性，進而為指導性案例的更新提供一種檢察體系外的途徑和視野。

（三）高檢院主動更新和廢止指導性案例

高檢院可以通過對下的指導、調研等方式，以及通過將指導性案例抽象為司法解釋亦或法律等形式，重新審視指導性案例，并對不合時宜的指導性案例以遴選發布新的指導性案例或者制定新的司法解釋等方式，默示或者明示相關指導性案例被全部或者部分廢止，實現指導性案例的更新。由于目前的指導性案例普遍并非只有單個要旨，許多案例甚至屬于綜合性的案例，因而，是否其中一條與法律、司法解釋沖突，其他要旨都作廢仍有待探討。筆者認為，指導性案例的效力不應當采取全有或者全無的方法，而應當尊重指導性案例的司法屬性，個別規則、說理部分的廢止不能影響其他部分的效力，可以在個別失效的要旨上標明廢止，并列明廢止的原因。最后，包括人大代表、政協委員在內的更為廣泛的社會群體皆可以就案例指導制度的更新與廢止提出自己的觀點，而高檢院也應當具體的予以回應。

四、明確指導性案例的援引方式

指導性案例的規則部分及說理部分代表了高檢院所認可的法律意旨及工作程式，具有極高的權威性。因此，對于指導性案例應當按照其具有拘束力與影響力的不同，采取不同的援引方式。特別是檢察案例指導制度尚處在發展初期，諸多規定仍然在摸索實踐中，因此不宜規定的過于復雜。從實踐來看，檢察官無論是援引指導性案例還是一般類案裁判案例，都較為簡單。如，采取了寫明案例名稱并以附件形式將法律文書附后，進而直接寫明結論。[10]又如，采取列舉案例名稱并注明本案與案例之間存在相似性進而作出結論。[11]以上兩種援引方式均沒有就案例的內容與本案是否為類案的對比展開論述，也未就具體結論的得出展開相關論述。因此，直接列明案例和結論，并不能充分發揮援引案例的作用。雖然法院分別就檢察院援引的案例詳細地展開了論證，但綜合來看，這種說理的不明確性既不利于援引的準確性，也不利于檢察機關開展法律監督工作。

筆者建議，高檢院在制定相關法律文書的范例時，可以明確提出具體的指導性案例援引方式和文書說理部分的援引規則，促進裁判文書在引述指導性案例方面更加統一和規范。且司法文書的規范性也要求，在法律文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。在援引指導性案例時，可以采用“參照”某指導性案例等用語。而對于程序性的指導性案例，如公益訴訟的辦案程序，檢察機關履行法律監督職能的辦案程序等，則可采取“根據”等用語，以強調下級機關遵守上級機關制定的工作程式。例如，根據檢例第53號所提出的規則“檢察機關對（虛假訴訟）辦案中發現的異于常理的現象要進行調查，這些異常既包括交易的異常，也包括訴訟的異常。本案中，……”因此，本院認為，……。而對于需要發揮指導性案例影響力時，由于本身檢察機關為控方，需要援引指導性案例來說服法官，因此，可采取“正如”“應參照”等較為緩和的用語。例如，本院認為，正如檢例第28號所提出的要旨“環境污染導致生態環境損害無法通過恢復工程完全恢復的，恢復成本遠遠大于其收益的或者缺乏生態環境損害恢復評價指標的，可以參考虛擬治理成本法計算修復費用?！币虼耍驹赫J為，……，可以參考指導性案例提出的方法來確定修復費用。又如，應參照檢例第42號所提出的規則“行為人在教室、集體宿舍等場所實施猥褻行為，只要當時有多人在場，即使在場人員未實際看到，也應當認定犯罪行為是在‘公共場所當眾實施?！?/p>

檢察機關援引指導性案例辦案，也是主動接受監督的表現。援引指導性案例辦案可以幫助訴訟參與方有效建立規則與事實部分之間的聯系，方便其對司法辦案進行監督。因此，應當構建因背離案例而引發的當事人申訴的保障機制。司法決定偏離指導性案例，除了偏離的是指導性案例所適用的法律規則和原則外，還應當包含了偏離了案例所體現出來的法律觀點，即規則部分及說理部分。但目前實務界的觀點是，只有偏離了適用的法律規則或具體的原則才可能面臨被上級檢察機關推翻。如果偏離了指導性案例的法律觀點則并不能作為被推翻的理由。[12]由于目前對于指導性案例的援引仍處在探索階段，且是否賦予指導性案例較高的地位仍然有爭議，因此，不宜直接籠統地以全有或全無的方式規定其偏離推翻制度，否則操作不當會降低指導性案例的權威性。這也決定了對于指導性案例初期階段的援引方式，只能是作為論證的材料，提高法律觀點的說服力，但對于高檢院在指導性案例中明確提出的具有規則意義的部分，可以適當地提高其地位，賦予偏離之后被上級審查后推翻的效力。

注釋：

[1] 最高人民法院課題組：《關于德國判例考察情況的報告》，《人民司法》2006年第7期。

[2] [美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第338頁。

[3]吳從周：《試論判例作為民法第1條之習慣法：為我國判例制度而辯護》，《臺大法學論業》2010年6月，第39卷第2期，第243頁。

[4] 林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第107頁。

[5] 從目前已發布的檢察指導性案例來看，案例遴選形式更加豐富，主要包括認罪認罰、參與社會治理、服務保障非公經濟等專題類案例，以及刑事類、民事行政監督類、公益訴訟監督類等分類模式，還有計算機網絡犯罪類、虛假恐怖信息犯罪類等多種遴選模式相結合。

[6] 周光權：《檢察案例指導制度：透視與建議》，《人民檢察》2013年第16期

[7] [日]中野次雄：《判例》，有斐閣2002年版，第111頁。轉引自賴正直：《機能主義刑法理論研究》，中國政法大學出版社2017年版，第235頁。

[8] 參見《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第11條。

[9] 干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，《法學評論》2001年第3期。轉引自公安部研究室：《執法手冊》第6輯，第50頁。

[10] 檢察機關提出：“從貴州六盤水六枝特區人民檢察院訴貴州省鎮寧布依族自治縣丁旗鎮政府環境行政公益訴訟案以及省內其他地區類似情況的公益訴訟等判例可見，鄉鎮政府對轄區的環境衛生負有監督管理職責。”參見（2018）吉行再21號。

[11] 檢察機關提出：“2018年12月，一審法院對意見相似案件做出過緩刑判決。本案與該案案情相似、量刑情節相同、案發時間相近、一審法院做出一例實刑、一例緩刑的判決書同案不同判，應予糾正?！眳⒁姡?019）京01刑終628號。

[12] 這一觀點的產生仍然是源于我國實行法定主義的影響，在面對指導性案例時更加強調由指導性案例所體現出的規則，而且這種規則無論是文字表述還是格式體例上已經與司法解釋相近。這種情況并非我國特例，即使在歐陸法系國家和地區，司法實務界將判例視為一種規則也是較為普遍的現象，這也進一步凸顯了歐陸法系判例制度與英美法系判例制度之間在具體的應用上的區別。參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第51頁。