妨害興奮劑管理罪的保護法益及行為構造

徐挺笠 李勇

摘 要：為了懲治體育競技中日益嚴重的興奮劑犯罪，《刑法修正案（十一）》規定了妨害興奮劑管理罪。妨害興奮劑管理罪的保護法益有財產法益說、運動員健康、平等比賽的機會和誠信說以及體育精神說等，其均存在缺陷，應該采取法益二分說，包括生命健康法益和公平公正體育秩序法益。從行為構造上看，該罪的實行行為分為兩種類型，其中組織、強迫使用興奮劑的行為侵犯的是生命健康法益，引誘、教唆、欺騙、明知是興奮劑而提供的行為侵犯的是公平公正體育秩序法益，這兩種行為的具體刑法解釋應圍繞“法益二分說”展開。

關鍵詞：《刑法修正案（十一）》妨害興奮劑管理罪 生命健康法益 公平公正的體育秩序

一、問題的提出

根據《奧林匹克憲章》規定，興奮劑是指經營或使用（過去和）現在國際奧委會醫療委員會起草的清單上列為禁用的藥物類別和方法。目前國際上基本是按照物質的藥理作用將興奮劑分為七大類： 刺激劑、麻醉止痛劑、合成類固醇類、利尿劑、β-阻斷劑、內源性、肽類激素、血液興奮劑等。根據《世界反興奮劑條例》的規定，世界反興奮劑機構（WADA）根據需要至少每年一次公布用作國際標準的禁用清單。自2003年起，我國相繼簽署并加入了《世界反興奮劑條例》《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》。

國際體育賽事中，興奮劑丑聞頻發。國際社會對于體育競技中興奮劑濫用行為進行刑事干預越來越具有普遍性，一些國家以欺詐罪和故意傷害罪進行刑事規制。近年來，我國體育事業取得了長足的進步，但與此同時，濫用興奮劑的風險也越來越大，依法懲治有關興奮劑的犯罪行為，也是我國作為負責任大國應盡的國際義務。為了規制濫用興奮劑的風險，我國《刑法修正案（十一）》增設第355條之一妨害興奮劑管理罪，即“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”“組織、強迫運動員使用興奮劑的，依照前款的規定從重處罰”。作為一個全新的罪名，準確把握其保護法益及其行為構造對于該罪名的適用具有現實而緊迫的意義。

二、妨害興奮劑管理罪的保護法益

《刑法修正案（十一）》中對于體育比賽中妨害興奮劑管理罪科處刑罰的基石，在于清晰明確的法益侵害事實，否則對妨害興奮劑管理罪的處罰只會成為“無本之木”。在法益日趨“稀薄化”的今天，要防止法益的道德化和抽象化，防止增設新罪名落入“象征性立法”的窠臼[1]，抽象化、功能化及非人本化的法益觀點只會促使刑法作用削減，并不能實現刑法對當前社會矛盾的有效回應，因此需要在比較不同觀點的基礎上，對妨害興奮劑管理罪的保護法益進行準確厘定。

（一）現有保護法益觀點的比較評析

關于濫用興奮劑的刑法保護法益主要有以下幾種觀點：

1.財產法益說。財產法益說的觀點起源于德國，其認為運動員使用興奮劑的目的是獲取不正當的競爭優勢，并非法獲取了本該屬于未使用興奮劑的運動員的合理財產。[2]比如《奧地利聯邦共和國刑法典》第147條第3款將體育比賽中適用歐洲公約所禁止的興奮劑規定為欺詐重罪。[3]但是財產法益的范圍和具體數值難以確定，體育競技成績具有很大的偶然性和不確定性，因此無法確定該運動員不使用興奮劑的正確名次，司法實踐中也難以計算其非法所得的財產收益。

2.運動員健康、平等比賽的機會和誠信說。這是德國在摒棄了財產法益說后所采取的新觀點。《德國反興奮劑法》中第1條規定“打擊體育領域內使用興奮劑的行為，旨在保護運動員的健康及比賽中的平等機會和誠信”[4]，將保護法益具象化為運動員的健康、平等比賽的機會和誠信。值得注意的是，將泛道德化的概念具象化為刑法中的保護法益，雖然更符合公眾對于體育比賽所期待的正義感情緒，但是平等比賽的機會和誠信是一種社會理念，而運動員健康則屬于人身健康法益，無論是社會理念還是人身健康法益，其概念本身都非常抽象，在司法實踐中難以衡量，并且缺乏明確的范圍邊界，不具有可操作性。[5]根據羅克辛教授的觀點，“立法者對于不是法益侵害的形態只由于不道德性予以處罰的權限大概是不存在的。……‘道德常常不能相反地理解，不是根據我們，從刑法的目的中導出的意義上的法益”[6]。因此，將屬于道德范疇的內容作為保護法益，不具備合理性，在刑事立法的過程中也不妥當。當下社會觀念變更迅速，公眾的道德感也會隨之產生變化，如若將道德具象化為保護法益，那么當公眾的道德感變化時，原有的保護法益將何以自處？所以這種法益論觀點不具有穩定性。

3.體育精神說。體育精神法益的內涵包括體育道德、公平競賽、健康優秀的競技能力、體育運動的快樂等。傳揚公平公正的體育精神是為了不斷創造、激發人類的運動潛能，避免不正當競爭。在意大利以及希臘等國，反興奮劑法規的設立初衷就是維護體育精神及體育的純潔性。[7]體育精神說本質上是將抽象的精神具象化為公眾所能感受到的實體內容，但這會加劇刑法保護法益的稀薄化。除此以外，由于體育精神的內涵過于抽象，所以域外多依據國際條約歸納出相對確定的內容，但這一行為有讓渡國家司法解釋權限的嫌疑，德國學者甚至認為這會對體育運動本身的開展造成干擾。[8]

通過比較上述三種觀點可以發現：財產法益說是將運動員使用興奮劑所造成的不利后果轉化為實體上的財產損失，但是在確定具體的財產損失數額時則存在無法準確計算的弊端，如果采用這一觀點則導致司法機關在量刑上存在困難，在司法實踐上不具有可操作性。運動員健康、平等比賽的機會和誠信說在司法實踐中也面臨相似的困境，采用這種抽象的法益論會導致此次《刑法修正案（十一）》對濫用興奮劑行為的刑事立法淪為一種“現象立法”。“現象立法”是繞過了利用既有理論解決社會問題（濫用興奮劑）的可能性，在保護法益的確定上以社會現象的整體危害程度和預防必要性為根據，[9]雖然看似符合一般公眾的心理預期，但是會導致刑事制裁范圍的無限擴張。體育精神說的弊端則是會加劇保護法益的稀薄化趨勢，雖然隨著風險社會的來臨和社會風險不斷加劇，在刑事立法上法益稀薄化的趨勢越來越明顯，積極主義的立法觀似乎難以阻擋。[10]但是，刑事法治的底線依然需要堅守，否則刑事制裁合理性的根基就會因此而動搖。如果說刑事立法上的積極主義不可避免，那么至少在刑事司法層面應當堅守消極主義，也就是在罪名的解釋上應當發揮法益的限縮功能，堅守消極主義的司法觀。[11]既然上述三種觀點都不能很好地解釋濫用興奮劑行為所導致的保護法益，那么就應該采用更為適合的法益觀點，而這一法益觀點應該避免過分抽象，并符合當下社會的共同認知。

（二）妨害興奮劑管理罪的保護法益重塑

《刑法修正案（十一）》的頒布意味著我國刑事立法的活性化趨勢加強，體現了刑法干預能動化和犯罪圈擴大化，保護法益本身也受到了積極刑法觀的影響，充滿了功能主義的刑法機能。[12]為了避免陷入象征性刑事立法的桎梏，需要明確新設罪名對應的保護法益。妨害興奮劑管理罪的保護法益來源于體育法益，而體育法益是指在體育運動涉及利益的內容中，由于其他規范手段無法進行保護，而只能由刑法進行保護的內容，并被拆解為多個具體法益的集合。[13]在妨害興奮劑管理罪中，使用興奮劑的危害集中體現在損害運動員身心健康以及破壞公平公正的體育秩序。本罪的立法背景中，也提出“在體育競賽中使用興奮劑的行為，既擾亂了體育競賽的公平正義，又損害體育參加者的身心健康”[14]。該觀點符合法秩序統一原理，可確保刑法和其他類型法律規范在規制興奮劑濫用問題上保持一致。因此，妨害興奮劑管理罪的保護法益采取法益二分說，符合我國立法精神，即該罪的保護法益包括生命健康法益和公平公正體育秩序法益，前者為個人法益，后者為超個人法益。

妨害興奮劑管理罪中所保護的公平公正的體育秩序法益，其內涵是指避免因為使用興奮劑在體育比賽中獲得不正當的競爭優勢，并獲得不公正的比賽結果，體現了《奧林匹克憲章》中規定“參與運動是作為人的一種權利……而不需忍受任何不公正對待”[15]的宗旨。我國對于秩序法益的保護由來已久，而且秩序法益相較于體育精神法益和財產法益而言更加直觀，司法實踐中也更加容易判斷。換言之，刑法是依據具體的目的來判定禁止對象，那么與其將抽象的公眾對于體育比賽的情感具化為保護法益，不如將具象的體育比賽秩序作為保護法益，這反而更契合《刑法修正案（十一）》的立法初衷。

妨害興奮劑管理罪中所保護的生命健康法益，其內涵是指避免興奮劑對運動員身體造成的顯性的及時性損傷以及隱性的持續性損傷，保障運動員身體機能的正常運行。興奮劑以刺激神經中樞的方式來暫時性地強化身體機能，但同時都伴隨著不可逆的身體機能損傷，并且具有隱藏的風險。實際上，妨害興奮劑管理罪中對運動員生命健康的保護，是刑法基礎性的法益保護，符合“人性刑法”的宗旨，體現了人道化的刑法立法。[16]即便有學者從規制的經濟成本入手批駁妨害興奮劑管理行為入刑，[17]也無法否認通過規制興奮劑以保護運動員生命健康的必要性。

總而言之，妨害興奮劑管理罪的保護法益采用法益二分說更加全面且具有針對性，其中公平公正的體育秩序法益，符合我國推動體育事業長足發展的需要，而運動員的生命健康法益則體現了刑法“以人民為中心”的保護機能。法益二分說契合了本罪的立法宗旨，有助于完善對具體實行行為的刑法解釋，在積極刑法觀理念和刑法謙抑性原則間保持平衡，是最契合實際的保護法益選擇。

三、妨害興奮劑管理罪的行為構造

妨害興奮劑管理罪中所列舉的三種實行行為，可以基于保護法益的不同分為兩種行為類型，并且不同類型行為的構造亦不相同，需要結合前述法益二分說進行解釋。

（一）基于生命健康法益的行為解釋

妨害興奮劑管理罪中保護生命健康法益所對應的實行行為是“組織、強迫運動員使用興奮劑”，而“組織”“強迫”這兩者在意思自治、危險程度等多個層面存在差異。“組織”并不要求違背運動員的意志使用興奮劑，其核心落腳點在于“組織”這一行為模式，是指形成有秩序、有分工的犯罪流程。我國刑法中有22個罪名涉及“組織”行為，但是各個罪名中的“組織”內涵都不盡相同，比如組織賣淫罪中的“組織”包括招募、雇用、脅迫、誘使、容留[18]，而組織、領導傳銷活動罪的“組織”則包括發起、策劃、操縱。[19]本罪中的“組織”的具體內涵，是指利用管理、指導運動員的機會等，使多名運動員有組織地使用興奮劑，從體育競技中使用興奮劑全部流程的角度來說，應該認為包含招募、安排、善后這三個方面。其中招募是“組織”的前期階段，主要是聯系目標運動員以及運動輔助人員，確定使用時間和興奮劑種類;安排是“組織”的中間流程，既包括讓運動員使用興奮劑，又包括聯系合適的興奮劑來源;善后是“組織”的后續階段，主要包括消除興奮劑殘留證據，避免運動員使用興奮劑的痕跡被發現，也包括恢復運動員的身體機能。實際上，2019年最高人民法院發布的《關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就規定了懲治組織未成年人、殘疾人在體育運動中非法使用興奮劑的情節惡劣的行為，并認為這種行為不僅損害未成年人與殘疾人的身心健康，也侵犯我國對興奮劑的管理秩序與公平公正的體育競賽秩序。[20]妨害興奮劑管理罪中擴大“組織”行為的規制范圍，符合司法實踐的需要。

“強迫”使用興奮劑行為，在行為危險程度上要高于“組織”行為，刑法中涉及“強迫”的相關罪名包括強迫交易罪、強迫勞動罪、強迫賣淫罪等，其核心認定標準在于違背被害人的意志，通過暴力、脅迫或者其他強制手段對他人造成身體或者心理上的壓制，[21]使他人出于恐懼、違背本人意愿而迫不得已使用興奮劑，比教唆、引誘與欺騙等行為的危害程度更高，法益損害后果更大。在刑法中，與“強迫”意思相近的用語是“脅迫”，其是指“以足以使一般人恐懼的危害相通告，并要求對方認識到有這種通告存在， 但不以其實際上產生恐懼為必要”[22]，兩者的相同之處在于都要求被害人知曉其“強迫”的意思表示，并且行為本身都違背了被害人的意志。除此以外，對于“強迫”未成年運動員使用興奮劑的行為，應該采取不同的認定標準，由于未成年運動員的心智尚未成熟，而且使用興奮劑造成的生命健康損害更大，因此只要讓其使用就應該認定為違背其意志的“強迫”使用。《意大利體育活動中衛生保護和反興奮劑懲治法》《奧地利聯邦政府反興奮劑法》中都認可這一觀點，[23]凸顯了對未成年運動員的特殊保護。

相較于其他類型的興奮劑犯罪行為，“組織”“強迫”行為沒有規定“情節嚴重”的要求，這是因為“組織”“強迫”的行為比其他類型的行為的社會危害性更大。一方面，“組織”“強迫”行為在行為規模上一般更加龐大，參考上世紀90年代的“馬家軍興奮劑案”，我國的女子長跑田徑事業從此一蹶不振，很多女子運動員的身體因此而遭受不可彌補的損傷，[24]這種大規模的“組織”“強迫”使用興奮劑的案件社會危害性尤為嚴重。另一方面，“組織”“強迫”行為對于我國在國際體育比賽中的聲譽影響更為嚴重，相較于其他類型的行為，“組織”“強迫”行為對個人意志的違反更加嚴重，國際社會對于此類行為的制裁也更加嚴苛，比如因為“俄羅斯集體組織使用興奮劑”的丑聞，俄羅斯的競技體育運動員被世界反興奮劑機構制裁，從2014年索契冬奧會到2016年里約夏奧會，再到2018年平昌冬奧會，直至2019年末仍被全面禁賽，[25]可見此類行為的社會危害性更大，所以必須嚴懲。

（二）基于公正秩序法益的行為解釋

為了保護公平公正的體育秩序法益，妨害興奮劑管理罪規定了“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽”的行為，而此處將適用的場域規定為國內、國際重大體育競賽，則體現了我國對體育競賽中使用興奮劑行為的“零容忍”。這里的國內、國際重大體育競賽，規定了本罪的適用范圍，應當是指體育法第26條規定的“重大體育競賽”。例如奧運會、亞運會、全運會以及一些單項的世界競標賽等，具體范圍由國務院體育主管部門確定。

妨害興奮劑管理罪中引誘行為的定義需要參考刑法中其他條文對引誘行為的定義，比如參照引誘賣淫罪和引誘幼女賣淫罪。可以將引誘行為定義為在他人并無使用興奮劑意愿的情況下，以提高比賽成績、提供物質獎勵等方式，使用勾引、利誘等手段誘使他人使用興奮劑的行為。但是，引誘不包括運動員本來準備選擇A種興奮劑而誘使其選擇B種興奮劑的行為，因為此時運動員本來就已經具有使用興奮劑的意愿，行為人引誘其改變興奮劑種類的行為不能被解釋為引誘運動員使用興奮劑，兩種行為的性質截然不同。引誘不同于誘騙，在引誘行為中，“引”是目的而“誘”是行為，而“誘”的行為中不能包括“騙”的內容，被“誘”者不需要具備由“騙”產生的錯誤意識，而是基于自身真實的想法和認知做出選擇。在主觀態度上，引誘者持有的是希望或者放任的態度，并期待有違公平公正體育秩序的結果發生，希望以引誘行為使某些運動員通過興奮劑獲得不正當的優勢地位，構成對公平公正體育秩序法益的破壞。

妨害興奮劑管理罪中的教唆行為和刑法中教唆他人吸毒罪類似，是通過言語、行為等方式，向他人宣揚使用興奮劑的感受，傳授或示范使用興奮劑的方法、技巧，最終引起他人使用興奮劑的意愿，唆使他人使用興奮劑，“若無教唆的意思就不會形成最終實施行為的意思”[26]。和引誘行為相比，教唆行為的誘惑性更大，一般而言，教唆者遠比引誘者更加主動，其為了轉變運動員的個人意志施加了更強有力的影響，而且多具有親身示范作用，運動員更容易受其蠱惑而使用興奮劑，因此更易造成法益損害后果，而公平公正的體育比賽秩序所面臨的威脅也會更大。

欺騙行為是通過隱瞞真相或者制造假相的方式，使運動員產生錯誤的認識而使用興奮劑。世界各國對欺騙使用興奮劑的行為大多加以刑法規制，如《西班牙一般公共法》第361a條中，就對欺騙他人使用興奮劑行為進行刑事制裁。對于運動員而言，其一開始并未想借助興奮劑來破壞公平公正的體育秩序，但是由于行為人的欺騙行為，運動員使用了興奮劑，相較于引誘和教唆中明知是興奮劑而使用，此處運動員的主觀惡意大為縮減，其因為使用興奮劑而受的各類制裁更多是“無妄之災”，而欺騙者的主觀惡意則更大。對比來看，引誘、教唆、欺騙三個行為手段的主觀惡劣程度呈遞進的關系，所造成的損害后果和損害范圍也呈遞增的趨勢，因此對于相應行為成立的認定標準也應該隨之提高。

妨害興奮劑管理罪中規定“明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節嚴重的”行為所侵害的法益是公平公正的體育秩序法益，和國際社會加強懲治興奮劑供應行為的趨勢保持一致。[27]實際上，運動員很難從正常的渠道獲取興奮劑，供應興奮劑大多是有組織、有預謀的行為，而非運動員的個人行為，[28]其犯罪目的也是有組織地破壞體育比賽秩序，因此成為世界各國的打擊重點，具體情況見下表。

妨害興奮劑管理罪中對提供興奮劑行為的刑法規制，在行為構造上有以下三點值得注意：一是要求明知，即供應者明知當事人是為了通過興奮劑在國際、國內比賽中獲得不正當的優勢地位，當事人不限于運動員，也包括教練、隊醫等體育比賽參與者，供應者明知其后果卻仍然提供興奮劑破壞了體育比賽秩序;二是要求供應興奮劑的行為在情節要素上達到情節嚴重，而情節嚴重要素的類型，則主要包括涉及興奮劑的數量較大、造成體育賽事中斷、長時間供應興奮劑、向多人供應興奮劑、向未成年人提供興奮劑、給國家榮譽和形象造成不良影響等，上述情節都構成對體育比賽秩序的嚴重破壞，應該以司法解釋的形式加以規定;三是未將運動員使用興奮劑的行為入罪，這是考慮到在此類案件中，運動員多是被裹挾、被動地使用興奮劑，社會危害性不強，通常也不具備主觀犯意，所以不宜做為犯罪處理，但是這種使用興奮劑的行為仍然是違法行為，需要參照相關規定進行處理。

四、結語

《刑法修正案（十一）》設立的妨害興奮劑管理罪，在保障刑法謙抑性原則的基礎上，遵循積極刑法觀的指引，用刑法規制濫用興奮劑的行為，維護公平公正的體育比賽秩序和運動員的身心健康，構建行之有效的刑事制裁體系，有利于實現我國從體育大國到體育強國的轉型，并在國際社會中優化我國的國際形象，在我國體育法治建設中具有里程碑意義。

注釋：

[1] 參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。

[2] Kornbeck J. The EU，the revision of the world anti-doping code and the presumption of innocence[J].International Sports Law Journal， 2016， 15（3）： 172-196.

[3] See Dem kodex der bundesrepublik ?sterreich Strafgesetzbuch§147.

[4] 儲陳城：《德國興奮劑刑法規制的變遷及對我國的啟示》，《北京體育大學學報》2018年第11期。

[5] Karlin S. Germany s anti-doping legislation[J]. World Sports Advocate， 2017（5）： 8-9.

[6] [日]伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學出版社2014年版，第288頁。

[7] Sumner C. The spirit of sport： The case for criminalization of doping in the UK[J]. International Sports Law Journal， 2017， 16（3）： 217-227.

[8] V?llmecke J. Doping as a crime？ the policy issue concerning the choice of method to deal with doping[J]. The International Sports Law Journal， 2018（1） ： 49-56.

[9]參見陳金林：《現象立法的理論應對》，《中外法學》2020年第2期。

[10] 參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。

[11] 參見李勇：《如何走出“機械司法”的怪圈——寫在〈結果無價值論的實踐性展開（第二版）〉付梓之際》，《法治日報》2021年2月2日。

[12] 參見[日]平野龍一：《刑法的基礎》，黎宏譯，中國政法大學出版社2016年版，第75頁。

[13] 參見陳艷、王霽霞：《興奮劑入罪立法模式思考與建議——基于行為類型化的分析》，《天津體育學院學報》2020年第3期。

[14] 許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第408頁。

[15] See Fundamental Principles of Olympism， Rul. 4， 5.

[16]參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發展》，《中國社會科學》2020年第4期。

[17] 參見宋彬齡：《興奮劑入刑之再思考》，《西安體育學院學報》2018年第2期。

[18] 參見張明楷：《刑法學（第5版）》，法律出版社2016年版，第882頁。

[19] 參見陳興良：《組織、領導傳銷活動罪：性質與界限》，《政法論壇》2016年第2期。

[20] 參見陳澤章：《〈興奮劑刑事案件司法解釋〉第3條的適用問題解析》，《福建警察學院學報》2020年第6期。

[21]參見陳興良：《刑法適用總論（第3版）》，中國人民大學出版社2017年版，第527頁。

[22] [日]西田典之：《日本刑法各論（第7版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第48頁。

[23] 參見郭樹理：《運動員訴權保障與〈歐洲人權公約〉——歐洲人權法院佩希施泰因案件述評》，《武漢體育學院學報》2019第9期。

[24] 鄧海建：《“馬家軍真相”會是一角冰山嗎？》，《檢察日報》2016年2月5日。

[25]參見李智、藍婕：《“俄羅斯興奮劑事件”的法律爭議研究》，《首都體育學院學報》2021年第1期。

[26] [日]西田典之：《日本刑法總論（第2版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第292頁。

[27] Salomeja Zaksaite， Hubert Radke. The interaction of criminal and disciplinary law in doping-related case[J]. International Sports Law Journal， 2014， 14（1-2）： 115-127.

[28] Henne K E. Testing for athlete citizenship regulating doping and sex in sport[M]. New Bunswick： Rutgers University Press， 2015： 209.