論“無為”觀念的輔助性內涵

[摘 要]“無為”觀念長期受到誤解。“無為”觀念與歐美的輔助性原則有著內在的契合性，應當重新理解。輔助性原則對于促進地方法制的學理發(fā)展具有重要影響，“無為”觀念也蘊含著豐富的輔助性內涵，同樣體現了在地治理原理、上級干預原理與分域治理原理等具體內涵。對它的現代闡釋，可以促進地方法制學理的發(fā)展，促進地方法治的制度化、規(guī)則化。

[關鍵詞]“無為” 道家 地方法制 輔助性原則 治理理論

引言：“無為”觀念的輔助性內涵值得闡發(fā)地方法制理論的研究近年來有了新的進展，地方法制等同于地方立法的不正常狀況已有明顯改善[1]2。不過，作為一個學術研究領域與學術命題的“地方法制”，尚需進一步的工作[2]。運用多方面的學術資源不斷推進地方法制理論研究，對于該領域的學理建設是有意義的。筆者近年來對西方的輔助性原則進行了系列研究[3]31-44，在此視野下，道家的“無為”觀念在筆者心中呈現出新意義。輔助性原則是現代類型的治理理論，對地方法治建設具有積極的啟發(fā)意義。受其學理的啟發(fā)，中國傳統(tǒng)觀念的現代闡釋任務就顯得迫切了。它誠然應由思想史專家進行，但法學家關注的重點則主要不在于復現古代觀念，而重在討論其當代的治理意義。

楊杰指出：“當今學界以‘自然作為解釋道家哲學主要的核心概念，‘無為受到忽視。”[4]38它在與儒家和現代政治法律思想的競爭中失勢，傳統(tǒng)義涵喪失殆盡，已難以在現代社會中發(fā)揮其應有的思想力。儒家以《易傳》為代表的剛健“有為”思想似更符合時代要求張岱年先生重視《易傳》中剛健有為的人生態(tài)度。參見張岱年主編：《中華的智慧：中國古代哲學思想精粹》，上海人民出版社1989年版，第57頁以下。;在進化論影響下形成的現代社會科學普遍表現出積極進取的姿態(tài)，并建構起一系列基本觀念;在革命哲學、革命理論影響下的時代，都將“無為”這類思想看作頹廢、墮落、無能、僵化[5]107，馬克思的表述最為典型：“哲學家們只是用不同的方式解釋世界，而問題在于改變世界?！盵6]19在此類的觀念映照下，“無為”觀念明顯不合時宜。應當承認，對“無為”觀念的此類理解長期居于主流，筆者也長期誤解它，更不用說對其持尊敬態(tài)度并用它來審視地方法制研究了從中國知網收錄論文的情況來看，對“無為”觀念的討論在教育學、企業(yè)管理、藝術學等領域較多，在國家治理與法學領域的討論明顯未受重視。論述道家法律思想的論著近年亦有，參見王沛著：《黃老“法”理論源流考》，上海人民出版社2009年版。。

現代法學本質上是“西學”，屬于外來的學術，它本來是他國學者對其本土文化中法律治理問題的理論表達，并無意對中國問題發(fā)揮理論作用;即使有些論述對中國有一定理論啟發(fā)意義，那也僅是一種附帶效果。中國傳統(tǒng)思想則因其與中國人的生活方式與文化模式有著內在的共通性，相關論述更具有現實意義此種態(tài)度，按照賀麟先生的理解即是：“此所謂‘言孔孟所未言，而默契孔孟所欲言之意;行孔孟所未行，而吻合孔孟所必為之事（明呂新吾《呻吟語》）。須將儒家思想認作不斷生長發(fā)展的有機體，而非呆板機械的死信條?！眳⒁娰R麟著：《文化與人生》，上海文藝出版社2001年版，第17頁。謝遐齡教授對中國社會現象的判斷值得重視，他認這：“在公民社會，一個處長離開本單位，在社會中只是一個公民。而在當代中國，一個處長在全社會都是處級干部，……他的職級有著社會地位的意義，因而構成社會等級?！边@種視官員職務（類似還有教授職稱）構成社會地位的解釋是有說服力的。參見謝遐齡：《馬克思主義與儒學——我們是否處在經學時代？》，載曾亦、唐文明主編：《中國之為中國：正統(tǒng)與異端之辯》，世紀出版集團、上海人民出版社2012年版，第19頁。。

“無為”與“無為而治”，在失落其既有的豐富內涵之后，在相當程度上影響到中國的法律治理實踐與法律理論的發(fā)展?！盁o為”觀念內涵之闡發(fā)，對正確理解與表述當代中國的法律治理現實、建構適合中國現實的法律理論，都具有積極意義。限于目前的研究進度，本文僅以“無為”觀念對地方法制研究的意義進行初步的討論。

一、作為地方法制原理的輔助性原則之要義

按照筆者的理解，作為治理原理的輔助性原則包括三個次級原則，分別是強調自下而上之治理的“在地治理原理”、強調治理責任向上轉移或規(guī)范上級介入活動的“上級干預原理”、強調各治理領域之自治性的“分域治理原理”[7]。

中國當代中央與地方關系尚待理論上的深入討論，缺乏合理的制度安排。如何走出“放—亂—收—死—放”（一放就亂，一亂就收，一收就死，一死就被迫放）的怪圈是一個嚴峻的理論與現實難題。它已經引起學界的重視[1]11-16[8]。央地關系缺乏有效的制度安排，根本仍源于觀念上存在許多誤區(qū)，例如，筆者曾批評了阻礙人們正確認識央地關系問題的“地方壞人論”[1]97 筆者認為，“地方壞人論”即通常所謂“中央政策是好的，被地方干部搞壞了”的庸俗觀念，它包括了“基層壞人論”與“群眾素質（低）論”兩個卸責機制。對治理問題的這種概括顯然是不負責任的。參見李旭東著：《地方法制原理引論》，中國民主法制出版社2016年版，第97-117頁。。

良好的央地關系需要以制度方式合理配置中央與地方的權力與責任，從而避免上級過度隨意地侵蝕地方權力、拒絕承擔責任，這種制度上的返祖現象是制度文化不發(fā)達所致。在那種情況下，往往過度強調人的因素（領導人的英明神武或普通人的道德奉獻）而回避了嚴重的制度缺位與制度返祖現象，即“制度不夠，道德來湊”。梁治平討論了中國法律之道德化的一些影響，指出：“從社會的和文化的結構方面看，古代法律的粗疏與簡陋必得由各級行政官吏道德上的自覺來補足，這是無可避免的事情?！盵9]290在法律需要屈服于道德的情況下，法律必須犧牲其獨立性。他也指出：“法律盡可以按照特定的道德原則來制定，但是無論它在被制定出來時可能是多么完備，放在具體的道德情境里都會顯得簡單粗陋，不敷使用。因此，為了達到一個‘合理的結果，人們有時不得不‘屈法以伸情?！盵9]324當制度缺乏權威時，就不得不在現實面前犧牲自己。輔助性原則提供了一些較有意義的學理，對改進央地關系并促進其制度化建設具有重要意義。筆者對其已有論述，在此僅揭示要點，為下文的討論提供一個基礎。按照筆者的理解，輔助性原則的要義在于，根據治理的需要把治理權力與責任合理地配置給合適的主體。

哪些權力配置給哪個主體，它自身又發(fā)展出如下三個次級原則來指導相關的制度安排。

其一，在地治理原理。它強調，治理的需要出現在何處，治理權力就宜配置給該處的主體。它尤其強調“自下而上”地治理。理由非常簡單，即在地治理能夠發(fā)揮信息最真、成本最小、行動及時、效果最好的優(yōu)勢[10]。其二，上級干預原理。它強調，當需要處理的問題超出既有制度的范圍時，就需要上級介入，但上級的介入與干預須遵守相應規(guī)則，并在完成治理任務后及時退出;當新問題出現或舊問題升級時，要及時創(chuàng)建新機構或提升舊機構的級別，以使責任機關之治理資源與問題的嚴重性相匹配。與上一個次級原則相比，它既體現了“自上而下”的治理，也具有“從無到有”地設立新機構開展治理的優(yōu)點[11]。其三，分域治理原理。它強調，治理需要注意不同領域的特點，保持各領域的自治。傳統(tǒng)的國家與社會、國家與教會關系的討論等都涉及該問題，但分域治理原理更為深入。保持各領域自治、為治理奠定基礎、節(jié)約國家治理資源，是非常重要的治理觀念[12]。上述諸原理仍須進一步制度化，歐盟的實踐也確實發(fā)展出了豐富的輔助性制度與規(guī)則[13]。

在此僅指出，輔助性原則的各次級原則各有其作用：在地治理原理可以恢復與突出地方與基層在治理事務中的重要性，改變傳統(tǒng)觀念中對地方與基層的歧視態(tài)度;上級干預原理可以規(guī)范上級的權力行使，上級雖可在必要時介入干預但須遵守“必要性”條件，從而保障下級權力不被隨意侵蝕;分域治理原理則強調了體制外各領域之社會權力之自治性，它對正式的體制性權力構成了約束，大大豐富了傳統(tǒng)的國家與社會理論。在輔助性原則及其次級原則作用下，有利于地方法制的相關學理與制度可以得到進一步的發(fā)展。

二、“無為”觀念蘊含的輔助性原理

從輔助性原則的實踐來看，它對當代世界的治理體制與治理理論之發(fā)展具有積極的推動作用。從其思想內容來看，它與中國傳統(tǒng)的“無為”觀念在學理上有較大的相似性。從中國的現狀來看，對“無為”觀念進行一個現代闡述，激活中國自身的治理理論資源，使其在現代治理事業(yè)中發(fā)揮積極作用，非常有意義。首先，應對“無為”觀念的若干誤解進行清理;然后，討論它對地方法制與治理理論建設中的意義。

（一）“無為”觀念之辨誣

應當指出，“無為”不是無所作為。一般所說的“無為”多將其視為“無所作為”，實則非也。它是要求“不亂作為”，這一認識以其對自然與社會的深刻理解為基礎，它同時意味著“順勢而為”。那種不論條件、不看環(huán)境，時時處處積極、主動，過分強調人的行動，而對人之行動所能發(fā)揮效果的場合與條件不作分析，勢必是畫蛇添足、逆天行事。在正確的時候、合適的環(huán)境下才行動，有合適的人事關系才行動，這些都需要更高的實踐智慧。僅從字面上看，“有為”似比“無為”積極，而且中國傳統(tǒng)治理理論多以儒家思想為骨干，更強調人的積極行動，“人定勝天”“剛健有為”都顯得更為積極，這就使“無為”觀念顯得頗為消極、晦暗，但“有為”觀念過度強調了主觀意志的作用，過度忽略行動與實踐的知識，其實是很成問題的。

劉笑敢對“無為”的價值進行闡發(fā)：“人類的錯誤可以分為兩大類，一類是過分的行為造成的，一類是努力不夠引起的。努力不夠造成的后果可能是嚴重的，但畢竟沒有消耗過多的人力、物力、精力，留下的空白處女地還比較容易‘畫最新最美的圖畫。而過分努力所造成的危害不僅可能更為嚴重，而且更難補救和恢復?！?[14]149如果積極的作為以錯誤認識為基礎、以錯誤方向為目標，為害更大。如何避免那種錯誤，適度的謹慎與必要的節(jié)制，尤其是對他人事務的尊重、避免一相情愿，都是非常重要的實踐態(tài)度詩人荷爾德林的名言頗令人警醒：“總是使一個國家變成人間地獄的東西，恰恰是人們試圖將其變成天堂?！眳⒁奫英]哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學出版社1997年版，第29頁。。

在此，英國政治思想家伯林的兩種自由理論與“無為”觀念頗有相通處。伯林指出，積極自由是行動的自由，而消極自由是不被他人打擾的自由。他認為，消極自由涉及“主體（一個人或人的群體）被允許或必須被允許不受別人干涉地做他有能力做的事、成為他愿意成為的人的那個領域是什么”[15]189。不被打擾、不干預、不介入，是維持自由的重要前提。如果有人時時處處能隨意地對你的生活領域進行打擾（往往是以好聽的借口、以各種冠冕堂皇的理由），自由就不復存在。伯林強調，“應該存在最低限度的、神圣不可侵犯的個人自由的領域;因為如果這個領域被踐踏，個人將會發(fā)現他自己處于一種甚至對于他的自然能力的最低限度發(fā)展也嫌狹窄的空間中” [15]191-192。在此，“無為”觀念就體現出與消極自由非常相似的理解。正如莊子所言，“聞在宥天下，不聞治天下”（《莊子·在宥》）蕭公權教授曾重點闡發(fā)這一思想，認為“故天下匪特不必治，實亦不可治”。參見蕭公權著：《中國政治思想史》（一），遼寧教育出版社1998年版，第171頁。，《老子》云，“我無為，而民自化” （《老子·五十七章》），老子亦言： “夫代大匠斫者，希有不傷其手者矣！”（《老子·七十四章》）這些均表達了相關原理?！盁o為”觀念對那種過度“有為”的張狂是明確反對的。值得注意的是，美國心理學家羅杰斯對“無為”的理解非常符合道家原意，而他的理解又來自猶太哲學家馬丁·布伯羅杰斯指出：“無為實際上是完人的行為，但它在發(fā)揮最高效力的時候卻是如此輕松自如，以至人們常常稱之為‘無為，以致這個詞很容易使人產生誤解。”參見[美]馬斯洛等著：《人的潛能與價值》，林方主編，華夏出版社1987年版，第125頁。。我們對中國傳統(tǒng)思想的理解有時竟遜于西方學者，這太不應該。

當然，道家的“無為”還表現在自然觀方面，即指導處理人與自然關系，因不合本文主題，在此不論亦有學者論及，如汪仁杰：《“無為而治”思想的哲學意蘊及其當代價值》，載《華北水力水電大學學報》2020年第4期，第100頁以下。。

（二）“無為”觀念中的輔助性原理

1.“無為”觀念之在地治理原理

“無為”當然要求不要胡作非為，不要逆天行事，但在治理方面，它更倡導允許各類主體保有其自治能力。如老子所言：“萬物作焉而不辭，生而不有，為而不恃，功成而不居?！保ā独献印ざ隆罚┯筛黝愔黧w自己完成自己的事業(yè)，遵循各領域的自治邏輯，無論有何種成就，也不必要、不值得夸耀。

這種觀念強調各類社會主體與社會領域的自治。無為不是不為，而是不亂作為，不隨意破壞、打擾，自然地其積極方面就是提倡自治、自由成長的面相。老子思想的主流即如此，比如：“致虛極，守靜篤。萬物并作，吾以觀其復?！保ā独献印な隆罚肮Τ墒滤欤傩战灾^我自然。”（《老子·十七章》）實際上孔子亦說：“天何言哉？四時行焉，百物生焉?！保ā墩撜Z·陽貨》）世界并不因人的行動就會有多少改變，世界自身從來都是那樣。拔苗助長、畫蛇添足，從來都是蠢人干的事，但蠢人往往并不覺得自己蠢，還自以為高明哈耶克重視人類的相對無知與有限理性之特點，他認為：“……個人都不能根據自己的目的，對逐漸形成秩序的規(guī)則的功能進行設計。只是到了后來，我們才有能力以回顧既往的方式，從原理上對這種形成過程做些不盡完美的解釋。”參見[英]哈耶克著：《致命的自負》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2000年版，第81頁。。輔助性原則對自治原理的強調、對地方與基層治理權力之獨立性的強調，就在不斷地闡述這一基本觀念。

2.“無為”觀念之上級干預原理

“無為”所指向的主體往往未具體指出，實則它指的就是掌握權力的強勢方?；\統(tǒng)地講，領導、家長、上級與成人世界往往過度強勢與積極，容易以其“有為”而大膽越位、隨意越權，這就取消了他人的主體性，也剝奪了他人的成長機會，從而會造成惡劣后果。只是在傳統(tǒng)觀念中對倫理上居優(yōu)越地位者（包括皇帝、家長、上級）的警示不便太明顯，人們誤以為“無為”觀念僅限于自我約束。居今日民主時代，理論表達不應忌諱太多，宜直接點明“無為”觀念指向的對象主要是上級。例如，“有為”型家長怕孩子跌倒就經常抱著，“有為”型領導擔心年輕人經驗少就不給機會;實則，只有摔跤才能學會走路，只有犯錯誤才有機會成熟。

學者們對“無為”觀念有各種表述。實用主義者詹姆斯提供了哲學上的解釋，人類面對太多的未知，只有通過實踐獲得新知。他說：“新真理將舊看法和新事實結合起來的方法總是使它表現出最小限度的抵觸和最大限度的連續(xù)?！盵16]34心理學家斯金納則以人類認識發(fā)展的規(guī)律揭示了“學習是經由嘗試與錯誤的過程”[17]230，人只有從試錯中才能獲得經驗，因而應當把行動權力賦予所有主體，尤其要尊重各人的生活主權。

上級尤其要克制其過度積極的作為，只在其權力范圍內行動;越出其合法行動范圍將導致法律上的無效。各國以不同方式來處理此種現象，以英美法為例，它以強大的“正當程序”原則來處理：“憲法上的‘正當程序就構成一種‘兜底條款：即使沒有明確的立法要求，行政機構在作出決定時也必須符合憲法所要求的正當程序。”[18]327總之，“無為”提供了對上級越權的制約理由，并指導具體的治理制度與規(guī)則之形成。

3.“無為”之分域治理原理

儒家思想有較強的使命感，愿意多做事、多奉獻，最典型的是張載說的“為天地立心，為生民立道，為去圣繼絕學，為萬世開太平”[19]48。此言陳義雖高，但現代民主社會則更重視普遍的公民權利之行使。傳統(tǒng)士人的知識精英特權地位及其文化權威在民主時代已被逐步消解，法律的平等價值日益突出。儒家思想發(fā)育于農業(yè)社會，受教育者為社會少數精英與特權者，其行動能力與思維能力也遠超普通人;而在民主社會中，尤其是在高等教育大眾化時代，此類思想特權的社會基礎已經喪失，使命感應當代之以責任感。過度地想多承擔道德責任的想法，已經喪失相應的社會條件尤西林教授論述了知識分子的發(fā)展歷程并予以圖示，他強調人文知識的重要性。參見尤西林著：《闡釋并守護世界意義的人》，河南人民出版社1996年版，第112頁。值得注意的是，現代社會科學的興起與傳統(tǒng)學科的科學化，必然使傳統(tǒng)知識分子發(fā)生分化，分別成為科技專家、社會科學家、人文學者、意識形態(tài)專家、專業(yè)文學家與藝術家等。傳統(tǒng)士人所壟斷的那個知識形態(tài)（“經學”）已不復存在。莊子稱之為：“道術將為天下裂?！保ā肚f子·天下》）。

在民主時代，主體對其生活有選擇權，主體也應當自己承擔其生活責任。尊重他人之主體性，普遍地尊重社會主體的生活主權、法律權利，是現代治理觀念的前提。缺乏此種觀念，過度地以一種理論妄想賦予自己干預他人生活的權力，若訴諸行動，在法律上是非法的;若訴諸觀念，在理論上則是無效的。除非訴諸現實的利益與財力之支付，否則那種口頭使命感與道德性自我賦權，是不負責任且有害的。哲學家式的過度虛驕、藝術家式的缺乏健全常識的行為方式，對年輕人尤其是知識人有消極影響，這是值得注意的。

黑格爾批評了這種傾向，他說：“自我意識缺乏外化的力量，缺乏力量把自己變?yōu)槭挛锊⒊惺茏〈嬖凇约核鶆?chuàng)造的空虛對象，于是使它充滿了空虛感?！盵20]166-167黑格爾堅持一種健康的理論態(tài)度：“哲學研究的對象是理念，而理念并不會軟弱無力到永遠只是應當如此，而不是真實如此的程度。”[21]45

無為觀念雖排斥與抗拒外部的無理干涉，但有著一種深深的自我責任感與自助精神。過度強調道德、奉獻與助人，往往損害了人民的自我負責精神，會培養(yǎng)“消極公民”法國大革命的思想家西耶斯較早提出了“積極公民”與“消極公民”概念，認為：“凡背離公民共同品格者，均無權參與政治，這是一條原則?！眳⒁奫法]西耶斯著：《論特權 第三等級是什么？》，馮棠譯，商務印館1990年版，第83頁。今天對公共事務缺乏積極態(tài)度者，在涉及公共利益事務時往往“搭便車”，亦可視其為“消極公民”。，從而損害國家的真正基礎。遇到困難就希望找?guī)椭?，外部幫助又往往奢侈、隨意與慷慨，事實上害處不小。就西方國家來說，過度完善的福利制度使個人的自主精神、自我責任能力都被貶損，其實是值得警惕的（但中國的普遍福利制度仍需推進）。哲學家格林頓教授就批評了美國的類似表現：“就其對于責任的緘默而言，它似乎容忍人們接受生活在一個民主福利國家所帶來的利益，而不用承擔相應的個人的社會義務?！盵22]18

三、“無為”觀念在地方法制理論上的可能意義

在中國討論地方法制的原理面臨許多困難，比較突出的是缺乏基本概念與基本學理?！盁o為”觀念與輔助性原則在學理上有較多的相通性，且屬于中國傳統(tǒng)，方便接受，容易領會試舉一例，“矛盾論”與“陰陽”觀念有內在對稱性，它雖未采用“陰”“陽”術語，仍能使人心領神會。這頗符合馮友蘭先生的“抽象繼承法”。茲不暇多論，惟識者知之。。這是促使本文討論“無為”觀念的直接理由。在此，對“無為”觀念中蘊含的地方法制原理進行若干討論。

（一）“無為”觀念支持對國家與社會的合理界限

從治理的角度來看，“無為”的方式更為高明。它對社會主體各方都予以足夠尊重，并不特別強調某一方，而特別注意由各方互動逐步形成合理局面。有些不合理的局面，并非以積極行動就可以打破，或打破的后果就一定正好。這一觀念可以稱為“以無為節(jié)制有為”。

這種觀念落實到地方法制領域，顯然對正式體制與非正式體制各自的作用范圍有了新理解。行為（即“有為”）是以對格局的理解為基礎展開的，它不是亂作為、隨意作為;行動也是有邊界、有合理范圍的，不能超越規(guī)則、破壞制度，因而使各方對未來有正常的預期。在此意義上，“無為”包括“有為”，統(tǒng)轄“有為”，只是其基本精神仍是“無為”。它把主要的精力都放到“順勢而為”上，最終的格局就是“無為而無不為”（日常生活中過多的“非法××”的表述，屬于法律上的“非法表述”。實際上，因漢語表達重文學性輕邏輯性，此類表述中的邏輯缺陷未能清理）。它所表達的治理意圖是明確的：“無為”中的“為”乃“亂作為”;“無不為”中的“為”乃“順勢而為”。翻譯成現代漢語，此警句的意思是“不亂作為，各方都可順勢而為”。顯然，理解治理關系中的各方，并承認能力不同之各方的主體地位，將達到一種更高明的狀態(tài)。牟宗三教授將此種狀態(tài)稱為“對列之局”（Coordination），認為它包含了自由主義的精神牟宗三先生認為：“Coordination就是《大學》所講的‘絜矩之道絜矩的作用是使社會上的各社團互不隸屬（并非無關系），各有各的作用與職務，調和得很好，成一個方形?！眳⒁娔沧谌骸吨袊軐W十九講》，上海世紀出版集團上海古籍出版社2006年版，第85頁。。它尊重各方自治，強調正式體制與非正式體制各自的權力邊界。只有達到這一理解，對地方治理與地方法制才能具備正確的認識，實踐中也會大大節(jié)約治理資源。

總之，社會生活自身的自治性應當得到體制的尊重，尤其是憲法以及法律賦予公民的權利與自由，政府不宜過多干預。該領域之自由已由憲法的司法審查制度所保障。德國法學家考夫曼的“法外空間”學說認為：“法外空間所涉及行止，系與法律相關的且由法律所規(guī)范的，然而此行止既不能適當地評價為合法的，亦不能評價為違法的?！盵23] 321-322中國雖未接受該原則，但法律仍應遵守基本的政治邏輯與法律原則。

（二）“無為”觀念抵制權力者與強勢方的過度“有為”

在地方法制領域，地方（相對于中央）、下級（相對于上級）、基層（相對于上級）的權力與資源容易被各種權力隨意侵蝕。輔助性原則對上級干預行動設置了嚴格的“必要性”條件相類似，與此相似，“無為”觀念也有助于抵制強勢方的亂作為。在地方法制領域中，作為強勢方的中央機關、上級機關、領導個人，應當尊重制度、遵守規(guī)則;當他們破壞制度、違反規(guī)則之時，制度應當有控制其破壞力的能力。行政訴訟制度在此方面對限制行政權力之恣意提供了一種機制，在現實中具有廣泛的作為空間法治政府的建設需要將各級公權力主體納入法律管轄之下。行政訴訟法有必要建立下級訴上級機關的制度、利害關系人訴黨務機關的制度，使作為社會主體的后者同時具備法律人格，成為法律管轄的主體。以美國行政法制度為例，美國聯邦政府經常作為被告承擔法律責任。“今天的主要救濟是根據《聯邦侵權賠償法》和上級負責理論，將聯邦政府告到被告席上。對于聯邦政府的合同過錯，可根據《塔克法案》直接針對聯邦政府索賠。”參見張千帆主編：《比較行政法》，法律出版社2008年版，第680頁。;否則，若任何制度都能破壞、任何規(guī)則都缺乏剛性力量，制度必然會成為一種隨意、任意、不確定的軟體，從而出現非制度化的文明返祖現象（《民法典》“離婚冷靜期”之規(guī)定即為顯例，即使有各種理由，該規(guī)定的實質仍然是：不承認公民的完全民事行為能力資格，從而限制與剝奪了民事主體之權利。這是違背民法基本法理的）。

一般來說，國家權力對私域的干預、上級權力與下級的干預、領域外權力對不同領域自治事務的干預，對于地方法制和治理都是有害的。人民并非抽象的、空洞的概念，而是活生生的（公法上的）公民與（私法上的）自然人，各級政府也并非上級政府的傀儡工具，而是對同級人民代表大會負責的公法機關。各種過度有為的行為，應當得到理論上的批評并接受制度上的約束。

如果視“無為”觀念為一種重要的治理理念與地方法制的基本學理，它就可以發(fā)展出許多制度與規(guī)則。比如，重新界定國家與社會、國家與政黨各自的權力邊界，合理配置各級政府的權力類型與內容，設置各層級權力沖突的解決程序與機制，保障與維護社會主體的自治能力與自我負責能力，等等，上述問題都可以列為專門的研究課題。如同輔助性原則在歐美社會中具有深厚的文化淵源一樣，“無為”觀念在傳統(tǒng)社會曾發(fā)揮過積極作用（如漢初黃老與歷代的與民休息政策），它在中國社會中也有其培養(yǎng)、發(fā)育、轉化的基礎。劉笑敢指出：“如果我們把無為作為實現社會的自然、和平、穩(wěn)定發(fā)展的手段，那么無為便可以重新定義或解釋為‘實有似無的社會管理行為，具體說來，就是通過最少的、必要的、有效的法律制度把社會干涉行為減少到最低限度，從而實現社會的自然和諧與個人自由的協(xié)調發(fā)展?！盵14]148如同輔助性原則一樣，單純的觀念不能做事，一般原理與抽象理念還需要從原理到制度化、規(guī)則化與程序化，進而發(fā)揮作用。這就需要另外討論了，但本文的討論啟示我們：中國傳統(tǒng)思想文化資源的解釋與重述，對地方法制與治理理論之學理建設有著重要意義。

[參 考 文 獻]

[1]李旭東.地方法制原理引論[M].北京：中國民主法制出版社，2016.

[2]朱志昊.地方法制的規(guī)范性及其理論困境[J].中國法律評論，2019（3）.

[3]李旭東.輔助性原則及其對我國地方法治的意義[J].哈爾濱工業(yè)大學學報，2017（5）.

[4]楊杰.“道恒無為” 還是“ 道法自然”？——論先秦漢晉道家哲學主旨的轉變[J].哲學研究，2019（7）.

[5]高文強，李艷萍.道家“無為”概念的近代轉化[J].中州學刊，2020（9）.

[6]馬克思恩格斯選集：第1卷[M].北京：人民出版社，1972.

[7]李旭東.輔助性原則視野中的全球治理新領域及其分域治理方式[J].法治現代化研究，2017（6）.

[8]周振超.當代中國政府“條塊關系”研究[M].天津：天津人民出版社，2009.

[9]梁治平.尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[10]李旭東.在地治理原理及其現實意義[J].哈爾濱工業(yè)大學學報，2019（1）.

[11]李旭東.干預治理原理及其對治理法治化的意義[J].學術交流，2019（8）.

[12]李旭東.分域權威理論對治理現代化的意義[J].法治社會，2019（4）.

[13]回穎.歐盟法的輔助性原則[M].北京：中國人民大學出版社，2015.

[14]劉笑敢.老子之自然與無為概念新詮[J].中國社會科學，1996（6）.

[15][英]伯林.自由論[M].胡傳勝，譯.南京：譯林出版社，2003.

[16][美]詹姆斯.實用主義[M].陳羽倫，孫瑞禾，譯.北京：商務印書館，1979.

[17]張春興.現代心理學[M].上海：上海人民出版社，1994.

[18]張千帆，等.比較行政法——體系、制度與過程[M].北京：法律出版社，2008.

[19]朱熹，呂祖謙.朱子近思錄[M].上海：上海古籍出版社，2000.

[20][德]黑格爾.精神現象學：下[M].賀麟，王玖興，譯.北京：商務印書館，1979.

[21][德]黑格爾.小邏輯[M].賀麟，譯.北京：商務印書館，1980.

[22] [美]格倫頓.權利話語——窮途末路的政治言辭[M].周威，譯.北京：北京大學出版社，2006.

[23][德]考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，等，譯.北京：法律出版社，2004.

[責任編輯 錢大軍]