民法典中親子關系的認定

摘 要：《民法典》1073條吸收了《婚姻法司法解釋（三）》第2條，第一次在法律層面確定了親子關系確定請求權，不再強調親子鑒定在親子關系認定中的特殊意義，但該規定仍難以解決代孕帶來的親子關系認定問題。我國采取禁止代孕立場，采用“二分法”原理，將代孕協議效力判斷與代孕所生子女親子關系認定相分離的做法值得肯定，但在對代孕所生子女親子關系的認定存在立法空白。本文以代孕為視角，比較域外代孕相關立法，認為在我國禁止代孕的大背景下，代孕親子關系確定還是必須要突破傳統的“分娩說”和“基因說”，加入委托父母在兒童利益判斷標準的位置，認定代孕子女為婚生子女。

關鍵詞：民法典;代孕;親子關系認定

中圖分類號：D92 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2021）05-0058-03

近年來，有關代孕①的社會事件和司法案件不斷增加，無論是“全國首例代孕子女監護權案”，②還是當紅流量明星代孕棄養的丑聞都引發了極高的國民討論度，一方面暴露了代孕存在的倫理危機，另一方面也將代孕的辯證需求再次推到了臺面上，而代孕合法化、代孕親子關系認定等法律問題也一直是法學領域的研究熱點。國際上來說，代孕數量日益增加，出現代孕現象的國家日益增加。2021年兩會期間，全國人大代表、浙江省溫州市文聯副主席蔣勝男就提出了關于代孕的提案，建議將組織中介非法代孕行為歸于刑事犯罪。

一、代孕對傳統親子關系認定規則的沖擊

傳統親子關系確定以血緣關系為原則，而代孕本身突破了自然孕育方式，使原本源于血緣和家庭的親子關系變得復雜且難以認定。代孕產生了血緣母親、生身母親、法律母親不能重合的現象，面臨有兩個或三個母親的問題，提供卵子的可以是委托母親，可以是代孕母親，也可以是第三方的卵子捐獻者，難以確定代孕子女的親子關系以及由此帶來的家庭問題是代孕帶來的一個法律難題。

事實上，互聯網上悄然傳播的代孕廣告，社會新聞中報道的代孕社會事件，司法上不少關于代孕的親權認定糾紛以及法律上對代孕協議效力的爭論，反映著代孕給法律制度和司法實踐帶來的挑戰。

二、代孕親子關系確定的相關理論及評析

（一）分娩說

“分娩說”主張代孕母親為法定的母親，傳統民法中“分娩者為母”的原則，體現了對分娩事實的尊重，由于分娩這一事實具有可預見性和準確性，增強了代孕子女監護權歸屬判定的確定性。有學者指出采用“分娩說”可以加大代孕成本，減少代孕發生，以貫徹禁止代孕政策。但在請求確認親子關系糾紛中，如果代孕母親本身并不愿意承擔親權責任，就可能還是會通過收養制度解除自己的撫養責任，而如果委托夫妻通過領養制度獲得養父母身份，相對于法定父母身份來說具有不穩定性和不確定性。

（二）基因說

“基因說”只承認與孩子有生物學上的聯系的親子關系。但輔助生殖技術高度發展的今天，一味強調血親聯系已經無法處理胚胎來源于匿名捐贈者的情形。我國司法實踐中，常以親子鑒定作為認定親子關系的標準。

（三）契約說

“契約說”主張以代孕協議來確定法律上的父母。“契約說”認為代孕子女的出生是基于委托父母與代孕母達成的代孕協議，法律應當尊重當事人的意思自治，并按照法定程序直接予以確定。“契約說”多為代孕合法化的國家和地區采用，其理論核心涉及了我國當前熱議的代孕是否應該合法化、女性生育自由、女權等命題。該學說為不少學者所反對，認為代孕關乎生命倫理不受傳統合同法和意思自治的約束。我國當前因代孕合同違背了公序良俗，對其效力采取否定態度。

（四）兒童最大利益說

《兒童權利宣言》首先確認了兒童最大利益原則，作為該公約的締約國之一，我國雖然未將“兒童利益最大原則”明文寫入法條，但在法律中也有一定的體現。“兒童最大利益說”主張以兒童利益為核心，根據監護能力、情感聯系、成長環境等因素來認定法律母親。該學說在世界范圍內普遍適用，其從兒童健康成長的角度出發順應了“子本位”的趨勢。但對代孕糾紛各方來說，兒童最大利益不僅不能形成穩定的預期，反而會帶來更多親子關系的爭議。因此，有學者認為，保護兒童利益不能作為主導原則，而應該作為補充原則存在。如果尚未被法律明確規定，那法官不應單單根據該原則進行事后自行裁量。該主張為多數國家和學者承認，我國影響力較大的“全國首例代孕子女監護權案”中二審法官也采用了這個立場。

三、各國立法對代孕親子關系的確定

（一）禁止代孕國家

1.德國

德國《收養中介法》《胚胎保護法》規定嚴格禁止代孕，認為代孕是濫用生殖技術的行為，對代孕機構和中介將施以嚴厲的刑事處罰。①根據《德國民法典》規定，代孕協議由于違反了德國基本法立法精神而判定無效。代孕情形下，代孕母是代孕子女的法定母親，法定父親由代孕母的婚姻狀況來確定。如果代孕母未婚，由認領者或司法判決認定擔任法定父親。由于代孕的不合法，除非明顯有利于代孕子女利益，否則委托父母無法通過收養獲得親子關系。

在德國，由于絕對禁止代孕，跨國代孕成為不孕不育夫婦或者同性伴侶的不二選擇。在跨國代孕的案件中，如果代孕母不愿承擔親子責任，國內法又不承認委托人與代孕子女的親子關系，會造成代孕子女無人監護的局面。德國法院可以以承認外國判決來確定跨國代孕親子關系，也會以違背公共秩序為由拒絕承認，所以關鍵在于對公共秩序保留原則的運用，德國法院對該制度的運用沒有統一的定論。

2.法國

法國對于代孕的相關規定散見于《生命倫理法》《法國民法典》及《刑法》中，法國完全否定代孕合同的合法性，明確規定采用“分娩者為母”原則。不同于其他國家，法國將《生命倫理法》相關條款寫入《法國民法典》，這表明，法國對代孕問題的規制是基于對生命倫理基本原則維護，而不是對人工生殖技術的規制。

在法國，委托人與代孕子女的親情關系也是不被承認的。法國只承認與代孕子女有基因聯系的委托父親的身份記錄，無論代孕子女與委托母親是否有血緣關系，都拒絕承認其親子關系。2011年法國最高法院曾根據公共秩序保留原則拒絕美國的代孕命令的執行。雖然法國對代孕的強硬態度也遭受了質疑，但即使在2011年實施的《生母倫理法》修正案中仍沒能對禁止代孕做出任何改變。

（二）允許代孕國家

1.俄羅斯

俄羅斯由于人口負增長等社會原因，對代孕的態度也極為寬松。在俄羅斯不僅可以進行商業性質代孕，而且代孕委托人的主體范圍擴大到了單身人士。《俄羅斯聯邦家庭法典》《俄羅斯聯邦健康保護法》規定了代孕子女關系認定條款，在未獲得代孕母同意前，未明確規定代孕母與代孕子女具備親子關系。

俄羅斯法設置了“代孕母同意權”來作為委托人與代孕子女親子關系確立的必要條件，同時要獲得親權身份，委托人還需要簽訂同意實施胚胎移植代孕技術的書面文件。

2.美國

以美國各州代孕規定來看，絕大多數的州并不反對自愿、無償代孕。其中，加州最為開放，即使加利福尼亞州的家事法典規定，代孕母為代孕子女的法定母親，但在實踐中，加州最高法院認為分娩僅是母親權力的可能來源之一。加州在判例法中更注重契約精神，代孕母的親權身份受到代孕協議的限制，除非代孕子女利益得不到保障，否則委托人將根據代孕協議獲得撫養。

各國立法所選擇的制度類型都是各自國家對本土社會預期整合的結果。在禁止代孕的國家，在代孕子女關系確認規則上都采用了“分娩說”，且注重公共秩序保留原則的運用。在完全開放代孕的國家，堅持契約精神，同時設置了一系列監管措施，代孕子女關系的認定受到了代孕協議的限制。

四、我國相關法律規定及評價

代孕在法律上的核心問題與根本需求是如何確定法律上的親子關系，目前急需解決的問題是，通過代孕方法生育的子女究竟是何種法律地位？

關于人工生殖技術，最高人民法院于1991年7月8日發布的《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》②指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為雙方的婚生子女，父母子女間的權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”從這一解釋的內容看，明確了人工授精所生子女的法律地位，與婚生子女的地位相同，不得解除，并強調只有在夫妻雙方協商一致同意的情況下所作的人工授精，其所生子女才能適用此規定，這一司法解釋不能解決代孕生育的代孕子女親子關系問題。另外，我國尚未在立法層面對代孕問題做出明確規定，只有衛生部若干部門規章規定了禁止代孕，對于衛生部2001年頒布實施《人類輔助生殖技術管理辦法》③以及2003年頒布實施的《人類輔助生殖技術與人類精子庫倫理原則》等是針對醫務人員和醫療機構的部門規章，關于其中禁止代孕的規定，有的法院認為會受此限制，作出認定代孕所生子女為繼父母子女關系的判決，但這損害了代孕所生子女的身份地位。也有法院認為，這一行政規章是對醫療機構的規范，法院裁定不受其拘束。分析近年來的相關案件，法院通常依據《民法通則》第5、6、7條做出判決，①認為代孕協議違背公共政策而無效，法院普遍采取的做法是，認為“父母與其親生子女是最近的直系血親，親子關系的認定以生物學上的血緣關系為準。夫妻有權行使生育權，在自然生育不能的情況下，可選擇人工生育的方式，但必須符合國家相關法律、法規的規定。”盡管近年來對代孕相關話題有些許探討，但我國法律在應對人工生殖技術帶來的復雜性方面尚在摸索中。

目前，我國現行的法律中并沒有關于親子關系認定的規則，只有婚姻法司法解釋（三）第2條規定了對親子關系有異議的處理。《民法典》第1073條②吸收了《婚姻法司法解釋三》第2條，③是第一次在法律層面出現親子關系確認的相關規定。該條款只是規定了親子關系糾紛的救濟手段，其前提是已經存在法律上的親子關系，但現實的爭議往往就在親子關系的認定上。如果不明確親子關系的認定規則，那么可以利用該條款去維護自身的權益主體范圍就是不明確的。我國立法上僅僅設置親權異議規則就戛然而止，僅停留在探討代孕行為本身是否合法，疏于對代孕子女出生后有關法律問題的回應。

確認代孕親子關系涉及對身份利益、兒童利益、家庭穩定等價值的保護。我國采用“二分法”原理緩和了禁止代孕和確定代孕生育中的親子關系之間的沖突，由于立法空白，導致我國實務認定標準不一，這既不利于法律的統一，也不利于對代孕親子關系中子女利益的保障，我國急需確立明確的規則以保護代孕子女的合法權益。

五、親子關系認定的發展趨勢

結合我國的國情和社會倫理，我國大背景仍會是禁止代孕，本文不對是否應該有限開放代孕進行過多討論，基于《民法典》1073條現有規定以及對域外各個國家對代孕子女親子關系認定的立法，對我國親子關系認定的發展趨勢作幾點陳述。

第一，我國采用“二分法”原理，將代孕協議效力判斷與代孕子女親子關系認定相分離，無論代孕協議有效還是無效，都不影響親子關系的認定，這一點是值得肯定的。但在禁止代孕的同時，不得不加快完善保障代孕子女權益的制度。第一步就是要突破傳統的“分娩說”和“基因說”，最高人民法院司法解釋規定，夫妻共同決定通過人工受精技術生育的子女為婚生子女，該規定取得了良好的社會效應。根據司法解釋的精神，應當認定通過代孕已經出生的子女為婚生子女，委托夫妻在代孕母懷孕過程中、孩子出生之前反悔，出現了離婚或者不想通過代孕生育孩子情況的，不影響孩子的法律地位。此外，考慮到功能主義的家庭概念注重家庭成員間共同生活的事實，即使不存在基因上的聯系和法律上的歸屬，也可能在事實上成立父母子女關系。同時，可通過對“兒童最大利益說”原則的靈活運用，加入委托父母在兒童利益判斷標準的位置，達到個案中的實質公正，有限血緣主義應作為代孕親子關系確認的有利補充條件而非必備要件。

第二，解決代孕引發的法律問題是為了平衡各方利益，這是法律研究的基本功和落腳點。保護代孕子女人權是法治社會應肩負的責任和使命，《民法典》1073條的一個明顯特點是不再強調親子鑒定在親子關系認定中的特殊意義，這是一大進步。這使得法律在面對不斷發展的人工生殖技術時，親子認定有了更多發展的空間。雖然該條規定仍然過于簡略，但是可以期待在其他的相關法律文件中規定相應的技術性或證據性質的內容。

第三，在經濟全球化不斷深入的背景下，代孕已經不是各個國家自己的問題。對代孕及其親子關系的認定，不可回避和忽視經濟全球化的社會背景。我國跨國代孕數量也在不斷增多，要積極參與國際相關立法制定進程。

參考文獻：

[1]熊燕.民法典中親子關系確認規則面臨的困境與出路——以代孕為視角[C]//上海市法學會.《上海法學研究》集刊（2020年第9卷總第33卷）——民法典婚姻家庭婦女權益保護文集[C].上海：上海市法學會，2020：6.

[2]陳鶴文.域外代孕親子關系確認規則研究[J].醫學與法學，2020，12（04）：97-103.

[3]李雅男.代孕背景下親子關系的確定[J].法律科學，2020（2）.

[4]王麗萍.關于民法典中親子關系的立法思考[J].上海政法學院學報（法治論叢），2019（2）：92.

[5]談婷.價值沖突與選擇：代孕親子關系確認的困境破解[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2020，41（3）：88-96.

[6]楊成銘，潘坤.非法代孕中的親子關系認定規則研究——評典型非法代孕親子關系糾紛案[J].法律適用，2020（24）：3-14.

[7]石雷.功能主義視角下外國代孕制度研究[M].武漢：華中科技大學出版社，2019.11.

①本文所稱代孕僅指人工生殖技術下的代孕。

②該案也被稱為我國的“代孕第一案”。參見上海法院網，http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2948805.shtml，最后訪問日期：2021年2月27日。

收稿日期：2021-03-24

作者簡介：李鷗（1998-），女（彝族），貴州畢節人，碩士研究生，從事民商法研究。