正當防衛實體規則期盼“立法驗收”

袁彬

正當防衛，不僅是一種重要的排除犯罪性事由，也是一項重要的公民權利。權利的行使需要一定的規則，否則，權利要么難以實現，要么容易被濫用。長期以來，我國司法實踐中對正當防衛的規則把握偏嚴，在一定程度上限制了個人防衛權的行使。為了糾正這種現象，維護公民的正當防衛權利，我國司法機關采取了系列改進措施，如最高法、最高檢、公安部出臺了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（下稱《指導意見》）；最高檢分批發布了有關正當防衛的指導性案例和典型案例，明確正當防衛的適用規則。通過這些舉措，正當防衛適用的司法規則得到了優化，形成了一個有合理判斷基準和明確判斷規則的正當防衛適用規范體系。

一般人的事中判斷：合理的正當防衛判斷基準

判斷基準的合理確立是正當防衛適用規則優化的前提和出發點。其核心是不法侵犯人與防衛人權利保護的合理平衡。過去，我國對正當防衛的判斷基準主要是基于理性人的事后判斷，即在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人，這導致了正當防衛范圍的限縮，防衛人的權利沒有得到有效保障。為此，《指導意見》和指導性案例、典型案例的發布優化了正當防衛的判斷基準，明確了正當防衛判斷的“一般人”的“事中”判斷立場。這主要體現在兩個方面：

第一，明確“一般人”的判斷基準。“一般人”指的是社會公眾，即普通人，這是一個相對客觀、合理的標準。“一般人”不是一個純理性的人，其對事物的判斷會受到外界因素和情緒的干擾，有認識局限，對不法侵害及防衛的認識可能不全面、不精確。這意味著，司法者在認定正當防衛時要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，甚至要容許防衛人出現錯誤，不能苛求防衛人。如甘肅省涇川縣王某民正當防衛不批捕案提出，對于不法侵害是否已經開始或者結束，要立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。

第二，強化“事中”的判斷思維。“事中”是指防衛行為的過程中，重點是防衛時的具體情境。“事中”判斷不同于“事后”判斷：前者的判斷可能會忽略很多細節，防衛人不夠全面、不夠冷靜；后者則可以做到全面、冷靜和客觀。但前者顯然更為真實、準確和合乎情理。如，安徽省樅陽縣周某某正當防衛不起訴案提出，在涉強奸的正當防衛案件辦理中，在證據采信上要采取口供補強原則，在認定不法侵害人的侵害意圖、侵害能力、侵害強度和不法侵害是否處于持續狀態時，應體現有利于防衛人的原則；要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。

整體必要的判斷標準：恰當的正當防衛適用規則

正當防衛的成立必須同時具備起因、時間、對象、意圖和限度條件。正當防衛的適用要求運用合理的規則和方法認定正當防衛，其中特別是對理論和實踐存在認識分歧的問題要統一認識。立足于一般人的事中判斷立場，《指導意見》和最高檢發布的案例從三個方面優化了正當防衛的適用規則。

第一，強調整體性判斷標準，明確了正當防衛的一體化規則。整體性判斷標準，是指對案件發生經過、前因后果、防衛時間、防衛限度等要作一體化的整體判斷，而不能孤立地看。正當防衛的一體化規則包括兩個方面：一是防衛時間的一體化。按照整體性標準，不法侵害的開始、持續與結束是一個圍繞防衛人利益保護的整體過程。只要不法侵害對防衛人利益具有侵害的現實可能性，就應當認定不法侵害存在，防衛人就可以進行防衛。例如，甘肅省涇川縣王某民正當防衛不批捕案提出，對不法侵害人倒地后不法侵害是否結束，要進行一體化判斷，對于不法侵害雖然被暫時制止，但不法侵害人仍有可能繼續實施侵害的，應當認定為不法侵害仍在進行，屬于不法侵害仍處于“正在進行”中。二是防衛意圖的一體化。這主要體現在對攜帶工具的正當防衛認定，即要求防衛人的防衛意圖貫徹始終。如陳某正當防衛案（檢例第45號）提出，對認定正當防衛有影響的，并不是防衛人攜帶了可用于自衛的工具，而是防衛人是否有相互斗毆的故意。

第二，強調相當性判斷標準，確立了正當防衛的綜合化規則。相當性判斷標準是指對不法侵害及其強度、防衛人反應激烈程度、造成損害后果等都要從社會一般人角度作相當性判斷。正當防衛的綜合判斷重點包括：一是對一般防衛是否“明顯超過必要限度”的綜合判斷，即應當綜合考慮不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。如江西省宜春市高某波正當防衛不起訴案提出，防衛人在人身自由、健康、安全遭受傳銷人員不法侵害時，面對多人圍毆，盡管不法侵害人沒有持器械，防衛人持刀反擊，造成傷亡結果的，應當從防衛人的角度設身處地考慮防衛行為是否明顯超過必要限度。二是對特殊防衛的綜合判斷，即要綜合判斷不法侵害是否屬于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。侯雨秋正當防衛案（檢例第48號）提出，判斷不法侵害行為是否屬于刑法第20條第3款規定的“其他”犯罪，應當參照殺人、搶劫、強奸、綁架，通過比較暴力程度、危險程度和刑法給予懲罰的力度等綜合作出判斷；“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，在認定上可以有一定交叉，具體可結合全案行為特征和各侵害人的具體行為特征作綜合判定。

第三，強調合理性判斷標準，提出了正當防衛的必要性規則。合理性判斷標準是指對正當防衛的成立與否，要作必要性考察和寬嚴合理的判斷。最高檢發布的案例從兩個方面提出了正當防衛起因判斷的必要性規則：一是防衛起因的必要性規則，即對無防衛必要的不法侵害，不能進行防衛。《指導意見》規定，對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為；不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛行為。二是防衛強度的必要性規則，即對防衛強度屬于不必要的，應認定為防衛過當。這主要涉及因民間矛盾激化引發的正當防衛案件。朱鳳山故意傷害（防衛過當）案（檢例第46號）提出，民間矛盾引發的案件極其復雜，應當引導公民理性平和解決爭端，避免在爭議糾紛中不必要地使用武力；在民間矛盾激化過程中，對正在進行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進行正當防衛，但防衛行為的強度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任。

（作者為北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師）