正當防衛刑事違法性判斷有跨法域效力

涂龍科

最高檢第十二批指導性案例，通過案例的方式，對正當防衛中的“防衛過當”“明顯超過必要限度”“行兇”等規范內容進行了闡釋說明。2020年11月，最高檢發布6起正當防衛不捕不訴典型案例。最高檢發布的正當防衛類指導性案例，對民法、行政法領域的正當防衛判斷是否具有價值？這是一個值得探討的問題。換言之，刑法中正當防衛判斷與民法、行政法領域的正當防衛判斷，其標準應當一致還是應當有所差異？如果判斷標準是一致的，則根據正當防衛跨法域判斷標準的統一性規則，最高檢發布的刑事指導性案例、典型案例，既能為刑法上正當防衛的認定提供實體標準和程序規則，同時也可為民事和行政領域中正當防衛的認定奠定基礎。

跨法域違法性判斷相互關系的理論爭議。在刑法理論上，跨法域的違法性判斷有兩個基本推理公式：第一，民法或者行政法上合法的行為，即使該行為在形式上符合犯罪構成要件的情況下，是否也必然可以排除行為的刑事違法性。第二，民法或行政法上的違法行為，是否行為一旦在形式上符合犯罪構成要件時，就必然具有刑事違法性。

基于對上述問題的不同回答，衍生出看待該問題上的三種有代表性的理論立場，具體包括：（1）嚴格的違法一元論。該觀點基于刑法從屬性的立場，認為出于法秩序統一的目的要求，主張民法及其他法域上的違法行為，在形式上符合刑法的構成要件時，在刑法上就必然是違法的。（2）違法相對論。該觀點基于刑法獨立性的立場，認為不同法域基于其固有的目的，產生不同的法律效果，民法或行政法的違法，并不必然推導出刑法中的違法。（3）緩和的違法一元論。該觀點通過在違法性判斷中再附加“可罰的違法性”判斷，形成“一般的違法性+可罰的違法性=刑事違法性”的二重結構。該觀點的要義在于承認所謂一般的違法性，以維系形式上的違法性一元，再用“可罰的違法性”來判斷行為是否可罰。

該問題的學理基礎是對法秩序統一的不同理解以及對刑法的獨立性與從屬性的不同選擇。但應當注意的是，上述兩個判斷公式的推導邏輯，都是從民法等其他部門法開始，分析民法、行政法等法域的違法性判斷對刑法中違法性判斷的影響。但是本文要進一步探討的問題是，在正當防衛制度上，刑法確定違法性與否的判斷之后，能否倒推其對民法、行政法中違法性判斷的影響？

跨法域違法性判斷相互關系的實體法規定缺失。我國民法、行政法中都設立了正當防衛制度，并明確了正當防衛行為的阻卻違法的法律效力。如民法典第181條規定，因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。在行政法領域同樣如此。雖然立法上概括性設有正當防衛制度，但民法、行政法的實體法規定對正當防衛的具體構成沒有進一步加以明確。對于不同部門法中正當防衛的判斷標準是否相同還是有所差異，無論在民法、行政法還是刑法上，都沒有明文規定。所以，關于該命題的爭議既表現在理論研究的范疇內，同時對司法裁判具有潛在的重大影響。

正當防衛跨法域判斷標準的統一性。回到文章開頭關注的爭議，在刑事訴訟中明確認定為正當防衛的案件，其行為定性是否可以在民事或行政訴訟中直接引用，并排除當事人的民法或行政法責任？筆者認為，刑法領域中認定為正當防衛的，民法和行政法領域不宜予以否定，也不宜認定行為人構成防衛過當，并由此在民事、行政訴訟中判定當事人承擔相應的民事或行政責任。理由在于，如果區分民法、行政法和刑法中正當防衛或防衛過當判斷，樹立多個正當防衛的認定標準，不利于在全社會形成對法律的統一理解，不利于培養民眾的“法感情”，也不利于在全社會形成弘揚、鼓勵正當防衛的氛圍。當然，筆者并不認為所有的跨法域的違法性判斷都應當堅持統一性，完全、絕對的統一論并不一定妥當。其區分的原則應當是，在通常的，民眾具有普遍的、共同的認識或感受的判斷上，堅持統一性。例如對于正當防衛，民眾出于樸素的正義感和是非觀念可以作出基本判斷，并且此類判斷不會因為法域、時空、場合的不同而發生變化。同樣，理論和立法上也不應因法域、時空、場合的不同而作出不同理解。但是，在過于專業、生僻的領域，出于特定的規范背景而確有區分必要的，可以采用違法判斷的相對論。例如在證券、期貨、海關、稅收、環境資源等領域，由于規范變動性大，且專業性強、適用范圍相對較小，因此，此類跨法域的違法性判斷完全遵行統一論不利于對違法、犯罪行為的恰當懲處。同時，此類違法性判斷采用違法相對論對法律的統一性損害較小。

實際上，正當防衛跨法域判斷標準的統一性可以在實踐中得到有效的運用。如最近發生的刑事司法認定構成正當防衛而被害人起訴防衛人承擔防衛過當民事賠償責任一案中，一審法院認為，侵權責任法與刑法關于防衛過當的認定標準是不一致的，構成刑法上的防衛過當的要求明顯高于民法上的要求，故既然刑事案件未認定防衛過當，則民事案件亦不應認定防衛過當的意見并不當然成立。由此，一審法院認定防衛人防衛過當，并承擔35%的責任。二審法院回避了上述問題，但在實體判決中否定一審判決結果，認定一審所作判決適用法律有誤，依法應予糾正，最終認定防衛人不構成防衛過當。如上所述，對正當防衛等常見的，民眾具有普遍、樸素認識的行為的違法性判斷，應當堅持跨法域違法性判斷的統一性。因此，該案二審否定一審防衛過當判決的結論是妥當且合乎法理的。（作者為上海市楊浦區人民檢察院副檢察長）

（本組文章均摘自5月15日《檢察日報》）