比較視閾下RCEP對東道國規制權的表達

沈偉 方荔

2020年11月15日，《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）在東盟十國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和中國之間簽署，標志著全球最大自由貿易區的開啟。①參見商務部：《商務部國際司負責同志解讀〈區域全面經濟伙伴關系協定〉（RCEP）之一》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/sjjd/202011/20201103015927.shtml，2021年1月7日訪問。2021年4月15日，中國向東盟秘書長交存RCEP核準書，正式完成RCEP核準程序。RCEP的談判和簽署體現了國際投資實踐和國際投資條約體系的深刻變化。國際投資條約體系在經歷了近二十年的蓬勃發展期（1990年至2007年）后，進入了重新定位和深度調整期。②See UNCTAD,World Investment Report 121,adopted in 2015,https://unctad.org/system/files/official-document/wir2015_en.pdf,visited on 7 March 2021.國際投資條約（international investment agreement，IIA）數量的激增、投資者—東道國爭端解決機制（investor-state dispute settlement，ISDS）的發展、東道國投資保護義務的擴張，并未構建起穩定、公正的國際投資秩序。相反，國際投資規則的碎片化以及投資仲裁實踐對投資者利益保護的片面強調，一定程度上引起了國際投資秩序的失衡和正當性危機，也引發各國對投資協定價值的反思。2010年后，東道國規制權的確認、可持續發展目標、跨國公司責任、透明度原則等逐漸被吸納進國際投資條約體系的重建和再平衡之中，①See UNCTAD,IIA Issue Note International Investment Agreements:The Changing IIA Landscape:New Treaties and Recent Policy Developments 6,https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2020d4.pdf,visited on 7 March 2021.而維護東道國規制權是這一體系重建的核心。在國際投資領域中，規制權是一國根據國內法律及政策，對外國投資、外國財產加以管理和監督的權力，是一國主權在經濟活動中的體現。②參見《各國經濟權利和義務憲章》第2條。

處于國際投資格局變革中的RCEP不僅須協調締約方內部現存的自由貿易協定（free trade agreement，FTA）和雙邊投資協定（bilateral investment treaty，BIT），③RCEP成員內部已經簽署的FTA協定達到27個，成員之間簽署的BIT有44個，參見UNCTAD,Investment Trends Monitor-RCEP Agreement：A Potential Boost for Investment in Sustainable Post-COVID Recovery 2,adopted in 2020,https://unctad.org/system/files/official-document/diaeiainf2020d5_en_0.pdf,visited on 7 March 2021.還亟須在投資者保護和東道國規制權之間尋求平衡。經過長期談判，RCEP在現有投資貿易自由化水平的基礎上，順應IIA平衡化改革的全球趨勢并作出自己的貢獻。

本文以RCEP文本為研究對象，從投資保護條款、投資準入條款和例外條款和爭端解決條款等方面，在縱向上比較分析RCEP及相關國家在IIA中的立場，尤其是中國的締約實踐，在橫向上考察比較RCEP和IIA的晚近嬗變趨勢，以研究RCEP投資規則在東道國規制權表達方面的特點，力求揭示中國在這一方面的立場變遷和因應。

一、投資保護條款中的規制權表達

（一）體現東道國法律因素和投資本質的“涵蓋投資”條款

RCEP投資章節（《RCEP投資協定》）采取了以資產為基礎的“涵蓋投資”定義，④參見《RCEP投資協定》第1條第3款。受保護的投資形式囊括具有投資特征的各種資產，并輔以開放性的列舉，符合IIA晚近的主流模式，⑤See OECD,Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements 9,https://www.oecd.org/daf/inv/internationalinvestmentagreements/40471468.pdf,visited on 14 January 2021.奠定了《RCEP投資協定》對外資靈活保護的總體基調。

另一方面，《RCEP投資協定》對“投資”定義也作了多維度的限制。首先，《RCEP投資協定》明確將“一締約方向另一締約方發行的貸款”①參見《RCEP投資協定》第1條第3款第2項注釋4。、“因銷售貨物或服務而立即到期的付款請求權”等類型資產排除在“涵蓋投資”之外。②參見《RCEP投資協定》第1條第3款第2項注釋5。其次，《RCEP投資協定》借鑒了ICSID的仲裁實踐，③See Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco,ICSID Case No.ARB/00/4,Award,para.52.將“涵蓋投資”限定在具有“投資特征”的范圍內，即“涵蓋投資”須符合“承諾資本或其他資源的投入”“收益或利潤預期”“風險承擔”三個要素。④參見《RCEP投資協定》第1條第3款。上述限制是締約實踐對于國際投資仲裁中“涵蓋投資”擴張化的回應。隨著國際商事活動的復雜化和多樣化，大量商業交易若被識別為“涵蓋投資”從而受到投資保護，東道國正當的規制權將受到極大的干擾和限制。

《RCEP投資協定》將“涵蓋投資”限定在現有的外國投資，以及“已被東道國所接受，并遵循其相關法律、法規和政策（如適用）所設立、獲取或擴大的投資”?！度媾c進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）、⑤參見CPTPP第9.1條?！都幽么蟆獨W盟全面經濟和貿易協定》（2016）（CETA）、⑥參見CETA第8.1條。2019年歐盟—越南BIT等也采取了類似的限制條件，而RCEP的限制條件更為嚴格，要求非已有的“涵蓋投資”必須被東道國依其國內法律政策所接受和準許，大大增強了東道國條約義務的可確定性。為了避免規制權濫用風險，東道國在制定和發布國內政策時須遵循更高的透明度和程序正當性要求，即以書面形式認可、宣布，并向公眾提供。⑦參見《RCEP投資協定》第10條第1款注釋3。這一規定兼顧東道國對條約義務確定性的訴求與投資者對公開透明的東道國政策環境的期待。

長期以來中國在“涵蓋投資”條款上的立場是遵循國際通行的締約實踐，采取寬泛的定義方式，釋放出對外資給予開放保護的積極信號。但是，因此可能引發的仲裁風險也值得重視，尤其是在中國采取開放型ISDS條款的背景下?！禦CEP投資協定》“涵蓋投資”條款對于中國的積極意義在于兩個方面：一是有效地強調了東道國規制權的正當性，限縮了中國作為東道國的條約義務；二是引導中國優化規制權的行使方式，構建更為公開、透明的外資政策環境。

（二）強化東道國規制的國民待遇條款和最惠國待遇條款

《RCEP投資協定》在投資自由化和投資保護方面取得了重大進步，將國民待遇和最惠國待遇擴展至外資的設立和取得階段，即外資準入階段。

在保持投資開放的同時，《RCEP投資協定》也展現出審慎務實的一面。國民待遇條款①參見《RCEP投資協定》第3條。和最惠國待遇條款②參見《RCEP投資協定》第4條。要求締約方在“類似情形”下給予其他締約方投資者及涵蓋投資不低于本國或其他締約國投資者及其投資的待遇。該協定同時釋明：“類似情形”的認定應“視整體情況”，而東道國實施的差別待遇是否出于合法的公共福利目標是考量因素之一。CPTPP也采納了類似的條款，將合法公共福利目標作為國民待遇條款和最惠國待遇條款的例外。③參見CPTPP第9.4條注釋14。2020年12月達成的《中國—歐盟全面投資協定》（以下稱《中歐投資協定》）也將國民待遇限定在“類似情形”，而“類似情形”須根據具體案件、具體情形分析認定。值得一提的是，東盟—印度BIT（2014），該協定對“類似情形”的認定方法作出了更細致的澄清，要求“相似情形”應結合投資者所處行業和地區、歧視性待遇的目的及程序正當性加以認定。④參見東盟—印度BIT第3條第4款。

《RCEP投資協定》摒棄了傳統的“所有事項”“所有權利”表述，將“國際爭端解決程序或機制”明確排除在最惠國待遇之外。⑤《RCEP投資協定》第4條第3款。這是為了避免最惠國待遇條款被外國投資者用做規避基礎條約、尋求東道國與第三方條約中更優惠待遇的工具。⑥See Patrick Dumberry,Shopping for a Better Deal:The Use of MFN Clauses to Get“Better”Fair and Equitable Treatment Protection,33 Arbitration International 7-8(2017).最惠國待遇條款的另一個特色是差異化的權利義務設置，柬埔寨、老撾、緬甸和越南既不享受最惠國權利也不負有最惠國待遇義務。這是考慮到各締約方發展階段的差異，《RCEP投資協定》在投資保護承諾等方面對欠發達國家適當傾斜，體現出較高的包容性。

（三）限縮投資者保護的公平公正待遇條款

《RCEP投資協定》的投資待遇條款⑦參見《RCEP投資條款》第5條。立足于FET條款的演進歷史，將公平公正待遇（fair and equitable treatment，FET）與國際法最低待遇標準（minimum standard of treatment，MST）相聯系。⑧FET條款與MST標準的聯系和互動可以追溯至《外國投資公約草案》（1959）第1條和《保護外國人財產公約草案》（1967）第1條。該協定采取“不要求超過”“也不要求額外”的具體化表述，清晰界定FET標準和MST的階位關系，以應對仲裁庭對FET的擴大化解釋。但是，MST尚未發展成一個在國際習慣法上形成充分共識的概念，⑨See UNCTAD,Fair and Equitable Treatment-UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreement II-12,https://unctad.org/system/files/official-document/unctaddiaeia2011d5_en.pdf,visited on 14 May 2021.因此，為了避免因MST概念不確定性導致投資保護義務擴張，《RCEP投資協定》明確“公平公正待遇要求每一締約方不得在任何司法程序或行政程序中拒絕司法”。①《RCEP投資協定》第5條第2款第1項。《RCEP投資協定》對FET的澄清和限縮還體現在充分保護和安全要求上——“采取合理的必要措施確保涵蓋投資的有形保護與安全”。②《RCEP投資協定》第5條第2款第2項。這意味著東道國須承擔合理審慎義務，在必要的限度內采取治安措施為涵蓋投資提供有形保護，而無形的法律保護和安全義務不在此列。③參見王彥志：《RCEP投資章節：亞洲特色與全球意蘊》，《當代法學》2021年第2期，第47頁。

在IIA平衡化改革的全球背景下，各國普遍放棄了概括式、原則性的FET條款。歐盟和美國采取的是不同的限制路徑。CETA列舉了五種違反FET義務的行為，除了拒絕司法以外，還包括違反正當程序和任意行為、騷擾、脅迫、權力濫用等不當行為。④參見CETA第8條第10款。CPTPP的FET條款要求締約方根據“世界主要法律制度所要求的正當程序原則”在刑事、民事、行政裁決程序方面提供司法。⑤參見CPTPP第9.6條第2款a項。由此可見，《RCEP投資協定》對FET條款的限縮力度不可謂不大，有力地限縮了涵蓋投資在東道國可能獲得的FET保護，避免FET條款被用做投資保護的“兜底條款”，降低了因此引發的投資仲裁風險。⑥大量的國際投資爭議案件中，投資者援引FET條款，主張東道國的行為違反FET義務。See UNCTAD,International Investment Agreements Reform Accelerator 20,https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2020d8_en.pdf,visited on 14 May 2021.考慮到RCEP締約方法治水平的差異，這一限制具有積極的現實意義。

（四）尊重東道國公共利益和政策的征收條款

《RCEP投資協定》規制的征收行為包括直接征收和間接征收兩種類型。⑦See L.Yves Fortier&Stephen L.Drymer,Indirect Expropriation in the Law of International Investment:I Know It When I See It,or Caveat Investor,13 Asia Pacific Law Review 81(2005).在間接征收認定方面，《RCEP投資協定》摒棄早期締約實踐中主流的“純粹效果標準”，強調在關注措施效果的同時，還應兼顧相關政府行為的性質、目的和背景?！禦CEP投資協定》附件二非排他性地列舉了若干關于間接征收的考量因素，包括政府行為的經濟影響、性質、是否違反政府的書面承諾，以及是否符合比例原則（僅限于韓國）。⑧參見《RCEP投資協定》附件二第3條。此外，《RCEP投資協定》還區分了間接征收和符合合法公共福利目的的監管行為，明確東道國為保護公共健康、安全、公共道德、環境以及穩定房地產價格等合法的公共福利目的而采取的非歧視性監管行為不屬于“間接征收”的范疇（“規制權例外條款”）。①參見《RCEP投資協定》附件二第4條。

《RCEP投資協定》的“間接征收”澄清條款借鑒了美式投資協定的經驗，②間接征收澄清條款起源于美國、新加坡兩國關于美國—新加坡FTA（2003）的換文。同時基于締約方的現實情況和利益訴求加以積極創新：一是將東道國政府違背書面承諾作為違背投資者預期的重要考量因素，摒棄了美式BIT中“政府行為對顯著、合理的投資預期的干預程度”的抽象化表述。③美國BIT范本中采取“顯著、合理的投資預期”是因為折中了美國法院的兩種合理預期理論以及司法實踐中的普遍做法。參見蔡從燕、李尊然：《國際投資法上的間接征收問題》，法律出版社2015年版，第223頁。CPTPP附件9B延續了這一表述。這有利于促使投資者在投資前盡到合理審慎的義務，也警示東道國政府避免過于輕率地向外國投資者作出收益回報等投資承諾。二是《RCEP投資協定》在“間接征收”的認定問題上，充分尊重韓國的締約實踐，在涉及韓國的間接征收案件中，須遵循比例原則考察“投資者是否承擔了不成比例的負擔”。④參見《RCEP投資協定》第十章附件二第3條第3款注釋。仲裁實踐中已有相關案例認為，在認定間接征收問題上，仲裁庭應考慮政府行為對于須保護的公共利益以及應獲保護的投資而言是否符合比例。⑤See Técnicas Medioambientales Tecmed,S.A.v.The United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/00/2,Award,para.122.國際投資規則中吸納比例原則的合理性在于限制東道國規制權的擴張與濫用，遏制東道國公共利益對投資者私人利益的不當侵占。

《RCEP投資協定》的間接征收例外條款在諸多方面反映了東道國規制權硬化的趨勢，這一點通過以下對比得以顯現：

表1 規制權例外條款

通過比較可見，第一，《RCEP投資協定》沒有為規制權例外條款設置“極少數情況”或“特殊情況”例外，排除了仲裁庭對相關問題的自由裁量空間。第二，公共利益的范圍和內涵被盡可能詳盡地列舉和釋明，以期提高仲裁庭對公共利益解釋的可預測性。第三，東道國基于正當目的的管制行為須符合非歧視原則，體現了公共利益和投資者利益的再平衡。

除上述規制權例外條款外，《RCEP投資協定》明確規定，與知識產權相關的強制許可頒發或知識產權的撤銷、限制或創設不適用征收條款，①參見《RCEP投資協定》第13條第4款。并制定與土地相關征收措施的特別認定標準和補償規則，即涉及土地的征收應根據東道國法律法規認定，征收補償款也應按照東道國法律法規予以支付。②參見《RCEP投資協定》第13條第5款。在土地問題上持審慎態度是東盟國家的一貫立場，類似條款在《東盟關于促進和保護投資的協定》（1987）和新加坡—柬埔寨BIT（1996）中均有所體現。實踐中，大量的投資爭端因東道國涉及土地的征收措施或土地政策調整而起。以中國為例，目前公開的以中國為被申請人的ICSID仲裁案件中，有兩起涉及土地政策調整或土地征收措施。③Ansung Housing Co.,Ltd.v.People’s Republic of China,ICSID Case No.ARB/14/25;Hela Schwarz GmbH v.People’s Republic of China,ICSID Case No.ARB/17/19.中國的土地政策及法律法規仍在調整和變化，因此《RCEP投資協定》關于土地問題的例外規定對于中國具有特殊且重大的意義。

在征收補償的問題上，《RCEP投資協定》雖然沒有明確采納“充分、及時、有效”的赫爾標準，但是明確了征收補償應當“無遲延支付”，反映“公平市場價值”以及“可有效實現和可自由轉移”，④參見《RCEP投資協定》第13條第2款。接近于“赫爾原則”的立場。在市場價值的認定基準日方面，《RCEP投資協定》以征收宣布之日和征收發生之日中較早者為基準日，盡可能確保投資者的利益狀況恢復至征收發生之前，免受投資價值貶值等不利影響?！禦CEP投資協定》的另外一個特點是市場價值認定基準日的差異化設置，澳大利亞、新西蘭、新加坡等國以“征收之前的即刻”為基準日，柬埔寨、老撾、緬甸和越南等國以征收決定發布之日為基準日，泰國和菲律賓分別以“征收發生之日”和“提出征收申請之日”為基準日。差異化的設置體現了對東道國立法和執法模式的尊重，也展現了《RCEP投資協定》的靈活性和包容性。在征收補償條款中，《RCEP投資協定》對東道國規制權的尊重還體現在補償金遲延支付的例外情形規定。《RCEP投資協定》雖要求“補償無延遲支付”，但是因“遵守締約方法律和行政程序”⑤《RCEP投資協定》第13條第2款第1項腳注26。而造成的延遲支付是可以接受的，故而東道國無須就該段時期支付利息。在遲延支付補償金的利息計算方面，《RCEP投資協定》要求締約方根據其法律、法規和政策規定支付適當利息，與CPTPP規定的“商業上合理的利率”①CPTPP第9.8條第4款b項。存在一定的差異。

二、投資準入條款中的規制權因素

（一）審慎開放的準入前國民待遇

《RCEP投資協定》在投資準入自由化方面的進步十分突出，其中一大亮點在于采取了“準入前國民待遇+負面清單”模式，②中國自由貿易區服務網：《RCEP在市場開放方面達成哪些重要共識？商務部這樣解讀》，http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepgfgd/202011/43531_1.html，2021年3月6日訪問。這也是中國首次將這一模式適用于國與國之間的IIA。③參見王彥志：《RCEP投資章節：亞洲特色與全球意蘊》，《當代法學》2021年第2期，第50頁。《RCEP投資協定》締約方承諾在投資設立階段給予其他締約方投資者及涵蓋投資在類似情形下的國民待遇，并通過負面清單的形式列明締約方的保留事項和不符措施。除此之外，《RCEP投資協定》締約方關于消除不符措施的承諾也體現了平衡化、多樣化的特色。根據發展階段的差異，印度尼西亞、老撾等國對現有不符措施負有維持現狀、不得升格的最低義務，而包括中國在內的其他締約方則負有逐步消除不符措施的義務。其次，《RCEP投資協定》沒有采取“盡力逐步消除”“采取一切適當措施逐步消除”這類宣示性表述，對締約方具有一定的約束力，促使各締約方漸進式地加強外資保護力度。

《RCEP投資協定》在投資準入自由化方面的努力也體現出審慎務實的一面?！禦CEP投資協定》的負面清單是不完全的負面清單。具體而言，《RCEP投資協定》的保留和不符措施條款④參見《RCEP投資協定》第8條。授權締約方維持其在中央、地區和地方三級政府的現行不符措施，負面清單僅列明中央和地區兩級政府的不符措施，而地方政府層面的不符措施則不受其約束，⑤參見《RCEP投資協定》第8條第1款第1項。為東道國政府在低層級、小范圍內行使外資管轄提供了靈活空間。與之不同的是，《中歐投資協定》同樣將不符措施分為中央、地區和地方政府三級，但是將三級政府的不符措施全部通過負面清單列明。

準入前國民待遇的變遷和發展，體現了投資自由化和東道國規制權之間的博弈和平衡。20世紀80年代始，美國大力推動投資準入自由化，并將相關條款訂入美國BIT范本。發展中國家為吸引外資，逐步開始了外資準入自由化的進程。①參見徐崇利：《外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐》，《中國法學》1996年第5期，第68頁。但是，外資準入自由化對東道國國內的經濟安全、產業發展、就業市場等方面影響重大，即使是先行的發達國家，也不可能完全放棄對外資準入的規制權，于是，負面清單便成為東道國規制重點以及規制方式的重要表達載體。以中國為例，中國在《RCEP投資協定》項下可限制外國投資者享受國民待遇的不符措施共計12項，覆蓋農漁、海洋勘探開發、礦石開采、交通、通信、醫藥、煙草等部門。除此之外，關于對國家安全具有關鍵性影響的部門以及關乎社會公益或政策目標的重大事項，《RCEP投資協定》不禁止中國在現有的不符措施基礎上加強限制力度。

（二）有限度和有差別的禁止業績要求

《RCEP投資協定》在禁止業績要求方面也向投資準入自由化邁進一步，締約方承諾取消在外資設立和取得方面設置出口數量限制、當地含量、采購東道國貨物、強制技術轉讓等業績要求，②參見《RCEP投資協定》第6條第1款。突破了東盟在這一問題上一貫的謹慎立場。東盟國家在這一條款上的立場演變和近期的締約實踐有助于闡明RCEP的準入自由化程度。

表2 東盟國家及中國關于禁止業績要求條款的立場變遷

續表

如上所示，RCEP在對標高水平的準入自由化條款時，在適用領域和適用國家方面予以限縮。與此同時，RCEP在與投資準入相關的其他條款中，維護和強調東道國對投資準入的管轄權。《RCEP投資協定》將“涵蓋投資”限定為東道國依其國內法律政策所接受的投資，而東道國采取和維持與設立外資相關特殊手續的規制權力在第10條中得到重申。東道國規制權更進一步地表達在東道國相關準入審批行為的不可仲裁性，即東道國主管機關所作的是否批準外資設立的決定及相關執行行為不受爭端解決條款的約束。②參見RCEP第十七章第11條。

三、例外條款：強調公共政策目的，默許東道國規制自由

RCEP的例外條款包括一般例外條款、安全例外條款、稅收措施例外和國際收支平衡例外。一般例外條款規定在RCEP第十七章第12條，采取了經過調整的GATT1994第20條和GATS第14條，同時以注釋的方式強調東道國為保護人類生命或健康以及自然資源所采取的環境措施的正當性。一般例外條款是幫助東道國協調國內公共政策及投資保護義務、優化東道國與投資者風險分配的重要條款。③See William W.Burke-White&Andreas von Staden,Investment Protection in Extraordinary Times:The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties,48 Virginia Journal of International Law 329-335(2008).RCEP一般例外條款的強度和廣度是衡量東道國規制權的重要維度。

表3 RCEP、CPTPP、CETA一般例外條款比較

RCEP全盤采納了GATT第20條的一般例外條款，無論是在規制權行使的目的方面還是在規制措施與目的間的關聯性方面，都沒有作出重大的調整和突破，既沒有采納CPTPP“其認為適當的”表述，也沒有擴大規制措施所服務的目的范圍。但是，RCEP許多具體義務條款中都增加了例外情形，例如國民待遇條款和最惠國待遇條款中關于“類似情形”認定的合法公共福利目的例外，間接征收條款中的規制權例外等。這些例外情形在一定程度上發揮著一般例外條款的功能。

事實上，這也是近期IIA的發展趨勢。美國和歐盟推動下的IIA一般例外條款呈現出多樣化、豐富化的演變趨勢，在形式上可能脫離傳統的一般例外條款，而以獨立的規制權條款形態存在。CPTPP以獨立的“投資與環境、健康和其他規制目標”條款，授權締約方“確保其領土內的投資活動應以對環境、健康或其他規制目標敏感的方式進行”。①CPTPP第9.16條。歐盟—越南BIT（2019）則在“投資與規制措施及目的”條款中專門重申締約國有權為公共健康、安全、環境等合法的政策目的行使規制權。②參見歐盟—越南BIT（2019）第2.2條。當然，這種獨立的規制權條款對于東道國規制權的保障意圖和力度具有較為豐富的解讀空間，在實踐中是否能夠被東道國成功援引以豁免相關責任仍有待觀察。無論如何，有一點是可以肯定的，即RCEP希望以專門適用于特定義務的例外情形和概括性的一般例外條款，共同劃定RCEP東道國規制權的運行邊界。

與一般例外條款不同，安全例外條款旨在保護締約方的重大國家安全利益。RCEP安全例外條款分為兩個部分：一是RCEP第十七章第13條；二是專門適用于RCEP投資章節的安全例外條款。RCEP第十七章安全例外條款將國家安全定義為“基本安全利益”（essential security interests）?！禦CEP投資協定》第15條對于安全例外的表述則更加寬泛，允許締約方為維持或恢復國際和平或安全，或保護其自身根本安全利益，采取任何措施。

表4 RCEP、CPTPP、CETA等的安全例外條款比較

RCEP安全例外條體現出了國家安全強化的時代特征。首先，RCEP采取了“其認為必要的”表述，屬于“自行判斷之安全例外條款”，③根據措辭，安全例外條款可以區分為“自行判斷之安全例外條款”和“非自行判斷之安全例外條款”。參見劉京蓮：《國際投資條約根本安全例外條款研究》，《國際經濟法學刊》第17卷第1期，第193頁。相較于早期國際條約中常見的“非自行判斷之安全例外條款”，④美國—阿根廷BIT（1991）第11條。東道國被授予更大的主權空間，可自行判斷是否存在危害本國基本安全利益的情況，并自行決定采取必要的應對措施。

在義務豁免范圍上，RCEP允許東道國為保護其基本安全利益，違背RCEP項下全部投資保護義務。相較之下，《中日韓投資協定》（2012）的安全例外條款受制于該協定第12條（損害或損失的補償），東道國因發生戰亂等緊急情況對其他締約方投資人的損害賠償也應遵循國民待遇和最惠國待遇原則，①參見《中日韓投資協定》（2012）第12條。且東道國在援引安全例外條款時應當秉持善意，不得將該等措施作為規避其義務的手段。②參見《中日韓投資協定》（2012）第18條第2款。

在規制權行使目的方面，RCEP第十七章列舉了核物質、武器彈藥等交易、戰時或緊急情況等常見情形，還強調關鍵公共基礎設施（無論所有權性質）屬于基本安全利益的范疇，③將“保護關鍵公共基礎設施”作為“基本國家利益”的IIA還有東盟—印度FTA（2015）第22條第1款（b）（iv）項；東盟—韓國BIT（2009）第21條第1款（b）（iv）項。這也是東盟國家的一貫立場。RCEP專門服務于投資章節的安全例外沒有列舉東道國基本安全利益的具體情形，似乎旨在給東道國留下更大的操作空間。

RCEP安全例外條款在文本設置上對于東道國援引安全例外條款豁免條約義務沒有設置十分嚴苛的實體性和程序性條件，肯定了東道國在重大利益遭受威脅時，應當享有更寬泛的自由裁量權。但這不意味著東道國可以任意行使這一權力。有學者指出東道國援引“自行判斷之安全例外條款”豁免條約義務也應受到限制。首先，東道國采取的措施應符合善意原則，這要求東道國與投資者經過公正公平的磋商程序，且東道國援引安全例外條款應滿足合理性原則。其次，東道國在行使該權力時應顧及東道國主權與投資者保護的利益平衡。④William W.Burke-White&Andreas von Staden,Investment Protection in Extraordinary Times:The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties,48 Virginia Journal of International Law 377-379(2008).

四、爭端解決條款

《RCEP投資協定》第18條要求締約方在RCEP生效后2年討論ISDS事宜，并在開始討論的3年內結束討論并形成全體締約方一致同意的ISDS條款。締約方對于ISDS條款的巨大分歧是導致條款暫時擱置的直接原因，但更深層的原因是各國對國際投資仲裁實踐正當性危機的反思。ISDS機制傳統上被認為是國際投資條約體系的有力支撐，但是這一機制的種種缺陷近年來也引發國際社會的反思、質疑以及改革呼聲。

表5 近期IIA的ISDS條款比較

目前，IIA改革在ISDS機制層面主要包括限縮仲裁適用范圍、仲裁程序透明化，以及構建投資法院及上訴機制等。這些舉措是否能夠有效破解現有仲裁體制內生性的非對稱性危機，尚有待觀察。

五、RCEP東道國規制權表達的時代特征

RCEP產生于國際投資規則重新調整和定位期，堅持在區域層面已經形成的國際投資自由市場體制，采取“準入前國民待遇+負面清單”模式，逐步取消業績要求等準入壁壘，符合投資自由化、投資便利化的趨勢。另一方面，RCEP也借鑒了東道國—投資者利益平衡化的改革路徑和實踐經驗。IIA平衡化改革強調在投資及投資者定義、國民待遇及最惠國待遇、FET、間接征收及公共政策例外等主要條款中強化東道國規制權以及可持續發展理念。①See UNCTAD,International Investment Agreements Reform Accelerator 2-4,https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2020d8_en.pdf,visited on 14 May 2021.這些在RCEP中均有所體現。

首先，RCEP借鑒國際主流締約模式，澄清了“涵蓋投資”“公平公正待遇”“間接征收”等重要概念，以期更好地定義東道國規制權的邊界和確立投資者的合理預期，有利于重塑公正、合理、有序的國際投資秩序。其次，RCEP在例外條款以及諸多具體的投資保護實體性條款（如國民待遇條款、最惠國待遇條款）中，明確了東道國對投資保護義務的例外情形，緩和東道國公共政策與投資保護之間的沖突。再次，RCEP有力地限縮東道國在最惠國待遇條款、FET等條款項下的投資保護義務，與以CPTPP、CETA為代表的美歐締約實踐趨同。最后，RCEP在ISDS條款上的謹慎立場也是ISDS改革洪流的一個縮影。

在平衡化的時代特征基礎上，RCEP在東道國規制權的具體表達方式、路徑、重點等方面彰顯出自身特色。首先，RCEP保障東道國規制權運行的方式之一是強化東道國國內法的適用。僅以《RCEP投資協定》和RCEP第十七章（一般條款和例外）為例，條約正文和注釋中共有三十余處“根據締約方適用的法律和/或法規和/或政策”規定或類似表達，范圍覆蓋投資及投資者定義、征收條款等IIA平衡化改革重點關注的內容，也涵蓋了投資者提出審查等救濟措施的程序性事項。投資者就東道國措施提起審查和上訴時，RCEP強調，在“按其法律和法規上訴或進一步審查的情況下”①RCEP第十七章第6條第3款。，投資者有權獲得東道國政府“依其法律和法規要求”編纂的記錄而作出決定。②參見RCEP第十七章第6條第2款第2項。《RCEP投資協定》和RCEP第十七章中關于東道國國內法適用性條款的具體情況如下：

表6 RCEP第十章、第十七章關于東道國國內法適用性條款匯總

RCEP的東道國規制權回歸趨勢體現在立法、行政、司法各個方面。IIA是限制東道國規制權和對東道國實施國際義務的主要法律淵源，①蔣海波、張慶麟：《晚近投資條約對規制權的表達：內涵、目的及原則》，《國際商務研究》2019年第4期，第37頁。而RCEP將東道國法律制度（而非條約本身或其他國際法淵源）作為認定東道國措施是否違背條約義務的一大依據，有助于東道國緩解國際條約義務和國內法律之間可能存在的沖突，也體現出RCEP尊重締約方差異化法律制度和現實實踐的特點。

其次，RCEP維護的正當公共福利目標涵蓋了公共健康、安全、公共道德、環境等全球性關注議題，表達了獨特的公共政策考量。與美國、歐盟主持和推動的IIA不同，②CETA和CPTPP的序言部分均涵蓋勞工保護、勞工權利相關內容，并訂入勞動專章，對締約國勞動保護義務提出較高要求。RCEP較少觸及勞工保護問題，而側重于強調東道國土地及房產政策的獨立自主性。這一差異根植于相關地區和國家的歷史傳統，也契合締約方差異化的現實需求。

再次，RCEP雖然沒有設置單獨的規制權條款，但是將規制權色彩融入差異化的權利義務設置和靈活的規則設計，例如，適當豁免發展中國家最惠國待遇及禁止業績要求等義務，對各國征收市場價值認定基準日的差異化設置。作為由發展中國家主導的大型FTA，RCEP沒有盲目追求高標準的投資保護水平或者硬性推廣自由化理念，而是立足于特殊的現實環境，堅持求同存異，開展務實合作。

最后，RCEP強調東道國規制權的同時，也引導締約方優化規制。RCEP對東道國規制權的維護，不是出于“卡爾沃主義”或投資保護主義，而是為了矯正投資條約體系發展中出現的新自由主義式偏離，重申國家和市場在構建國際投資自由市場中應發揮的作用。因此，RCEP對東道國規制權行使的目的和方式提出更高的要求，為外國投資者營造更具可預期性和穩定性的投資環境。東道國干預投資自由化的目的應是出于正當的公共福利目的，而東道國在采取具體措施時應秉持公正、善意、正當、透明、非歧視的原則。通過明確東道國規制權的行使路徑，RCEP有利于推動欠發達國家國內法的變革，引領其積極融入國際投資治理體系。

結語

自20世紀80年代后期以來，私有化和市場化改革伴隨著新自由主義政策在全球范圍內廣為推行。在國際投資領域，現有的國際投資條約體系主要以新自由主義為基礎，強調投資自由和投資保護，以及對東道國規制權的限制。經過近二十多年的發展，國際投資協定數量激增、東道國“去規制化”條約義務持續擴張，國際投資爭議案件頻發。阿根廷的國際仲裁危機對各國政府都是深刻的警醒。國際投資仲裁實踐中對投資者利益的片面保護進一步激化了各國對現有ISDS機制乃至IIA體系的質疑。2008年全球金融危機后，為了克服金融市場波動，抑制風險投資和應對監管失靈，各國紛紛將其在經濟全球化時代讓渡的部分國家經濟主權收回。①參見沈偉：《投資者—東道國爭端解決條款的自由化嬗變和中國的路徑——以中國雙邊投資協定為研究對象》，《經貿法律評論》2020年第3期，第69頁。在“南北沖突”向“公私沖突”②參見單文華：《從“南北矛盾”到“公私沖突”：卡爾沃主義的復蘇與國際投資法的新視野》，《西安交通大學學報》2008年第4期，第1頁。的國際投資環境嬗變中，發達國家和發展中國家對于經濟利益和可持續發展并重、投資者和東道國平衡化的IIA體系的訴求逐漸趨同。

RCEP孕育于這樣的國際投資格局變革之中，體現了投資保護與東道國規制權平衡的嵌入式自由主義時代特征，踐行了從新自由主義范式向平衡化范式的轉型，從“限制規制權”向“優化規制權”轉變。RCEP在規制權表達的方式、路徑上立足于獨特的現實背景，彰顯了自我特色。在現實面向上，RCEP尊重締約方的法律制度、歷史傳統和現實環境，以差異化的權利義務設置和靈活的規則設計，確認締約方迥異的政策考量，保障締約方國內法的適用空間。在未來面向上，RCEP積極引導發展中國家優化提升國內法治水平，營造更為開放、安全、中性的投資環境。這是RCEP在逆全球化背景下對國際經濟治理體系作出的重要貢獻。

中國是RCEP的重要締約國和主要推動方之一。RCEP關于東道國規制權的表達與中國的立場變遷有所呼應。在新自由主義政策盛行期間，發達國家作為主要的資本輸出國，通過限制東道國規制權推行投資自由化。中國在這一時期堅持資本輸入國的定位和發展中國家的屬性，在外資準入、外資管理、外資待遇水平等方面采取較為保守的立場。強調東道國主權是中國這一時期締約實踐的重要特點。1998年前后，中國開始實施“走出去”戰略，開啟了資本輸入國向資本輸入國和資本輸出國雙重身份的深刻轉型，締約邏輯由“利益交換”轉向“利益平衡”，③參見劉京蓮：《從“利益交換”到“利益平衡”——中國雙邊投資條約締約理念的發展》，《東南學術》2014年第3期，第152頁。逐步提高投資保護和投資自由化水平，對ISDS持更加開放包容的態度。2006年起至今，中國由短小凝練的傳統歐盟模式向復雜精細的新一代IIA模式轉型，訂入更為復雜的投資定義條款、征收澄清條款、展現出新一代IIA的平衡化、多元化色彩。①肖軍：《國際投資條約的復雜化與多元化——晚近國際投資條約發展趨勢之辨及我國應對策略》，《法學評論》2014年第5期，第166-167頁。RCEP是中國新一代平衡化IIA的典型代表。

逆全球化背景下的國際投資格局和國際經濟治理體系變革對中國而言既是挑戰也是機遇。與逆全球化相伴的單邊主義、投資保護主義思潮以及各國相繼采取的國家安全審查、金融審慎措施等對中國參與國際投資活動形成了壁壘和阻礙。但另一方面，中國也有機會汲取其他國家在自由化道路上的經驗，更有效地在外國投資者保護和東道國政府規制權之間達成有效平衡，更加穩健地參與國際投資活動，推動國際投資規則的重構。