成年意定監護制度的構建探討

摘要：《民法典》第33條的規定標志著我國成年監護制度從對被監護人“他治”為主轉變為被監護人“自治”為主。但該規定僅是個框架，實踐中存在諸多問題，其不足之處亟待完善。為適應中國人口老齡化不斷增長的國情，針對我國意定監護制度不足的部分，通過對意定監護監督的程序設計的研究，對該制度進行細化與改善。

關鍵詞：意定監護;意思自治;監護人;監督人

《民法典》吸收采納了成年意定監護制度，法律共同體也在不斷研究、探索中，以推進完善意定監護制度。本文旨在討論意定監護中存在的不足，借鑒國外相關可取經驗，希望能夠使我國意定監護制度不斷細化，推進意定監護制度的健全。

一、對意定監護實施監督的法理基礎

（一）權利義務的實現需要監督

意定監護制度為監護制度打開了一扇自由的窗口，但也需要一把枷鎖來限制當事人的權利義務。倘若沒有監督機制，那么意定監護的監護權往往會被濫用，損害被監護人的利益，達不到意定監護制度設立的本來目的?！巴缴撇蛔阋詾檎椒ú蛔阋宰孕小?，沒有監督，法律也僅僅是一紙具文而已。

（二）意定監護本身的特殊性

意定監護制度的特殊性在于，協商確定的監護人在被監護人喪失或者部分喪失民事行為能力時，才履行監護職責。換而言之，意定監護合同的履行開始時間恰恰是一方當事人喪失或部分喪失民事行為能力之時。此時的一方當事人已經失去了制約另一方當事人的能力。雙方當事人的地位在事實上已經不對等了。也因此，對意定監護進行監督十分必要。通過監督來恢復雙方當事人的地位，促使雙方當事人權利義務的履行。

（三）監護權濫用的現實需要

現實生活中經常發生監護人遺棄被監護人，侵犯被監護人個人財產，甚至打罵、虐待被監護人的案件。荀子認為“人性本惡”，人性應當加以改造，也可以改造，謂之“偽”。 荀子“性惡論”雖有不足 ，但現實生活中大量發生的濫用監護權的案件提醒著我們，必須對“人性”進行提防，用法律和程序的手段將人性之惡消滅。

二、意定監護監督的程序設計

（一）協議簽訂階段

我國合同法調整的是平等主體之間設立變更終止民事權利義務關系的協議。并明確將有關身份關系的協議，比如婚姻、收養、監護等排除在外。意定監護協議并不是合同法的調整對象，不能稱其為合同，我們暫時稱其為“意定監護協議”。

人身關系是監護協議中最重要的內容，也是日后最重要的監督對象。首先監護制度本身就是以人身的監督與保護為核心的，監護人需要對被監護人的身體狀況、健康狀況、生活狀況等等進行關心保護，如果沒有人身關系存在，那么監護制度與其他財產信托等制度的的區別就無從談起。其次，在法益的比較中，人身權的重要性遠大于財產權。筆者認為可從以下角度考慮：（1）住所指定的權利。（2）請求交還的權利。（3）對于被監護人的身份行為和人身事項享有同意權。（4）扶養被監護人的義務。（5）對被監護人的養護救助義務。以上只是人身關系監督的一部分。在具體的生活中，還要具體問題具體分析。協議監督主體是否為協議的必備條款，學術界尚有爭議。筆者認為，協議監督主體是必備的，但協議監督主體條款不是必備條款。換言之，我認為每個意定監護協議都必須存在監督的人，但不一定非要有關于監督人的條款。

意定監護協議必須要有監督人，否則協議執行之時確實會陷入只有一方完全民事行為能力人的狀況下。首先，雙方當事人可以約定自己的監督人。監督人可以是法人、自然人、其他組織，作為雙方約定的監督人。其次，協議必須以登記為成立要件，公權力機構，有職權與職責對協議進行監督，及公監督人。借鑒英國的家庭法院制度，我國可以將民政部門作為登記部門，并授權村委會、居委會作為法定的監督人。筆者認為意定監護的監督人應當以私監督人為主體，并配備公監督人。

對意定監護進行登記，是建立意定監護制度國家所采取的一種通用手段。中國現行法律在實際的操作過程中，意定監護的協議往往需要公證上傳到全國公證管理系統進行備案。但是，這個程序不是意定監護協議生效的必備要件，國家沒有強制要求意定監護協議必須進行公證，然后登記。不過，這個制度在客觀上還是起到了一些監督、統計的作用，客觀上，有關部門可以通過這些公證的登記進行評估，實施該制度的利害關系人也可以通過這個公證的登記查詢信息。公證確實能增加協議的效力，但有登記作為保障，意定監護協議不必然需要公證。

（二）監護啟動階段

當被監護人完全或部分喪失民事行為能力后，雙方當事人約定的監護程序啟動。與此同時，對議定監護的監督也開始啟動。

監督的原則、主體和內容。原則主要有三，合法監督、最小干預和同時監督。在簽訂協議時，雙方當事人可以約定自然人、法人或其他組織為協議的私監督人。其次，所有的意定監護協議必須經過登記程序。民政部門、村委會、居委會應當是協議的公權力監督人。筆者認為可以由民政部門授權村委會、居委會作為法定的公權力監督人。

監督內容 （1）私權監督者的監督內容。監督人應當依法、依照協議進行監督，不得濫用監督權。對于財產事務而言，要監督監護人是否維護被監護人的個人財產權益。對重大財產的管理和處分是否合情合理，是否履行一定的程序。應當賦予監督人一定的權利。第一，查閱權。第二，批準權。第三，調查報告權。監督人也應當可以要求監護人定期提供監護的報告，然后自己對監護的報告進行監督。（2）公權力機關監督者的監督內容。在公權力和私權利之間達到一種平衡，產生較為完美的監督效果。公權力監督機關也可以直接對監護人的生活狀況進行監督。當產生不可協調的矛盾時，可以提請法院進行審判裁決。

（三）爭議救濟階段

在意定監護程序啟動后，監護人、被監護人、監督人之間若出現爭議且無法協調，就會進入爭議救濟階段。爭議可以由法院進行裁決，重新分配各方的權利義務。在監護人或者監督人有重大違法失職情形的情況下，法院可考慮被監護人的意志，并結合現實情況的需要重新選定監護人和監督人。而且在現實生活中也已經有一定監護爭議，在法院進行訴訟解決。

三、監督中公權與私權的理論探討

在社會生活之中，公權力和私權利是相對應存在的一對權力，它們的界限不僅僅是在意定監護之中，在現實生活中也會常常被模糊，即使公權力機關也會混淆。在意定監護過程中，既要尊重當事人的意思自治，又要有公權力作為后盾與保障。因此，私權與公權的協調配合往往成為監督過程中的難題。

（一）公權力行使的邊界

公權力是指國家公權力機關及其工作人員所行使的，以維護公益為目的的權力。按照一些社科理論，它是基于公眾權利的集中，由國家代表機關進行行使的強制性力量。其本質是統治階級的公共意志的制度化和法律化。

現代社會需要公權力來解決各種錯綜復雜的利益沖突，需要政府來維護良好的社會風氣，維持社會公共秩序。但是公權力具有天生的擴張性，因此其行使邊界必須有界限，必須依法行政。孟德斯鳩曾說，“一切有權利的人都容易濫用權力，這是一條千古不變的經驗，有權利的人直到把權力用到極限方可休止。”盧梭也說，“任何國家權力無不是以公民的權利讓度與公眾認可作為前提的。”只有理清公權力的邊界，杜絕公權力的濫用，才能避免公權力對公民造成傷害。

在意定監護的監督過程中，公權力機關應當注意以下幾個問題。（1）公權力機關要本著以人為本的原則進行監督，為雙方當事人考慮，為被監護者的生活做考慮。（2）嚴格依法監督，嚴格按照協議的內容進行監督，不應當超出合同或法律約定的范圍。（3）公權力機關要注意尊重當事人的隱私，監督過程做好保密工作，不能影響到雙方當事人的生活。

（二）私權利行使的邊界

私權利是與公權力相對應存在的一種權利，是一種最基本的權利，也就是個人權利。它包括了一切法無禁止即可為的行為。私權利主要包括公民個人的財產權和人身權以及由此延伸所涉及到的一系列人權，包括生命權，自由權等等，這些權利是人們得以生存和發展的必要條件。在議定監護監督的過程中，我們要充分尊重當事人的私權利益。尊重監護人與被監護人的協議，尊重雙方當事人關于私監督人選擇的選擇。

（三）邊界的劃分

在社會生活中，公權力就天然的擴張吸引，不斷的擴大自己的權利邊界，而私權利益也往往較為容易受到公權力的侵犯。因此公權力與私權力必須有嚴格的界限。在公民行使私權利的時候，也會漠視法律，濫用權力，依靠人情關系，暴力抗法，以權謀私。這些都是與依法治國推行法治背道而馳的。借用行政法上的理論，對于公權力而言法無授權不可為，對于私權利而言，法無禁止即可為。公權力不得越界，私權力不得濫用。相信做到這一點，意定監護也會完善的得到實施。

四、總結

《民法典》對成年意定監護制度的規定，完善了我國監護制度的體系，體現出對不具備完全民事行為能力成年人的利益保護，有利于社會和諧穩定。

目前，我國已經進入老齡化社會，無論是老年人群體還是立法現狀對于意定監護的需求愈發強烈。而我國現有的法定監護、委托監護在實際操作過程中都存在一定的問題。其中最大的問題就是缺乏對意定監護行為的監督，因此，建立完備的意定監護監督制度刻不容緩。

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作者簡介：陳賽漢（1997年12月），男，漢族，浙江東陽。南京農業大學2020級研究生，研究方向：經濟法學。

（南京農業大學 人文與社會發展學院 ?江蘇 ?南京 ?210095）