生態環境損害賠償磋商制度的法律屬性與檢視完善

[摘要]生態環境損害賠償磋商制度是綠色發展理念下實現環境保護的新舉措，是創新政府環境行政監管職能、夯實污染主體修復責任的有效途徑。賠償磋商兼具私法化的外觀形式和公法化的內在機理，契合行政契約理論的基本構造。但在實踐中，賠償磋商機制尚未完全達到設計初衷，政府的絕對優勢地位限縮了污染主體合理抗辯空間，磋商雙方地位的平等性、協商的合意性還有待進一步提高，需要尋找柔性化解決方案，平衡磋商雙方的利益關系，完善監督制約機制，進而彰顯生態環境損害賠償磋商制度的實質意義和功能價值。

[關鍵詞]生態環境損害賠償磋商制度行政契約檢察監督

[基金項目]天津市人民檢察院2020年度重點研究課題“公益訴訟案件范圍拓展研究”（20TJJY0502）

[作者簡介]唐守東，天津市人民檢察院第一分院檢察官;天津市人民檢察院案例研究中心研究員，法學博士（天津300101）

[中圖分類號]D922[文獻標識碼]A[文章編號]1000-3541（2021）04-0076-09

隨著生態文明寫入憲法，黨的十九大首次提出將環境污染的防治作為三大攻堅戰之一。近年來，生態環境保護相關的頂層設計陸續推出，政府的行政監管職能進一步延伸，污染主體的環境修復責任進一步夯實，社會大眾的參與意識進一步加強，形成了齊抓共管的生態環境保護新格局。建立健全生態環境損害賠償制度是生態文明制度體系建設的重要任務，是黨中央、國務院作出的重大決策。基于決策的呼應和現實的需求，《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）已于2017年8月由中央全面深化改革領導小組第三十八次會議審議通過后，由中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2017年12月印發，隨后各省市陸續展開相關實踐，以磋商的方式最大限度地解決生態環境修復問題。2019年6月5日最高人民法院發布了《關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》（以下簡稱《生態環境損害賠償司法解釋》），其第20條規定，經磋商達成生態環境損害賠償協議的，當事人可以向人民法院申請司法確認。2020年8月，生態環境部、司法部等11部門聯合發布《關于推進生態環境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》（以下簡稱《生態環境損害賠償改革意見》），其第六部分規定了損害賠償磋商的范圍、時間及后果，第七部分規定了磋商賠償的司法確認程序。

雖然由于社會發展和政策推動，生態環境損害賠償磋商制度已趨于完善，但是在既有規范和實踐探索的基礎上，關于生態環境損害賠償磋商制度的理論與實踐還存在一些問題：一方面，在理論探討中，不同的解讀路徑下生態環境損害賠償磋商制度的法律屬性不盡相同，屬性不同將實質性地影響磋商的功能定位與效果價值;另一方面，在實踐運行中，鑒于政策規定并非面面俱到，磋商實踐中仍有一些問題需要解決，如何更好地發揮賠償磋商的功效仍有待檢驗。因此，以何種更合理的實質解釋路徑指導實踐運行并結合實踐完善該項制度，是本文的目的所在。

一、形式外觀：賠償磋商的私法面紗

在理論探討中，有關賠償磋商的法律屬性尚有爭議，主要有民事磋商說、行政磋商說、雙重結合說關于生態環境損害賠償磋商制度法律屬性的不同觀點，詳見黃錫生、韓英夫：《生態損害賠償磋商制度的解釋論分析》，載《政法論叢》2017年第1期;劉倩：《生態環境損害賠償磋商法律屬性探析》，載《環境保護》2018年第17期;程雨燕：《生態環境損害賠償磋商制度構想》，載《北方法學》2017 年第 5 期; 于文軒、孫昭宇：《生態環境損害賠償磋商的屬性界定與制度展開——以雙階理論為視角》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2021年第2期。。作為主流的民事磋商說認為，賠償磋商是一種私權范圍內的民事法律關系，是有別于行政管理的生態環境損害救濟新途徑，磋商當事人盡管有一方是政府，但兩者之間是平等的民事關系，達成的賠償協議是民事合同[1]。該說的理論支撐主要有三方面：一是立足于政府角色的轉變，認為政府在磋商過程中放棄了行政監管者的身份，以磋商為契機構建了一個平等對話的平臺。在賠償磋商的法律關系中，賠償權利人不再命令式地治理生態環境，而是作為生態環境的代表者參與生態環境損害修復方案的確定[2]。二是聚焦于請求權基礎問題。依據我國《憲法》確立的自然資源的國家所有權，政府成為國家利益的代表者，又基于生態環境的公共信托理論，政府成為公共利益的受托人，故而同時具備了賠償的程序性權利來源和實體性權利訴求[3]。三是著眼于文本解釋的逆向推導。《改革方案》和《生態環境損害賠償改革意見》都以“賠償權利人”和“賠償義務人”之稱謂確立賠償磋商主體，以“磋商”和“訴訟”之設定規范賠償磋商方式，明顯遵循了傳統民事立法技術的規則，有濃厚的私法層面的意味[4]。例如，《生態環境損害賠償改革意見》第七部分規定，經磋商達成賠償協議的，賠償權利人及其指定的部門或機構與賠償義務人可以向人民法院申請司法確認。將司法確認的權利同時賦予了賠償權利人和賠償義務人，符合平等主體的特征。

筆者認為，在生態環境損害賠償中引入私法化的磋商機制順應了現實治理需求。面對不時出現的生態環境污染事件，政府“以罰代治”、“按日計罰”的行政監管模式治標不治本，污染主體的修復責任未能落實到位，造成“企業污染、群眾受害、政府買單”的困局。而且環境整治重罰主義的實踐效果并不理想，大范圍的污染和自然資源破壞并未得到有效治理，生態環境事故仍呈現高發態勢[5]。因此有必要尋找新的解決方案，借鑒域外環境污染治理方案，探索建立生態環境損害賠償制度。對于生態環境損害較大、社會影響嚴重的事件，借鑒《民法典》侵權責任法的侵權認定路徑，以民事合同的架構為運行載體，政府與污染主體以協議的形式對生態環境修復中的權利和義務進行確認，以司法確認的形式賦予賠償協議以強制執行力，實為可取之道。例如，生態環境部發布的生態環境損害賠償磋商十大典型案例之“貴州息烽大鷹田2企業非法傾倒廢渣生態環境損害賠償案”，該案通過磋商達成協議后，賠償權利人和義務人共同向清鎮市人民法院遞交了司法確認申請書，法院依法審查后裁定賠償協議有效。該案是全國首例經磋商達成生態環境損害賠償協議的案件，也是全國首例經人民法院司法確認的生態環境損害賠償案件。該案細化了磋商工作程序，引入第三方參與磋商，提升了磋商的可操作性，是一次成功的探索。該案還探索了司法確認制度，通過司法確認賦予了賠償協議強制執行效力。

二、內在機理：賠償磋商公法化的運行機制

不可否認，賠償磋商在樣態上有一定的私法表象，但不應就此蓋棺定論。正如有論者指出的，賠償磋商是一種具有合作性、協商性的弱權性行政行為，是為應對生態環境損害需求而催生的傳統行政規制手段之變革[6]。筆者認為，有必要從內在機理上進一步探尋賠償磋商的法律屬性。傳統行政監管的失靈，要求政府以新的方式履行環境行政監管職責。僅注意到賠償磋商中的民事表象，而忽略政府公權力之行使、生態環境監管與保護之職責，是不可取的。正如有學者所言，賠償磋商雖然外觀形態與民事行為相似，但本質上仍然屬于行政法律關系，是公法調整的范疇。它是政府行政職能的延伸，其調整目標的公法屬性、對生態損害議題催生的變革傳統行政受托之需求的回應、環境行政規制主導性地位的立法授權，以及“政府買單”的實踐邏輯，共同決定了該項制度的公權行政屬性[7]。此外，我國《憲法》中自然資源的國家所有權是政府索賠的請求權基礎，賠償權利人的角色設計是政府實現其法定職責的手段，并非賦予政府與民事權利人相同的侵權損害賠償請求權主體地位[8]。作為賠償權利人，政府在賠償磋商的前期評估、鑒定和后續監督執行方面都是基于公權力展開的，其角色的法律定位應一以貫之，否則政府在公權與私權之間的來回轉換，極容易造成權力的濫用與責任的遁逃。有學者進一步指出，行政機關采取的諸多磋商行為應被視為具有一定自由裁量彈性的行政權行使，不能將協商手段的私法性質等同于磋商制度的法律性質[9]。

有鑒于此，賠償磋商法律屬性的討論應當在公法的視域展開。賠償磋商制度轉變了 “命令-控制”型的傳統行政管制模式，引入基于平等交流和自由意志的協商要素，體現了公權行使色彩與私法自治屬性交織的特征[10]。賠償磋商是生態文明建設憲法化之下，政府運用公權力為實現綠色發展任務而進行的實踐。在以生態環境修復為考量的運行機制中，政府磋商的目標是明確的，磋商就是要恢復環境公益。盡管磋商過程體現了一定的私法特征，但這僅是為了提高效率而借用了民事“通道”，不能以形式外觀否定賠償磋商的公法本質。賠償義務人雖在一定程度上可表達其利益訴求，并與行政機關互有妥協退讓，但賠償義務人始終扮演行政相對方的角色。在政府“二元化”的角色配置下，磋商雙方實質的平等對話難以實現，在“行政主體——行政相對人”的行政監管模式下，政府無論是行政處罰還是行政指導，都體現為“命令”與“服從”關系。若一旦涉及賠償磋商，就要求兩者關系模式變更為私法屬性的“賠償權利人——賠償義務人”關系，著實困難，其中不只是政府角色的簡單轉換，更涉及到公權力與私權利能否進行利益交換的問題。

賠償磋商在運行機制上無處不彰顯公權力的蹤影。依據《改革方案》要求，政府主動與污染主體開展磋商，其責任具體表現在如下三個方面：一是在磋商方案的擬定上，由政府負責就生態環境損害的情況進行損害調查、鑒定評估，形成修復方案，這實際上是政府運用公權力“一手操辦”的，污染主體在起始階段并無話語空間。盡管《改革方案》原則上要求考慮污染主體的賠償能力，但未就是否可以進行利益讓渡加以規定，在部分省市的具體實施方案中亦禁止對相關費用進行處分和讓渡。二是在磋商的結果上，污染主體幾乎遵從了政府提出的磋商方案，這種“皆大歡喜”的局面似乎掩蓋了磋商的實質意義。有數據顯示，截至2020年6月，全國各地共辦理945件生態環境損害賠償案件，涉及賠償金額超過29億元，已結案586件，其中以磋商方式結案的占比超過三分之二，可見磋商的比例要遠大于訴訟參見《生態環境部2020年6月例行新聞發布會實錄》，來源http：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/202006/t20200630_786801.html，最后訪問日期2021年4月20日。。由于生態環境損害的不可逆性，大部分磋商方案中仍然是貨幣化的賠償，這似乎是“以罰代治”的又一次上演。三是在修復責任的監督與執行上，凸顯了政府的職能化色彩。《改革方案》要求污染企業或委托方應當報送修復實施方案、施工方案、效果報告，由政府負責進行環境修復效果的評估。若污染企業未履行到位以至進入法院強制執行程序時，根據《生態環境損害賠償司法解釋》的規定，相關修復工作由政府及其指定的相關部門、機構組織實施。通過“監督與被監督”、“執行與被執行”的關系，政府以公權力督促賠償磋商協議的履行，切實保障修復效果之達成。

三、正本溯源：公法化下賠償磋商的需求

（一）公共治理模式革新的客觀要求

生態環境行政監管在于預防和整治生態環境損害，實現人類社會綠色發展的目標。然而，生態環境損害的公法救濟存在天然缺陷與局限性關于生態環境損害的公法救濟渠道存在的不足，參見馬騰：《我國生態環境侵權責任制度之構建》，《法商研究》2018年第2期，第114頁。。當一般意義上的環境執法及法律責任不足以滿足特定情況下生態環境修復之需時，有必要輔之以司法手段，以個案裁量的方式予以補充，實現環境損害問責的“全覆蓋”[11]。抽象化的行政法律、法規在還原到具體情境過程中難免出現僵硬性，無法完全準確的實現公共治理目標。現實中生態環境污染事件的發生凸顯政府行政監管失靈，“停止違法行為+罰款（含按日連續處罰）”的傳統行政處罰方式顯然無法滿足環境治理的要求，需要政府革新行政監管方式，落實自身職責。而磋商之形式，即政府與污染主體圍繞特定的環境修復議題進行協商，具有極強的針對性，加之后期的監督職能和代執行權，確保了環境修復效果，有效彌補了傳統行政監管的不足。歸根結底，賠償磋商是政府生態環境行政權力的延伸，是行政職能柔性化的體現。

（二）多元化糾紛解決機制的應有之義

隨著經濟發展的深入和社會互動的增強，糾紛解決的途徑和方式不斷拓展，形成了以化解社會矛盾為核心，調解、仲裁、行政裁決、訴訟等多種途徑的有機銜接、相互協調的糾紛解決機制。司法機關是社會中公平正義的最后的守望者，其地位與作用的維護要求社會公眾在日常糾紛的解決中減少對訴訟方式的路徑依賴。以非訴訟的方式實現爭議解決是多元化糾紛解決的關鍵內容。在和諧語境下法律糾紛解決多元化的趨勢，可以為賠償磋商中公共利益與私人利益進行交換的可行性提供實踐依據[12]。完善多元化糾紛解決機制，可以采取調解前置程序試點法律授權、適當擴大司法確認程序適用范圍等途徑。賠償磋商正是順應了多元化糾紛解決的趨勢，通過訴訟前置性的磋商達成一致賠償協議，再予以司法確認的方式，避免進入冗長的損失程序，既節約了有限的司法資源又確保了環境修復目標的達成，形成生態環境行政監管多元共治的局面。

四、實質內涵：行政契約理論的規范解讀

（一）磋商與調解、和解的語義分析

“磋商”在《現代漢語詞典》中的意思是交換意見，反復商量，仔細討論，是交易雙方圍繞交易對價、交易條件做出適當讓步或得到一定利益的過程。“磋商”一詞是《改革方案》中首次使用的文本語言，與之類似的詞語還有“調解”、“和解”等。當前在環境民事公益訴訟司法實踐中存在適用調解的情況，這里的調解是一種督促環境修復的形式，旨在通過法院居中調解，盡快恢復被損害的環境公益[13]。但是，磋商與調解存在明顯的不同，磋商的語義更為豐富，之所以在損害賠償中采用“磋商”一詞，是因為已有的立法語言無法準確定義賠償磋商的內涵與外延，比如“調解”強調了第三方機制的居中作用，側重于在法律層面的爭議解決，而“和解”則強調雙方的互相讓步，以求共同目標的實質達成。筆者認為，“磋商”一詞是“調解”和“和解”語義的重疊，以磋商這種特有的利益表達機制作為博弈的平臺，磋商雙方以平等、自愿、效益為原則尋求達成共識，是一種過程性的表達，既強調了法律層面的司法確認，又側重生態環境修復這一實質目標的達成。

（二）行政契約的公法內涵

契約源遠流長，具備合同的基本特征，是一種結果性的表達。契約并不僅僅局限于私人自治領域，將契約引入公法領域，有助于形成國家與社會、政府與公民、權力與權利的良性互動。在理論探討中，當涉及公法權力時有“行政契約”、“行政合同”、“行政協議”等不同表述[14]。本文采用“行政契約”之表述，原因是現有立法文本中“行政合同”、“行政協議”在含義上出現了互相界定的情況，即以協議界定合同或以合同界定協議，而“行政契約”在本土化語境中更容易作為一個抽象化的闡釋基點[15]，這種與立法現境適度分離的視角有利于行文的展開。

行政契約來源于德國行政法學家奧拓·邁耶提出的“公法契約”概念，現代德國和我國臺灣地區均采納了行政契約的概念和制度規則關于公法契約的概念，具體參見于立深：《臺灣地區行政契約理論之梳理》，《中外法學》2018 年第5期，第1284-1301頁。。有學者指出，行政契約是指特定的行政主體為實現法定的行政管理目標或維護公共利益，依法與其他行政主體或行政相對人簽訂的具有行政法上權利、義務內容的協議[9]。它在理論層面是最廣義的概念，既包括行政主體相互間的契約，也包括行政主體與私人間的契約。從外觀形式上看，行政契約有別于行政處罰等單方行政行為和行政指導等行政事實行為，一般協議的形式展開，能夠引起行政法律關系的產生、變更和滅失，體現了合同的相對性特征。因此，行政契約實質是以私法的形式展現公法的內容。這與生態環境損害賠償磋商程序的要旨相互契合。

（三）賠償協議契合行政契約的要義

行政契約強調雙方法律地位的平等，但不意味權利、義務分配的對等。在傳統公法理論中，行政化色彩下以平等協商、意思自治為核心的契約關系似乎沒有適用的空間。但是，從行政制度的形成及發展的基本規律看，世界各國的政府管理手段均經歷了一個由命令行政向契約行政傾斜、轉折的演變過程[15]。伴隨公共治理模式的變革，政府需要以更加柔性化的方式進行公共治理，以平等協商的方式構建對話機制，從而督促和落實相關責任的履行，這也是行政契約有別于一般民事契約的根本體現。政府擁有特權是行政契約的顯著特征，賠償協議契合了行政契約這一要義。《改革方案》提出了政府的主動磋商職責、強調了政府在磋商中的主導地位、確立了政府的修復效果監督義務，是以私法的法律關系模式行公法的問題解決方案。在“賠償權利人——賠償義務人”的模式關系下，政府更多體現了行政監管的職能，而污染主體更多強調了環境修復責任的履行。

磋商協議與行政契約存在一定的映射關系[16]，行政契約強調雙方契約內容的合意性，但不意味利益的任意讓渡。行政契約形成的是雙方利益博弈的過程，只有利益的適當讓渡才能促使合意的最終達成。有學者將利益的讓渡形式描述為“資源共享”式、“削峰填谷”式、“協商妥協”式三種，其中“協商妥協”式利益出讓方和利益受益方通過相互間的平等對話，在充分表達、協商、談判后，各自主動退讓一步，利益出讓方主動出讓一部分利益，利益受讓方對自身的利益訴求進行下調，從而在一定規則的支持下逐步實現利益的讓渡，最終實現整體利益最大化[17]。賠償磋商中利益的讓渡實際上是國家利益、公共利益的部分妥協，其前提在于污染主體無法全盤接受賠償方案的內容，政府以部分利益讓渡的方式與污染主體達成合意，以確保環境修復責任落實。在開放式的磋商過程中，政府在理論上擁有較大的行政自由裁量權，這一權力應當框定在合理的范圍內行使。縱觀賠償磋商現有制度規范，不論是《改革方案》，還是《生態環境損害賠償具體意見》，都在兩方面明確了行政機關在損害賠償磋商中裁量權的發揮應有所限制，但是尚不具體，在操作性上還有待進一步加強，其主要表現是，一方面指出政府在賠償方案中應當充分考慮賠償義務人賠償能力，與污染企業可就賠償方案、修復期限、賠償金額等內容進行協商以達成賠償協議，但是關于具體的協商限度則語焉不詳;另一方面，明確禁止自行進行利益的處分或讓渡，強調接受社會公眾的參與和監督。

五、理性出口：賠償磋商柔性化解決方案

賠償磋商的私法化外衣看似提供了政府與污染主體平等協商的平臺，但行政契約的解釋路徑探析，公權力優勢下的賠償協議還需從合同相對性的方向進行完善，通過制度設置保障污染主體的合理抗辯空間，以更平等的磋商形式緩解公權力的過度優勢。

第一，在賦予行政機關裁量權的同時對處分權進行適度限制。其一，根據《生態環境損害賠償具體意見》的規定，損害賠償磋商程序的啟動基礎在于行政機關組織開展的索賠調查與鑒定評估。具言之，應以生態環境損害調查形成的調查結論為事實依據，根據損害事實認定和生態環境損害鑒定評估報告 （或參考專家意見）即可啟動磋商，發揮行政機關在專業判斷和利益衡量上的優勢。其二，需要明確，如果磋商協議的履行會損害社會公共利益，則行政機關享受一定的單方變更或解除權。這樣才能夠不違背磋商制度以及整個損害賠償制度的設計初衷[18]。其三，通過事前告知制度、磋商記錄制度、磋商異議制度等保證賠償義務人的合法權益和合理訴求，防止行政裁量權的濫用。另一方面，應明確劃分磋商內容，根據處分權的范圍與程度、與公共利益的相關度，將磋商范圍劃分為三類，即可自由磋商的內容、限制磋商的內容以及不可磋商的內容。對于可自由磋商的內容，權利人和義務人可以各抒己見，而對于不可磋商的內容行政機關應當明確原因。通過這種方式，能夠一定程度上限制行政機關在磋商中的自由裁量權，避免對賠償義務人過度苛責而難以達成磋商目的。

第二，平衡磋商雙方的利益關系。磋商的核心在于確定污染主體的承擔方式和履行期限，承擔方式包括污染主體自行修復（委托修復）+調查、評估等合理費用和污染主體貨幣化賠償+調查、評估等合理費用。由于環境污染治理周期長、專業技術要求高等現實障礙，已落地的賠償方案中污染主體修復責任更多的體現第二種全部貨幣化的賠償。而賠償的啟動主要源于行政執法、投訴舉報、環保督查和司法機關移送，污染主體存在接受行政處罰、刑事處罰后再次承擔生態環境的修復責任的可能性，這無疑加重了污染主體的經濟負擔。同時，由于原則上禁止利益讓渡，污染主體失去了適度的抗辯的空間。筆者認為，以預設的環境修復效果為前提，政府可對部分利益進行適當讓渡，在考慮污染主體的自身利益的同時，促進其積極履行環境修復責任。其一，依據政府行政自由裁量權原則，對于環境修復時間期限、貨幣化賠償的分期履行等非根本性利益可以給予讓渡。其二，涉及相關調查、評估等合理費用，如在前期行政處罰、刑罰處罰中已涵蓋的可以讓渡，否則需要污染主體承擔。其三，由于環境修復的客觀不能，全部貨幣化賠償中污染主體實際上是以貨幣化方式替代履行的 ，對此應當限制讓渡空間。筆者認為，在考慮污染主體的主觀過錯情況、前期處罰情況、磋商態度等因素后，最多可予以貨幣化賠償總額百分之十的利益讓渡，同時要公之于眾，接受監督。例如，生態環境部發布的生態環境損害賠償磋商十大典型案例之“江蘇蘇州高新區某企業滲排電鍍廢水生態環境損害賠償案”，經鑒定評估，涉案事件違規排放廢水118噸，受到污染的土壤總面積約為3400平方米，造成的生態環境損害數額為622.7萬元。蘇州國家高新技術產業開發區管理委員會與賠償義務人江蘇某電子有限公司開展了多輪磋商，于2019年7月18日簽訂了生態環境損害賠償協議，并向法院申請司法確認。根據賠償協議，賠償義務人應支付應急檢測、污染清除、鑒定評估等費用195.9萬元，地表水環境損害恢復費用103.8萬元，并對受損的土壤進行修復。可見賠償權利人結合賠償義務人的具體情況，在磋商協議上對賠償數額進行了讓渡，達到了及時、有效地修復生態環境的目的，實現了磋商效率和修復效益的雙贏。

第三，探索完善第三方居中的磋商機制。在政府與污染主體的直接磋商中，政府的優勢地位明顯。從各地賠償磋商辦法中有關流程的規定看，磋商在形式上與行政處罰流程相似，影響了相對性磋商的實現，因此需要第三方介入，以弱化政府的主導性、平衡磋商雙方的地位、保障磋商程序的中立。當前，在生態環境損害賠償磋商程序中適用較多的是由第三方機構進行修復，賠償義務人直接向第三方機構簽訂合同，支付修復費用。例如，生態環境部發布的生態環境損害賠償磋商十大典型案例之“天津經開區某企業非法傾倒廢切削液和廢礦物油生態環境損害賠償案”，賠償權利人指定的部門原經開區環保局與賠償義務人涉案企業進行磋商，并達成賠償協議。依據賠償協議，涉案企業委托第三方機構對需要開展修復的土壤進行修復。當然這里的第三方修復不同于第三方居中磋商。第三方居中磋商能夠確保磋商的實質效果達成，維護權利人和義務人雙方的權利。第三方機構在選擇上以相對獨立性為前提，以熟悉生態環境法律法規為基礎，以人員的雙向選擇為要求。目前，部分省市已開展類似實踐，有依托現有的人民調解委員會、創設生態環境保護人民調解委員會、借助律師行業協會等方式。筆者建議，以各地環境保護協會為第三方載體，建立由律師、專家等構成的賠償磋商人才庫，在賠償磋商啟動時由政府、污染主體共同選擇磋商支持人。例如，“貴州息烽大鷹田2企業非法傾倒廢渣生態環境損害賠償磋商案”，該案的磋商活動是由第三方組織 （ 即貴州省律師協會） 主持的，專家的參與既符合民事訴訟法關于司法確認的規定，又能保證磋商內容與程序的公正合法[19]。

第四，強化磋商達成后對生態修復的監管機制。磋商的達成及司法確認并非磋商制度的最終目的。其一，要確保賠償權利人以及相關部門對磋商后生態修復效果的監督。《生態環境損害賠償具體意見》規定，磋商一致的，賠償義務人可以自行修復或委托具備修復能力的社會第三方機構修復受損生態環境，賠償權利人及其指定的部門或機構做好監督等工作。這里的監督指的是賠償權利人及其指定的部門或機構的監督。例如，在生態環境部發布的生態環境損害賠償磋商十大典型案例之“上海奉賢區張某等5人非法傾倒垃圾生態環境損害賠償案”，該案在調查、磋商、修復過程中，始終堅持修復為本的理念，并依托相關部門共同開展索賠和修復監督。在修復過程中，生態環境、綠化市容等部門對賠償義務人的修復行為進行全過程監督，屬地政府負責履約保證金的管理，有效地保障了修復責任的落實。

其二，要落實社會公眾對生態環境損害賠償磋商過程及最終效果的監督。筆者認為，除了前述部門或者機構的監督之外，還應當應確保公眾參與的有效落實，充分發揮社會監督作用。因為社會公眾是生態環境的最終受益者。具體而言，要確保公眾的利益訴求得以順暢表達，就要明確公眾參與的方式、具體環節、意見采納方式、參與權和知情權受損的救濟等。例如，重慶兩江新區某企業非法傾倒混凝土泥漿生態環境損害賠償一案，在生態環境損害修復過程中，行政機關組織人民監督員和專家到修復現場查看，主動接受公眾監督，讓人民群眾親身體驗生態環境修復取得的實效，增強人民群眾對優美生態環境的獲得感。

其三，要強化對生態環境損害賠償磋商制度的檢察監督。因為檢察機關是我國憲法確定的法律監督機關，由檢察機關進行監督能夠發揮實質作用，而且檢察機關中的公益訴訟檢察部門在生態環境保護方面具有法律專業性。筆者認為，磋商制度的檢察監督應秉持雙階構造理念，既要監督損害賠償磋商制度啟動的正當性，又要監督損害賠償磋商制度開展的實效性。當生態環境損害發生之后，存在磋商可能的，需要發揮檢察機關在賠償磋商中的監督作用，督促賠償權利人及時啟動磋商程序。不存在磋商可能的，應當監督行政機關依法履行職責，構成犯罪的應提前介入并監督行政監管部門向公安機關移送案件，確保程序順暢，依法追究侵權人的刑事責任。磋商程序啟動后，對于賠償權利人沒有合法理由卻怠于啟動磋商程序、濫用職權或弄虛作假、隨意減損義務人賠償責任的，檢察機關應加強監督，必要時向行政機關制發檢察建議;在磋商達成后，當行政機關存在未妥善履行生態環境修復監督職權有損公共利益的違法行為時，檢察機關可以展開相應的行政公益訴訟。基本路徑為：先是通過檢察建議的方式促使其及時依法履行職責;權利人怠于履行或不依法履行的，檢察機關應及時提起環境公益訴訟，督促行政機關妥善履行法定職責，從而實現生態環境公共利益的有效維護。

結語

在我國，生態環境損害賠償制度方興未艾，賠償磋商在理論上仍有待深入探討，其實際運行也有待加強完善。以行政契約為解釋路徑，合理地呼應了賠償磋商的私法外觀和公法機理。基于頂層的設計和現實的需求，賠償磋商在強調政府公權力的同時，也應注重污染主體的利益保障，完善磋商達成后的程序機制，加強對生態修復的監管機制，從而發揮生態效益和社會效用。當然，賠償磋商的制度規則并非一成不變，還需根據制度的具體建構情況、社會經濟和法律規制內在需求發展的實際需要以及實踐狀況進一步探索和完善，在指導實踐開展的同時反哺制度完善。希望本文的研究能夠為生態環境損害賠償磋商制度的法律屬性提供新的解釋路徑，并立足于磋商制度的法律屬性，針對制度存在的問題進行完善，以期對理論研究及實踐運作有所裨益。

[參考文獻]

[1]羅麗，王浴勛.生態環境損害賠償磋商與訴訟銜接關鍵問題研究[J].武漢理工大學學報（社會科學版），2017 （3）：122-127.

[2]王金南.實施生態環境損害賠償制度 落實生態環境損害修復責任[N].中國環境報，2015-12-04（2）.

[3]王小鋼.生態環境損害賠償訴訟的公共信托理論闡釋——自然資源國家所有和公共信托環境權益的二維構造[J].法學論壇，2018（6）：32-38.

[4]黃錫生，韓英夫.生態損害賠償磋商制度的解釋論分析[J]政法論叢，2017（1）：14-21.

[5]徐鶴，王煥之.基于“三線一單”的生態環境風險防范框架[J].環境保護，2019（9）：16-19.

[6]董正愛，胡澤弘.協商行政視域下生態環境損害賠償磋商制度的規范表達[J].中國人口·資源與環境，2019（6）：148-155.

[7]韓英夫，黃錫生.生態損害行政協商與司法救濟的銜接困境與出路[J].中國地質大學學報（社會科學版），2018（1）：30-39.

[8]劉巧兒.生態環境損害“賠償權利人”的解釋論分析[J].中南林業科技大學學報（社會科學版），2018（4）：13-19.

[9]劉倩.生態環境損害賠償磋商法律屬性探析[J].環境保護，2018（17）：48-51.

[10]于文軒，孫昭宇.生態環境損害賠償磋商的屬性界定與制度展開——以雙階理論為視角[J].中國地質大學學報（社會科學版），2021（2）：41-51.

[11]陳海嵩.生態環境損害賠償制度的反思與重構——憲法解釋的視角[J].東方法學，2018（6）：20-27.

[12]程雨燕.生態環境損害賠償磋商制度構想[J].北方法學，2017（5）：81-90.

[13]唐守東.環境民事公益訴訟調解制度的現實考察與發展完善[J].山東行政學院學報，2020（6）：40-45.

[14]馬兵.行政契約、行政協議和行政合同的辨析[J].湖北工程學院學報，2016（1）：110-114.

[15]邢鴻飛.行政契約與權力理性[J].江蘇社會科學，2014（5）：119-125.

[16]郭海藍，陳德敏.生態環境損害賠償磋商的法律性質思辨及展開[J].重慶大學學報（社會科學版），2018（4）：175-186.

[17]王道勇.全面深化改革時期的利益讓渡與社會合作[J].中國特色社會主義研究，2016（5）：73-77.

[18]劉莉，胡攀.生態環境損害賠償磋商制度的雙階構造解釋論[J].甘肅政法學院學報，2019（1）：37-46.

[19]張林鴻，葛曹宏陽.生態環境損害賠償磋商的法律困境與制度跟進——以全國首例生態環境損害賠償磋商案展開[J].華僑大學學報（哲學社會科學版），2018（01）：78-85.

[責任編輯錢大軍〗The Legal Attribute and Perfection of Ecological

Environment Damage Compensation Consultation SystemTANG Shou-dong

Abstract：Ecological environment damage compensation consultation system is a new measure to realize environmental protection under the concept of green development. It is an effective way to innovate the governments environmental administrative supervision function and consolidate the responsibility of the main body of pollution. Compensation negotiation has both the appearance form of private law and the internal system of public law， which fits the basic structure of administrative contract theory. However， in practice， the compensation consultation system has not yet fully reached its original design. The governments absolute superiority limits the reasonable defense of the polluters. The equality of the status of the two parties in the negotiation and the consensus of the negotiation need to be further improved. It is necessary to find a flexible solution， balance the interests of both parties to the negotiation， improve the supervision and restriction system， and then demonstrate the substantial significance and functional value of the ecological environment damage compensation consultation system.

Key words：Ecological Environment Damage CompensationConsultation System Administrative ContractProcuratorial Supervision2021年第4期（總第288期）THE NORTHERN FORUMNo4，2021Total No288