論有限責任公司強制利潤分配數額的確定

李鳴捷

(武漢大學 法學院，武漢 430000)

一、問題的提出

利潤分配是公司自治事項，若均采直接分紅方式，則各股東“利益均沾”。但問題在于有限責任公司大股東常借“資本多數決”機制作出“不分紅”決議，他們習慣于通過間接分紅方式從公司攫取利潤，卻不情愿與小股東一起分紅；于此情形，公司自治失靈，所謂自治機制完全淪為大股東壓榨小股東的工具。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》(以下簡稱《公司法解釋(四)》)第15條但書明確：在大股東濫用權利，拒不分紅致小股東利益受損時，小股東可提起強制利潤分配之訴。(1)《公司法解釋(四)》第15條規定：“股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應當駁回其訴訟請求，但違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。”

《公司法解釋(四)》已頒行三年有余。那么，旨在保護小股東利益的《公司法解釋(四)》第15條但書條款在實踐中的適用狀況如何？對此，筆者做了一項實證統計(見下表)(2)說明：(1)本文表中的主要數據均來自北大法寶網。(2)除表中最下一行數據表示比例外，其余各數據均表示案例數量。(3)北大法寶網司法案例部分提供高級檢索模式。在“案由”欄目下選擇“公司盈余分配糾紛”，在“全文”欄目下輸入“但違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外”，匹配“精確”進行檢索，可以檢索到286個案例，其中包括15個無關案例。(4)表中所采集數據的截止時間為2020年12月31日。。由表中統計數據可知，我國利潤分配請求權案件數量總體呈上升趨勢，然而與之形成鮮明對照的是，法院支持強制利潤分配的案件比例卻始終處于較低水位，甚至在《公司法解釋(四)》施行后，法院支持中小股東利潤分配訴請的比例不增反降。

審理程序相關案例2017年2018年2019年2020年支持駁回支持駁回支持駁回支持駁回匯總無關案例案例總數一審程序196298454321348142二審程序210288490271156122再審程序00000501606其他審理程序1011151616116匯總4107581710456627115286支持率28.57%10.77%14.05%7.04%

問題究竟出在哪里？筆者檢索了相關立法背景資料。在《公司法解釋(四)》起草過程中，就是否規定強制利潤分配之訴，各方存在嚴重分歧。法院系統內部的主要反對意見之一是：《公司法解釋(四)》(征求意見稿)的相關規定不具實操性。法官欠缺商業知識，如何證明公司的可分配利潤多少？如何確定具體的分配數額？司法解釋僅作出原則性規定，實踐中仍難操作。(3)參見杜萬華主編：《最高人民法院公司法司法解釋(四)的理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第348頁。這一顧慮在后續實踐中屢次得到印證。(4)譬如，實踐中有法院甚至因自身無法確定具體分配數額，進而認為“股東對公司盈余分配的具體金額負有舉證責任”。參見福建省古田縣人民法院(2017)閩0922民初1168號民事判決書。上述裁判說理顯然有違《公司法解釋(四)》第15條但書的立法精神。不過，這也恰恰反映出，法官在確定具體利潤分配數額上有些“力不從心”，亟待相關實操性規則提供指引。可得出的一個初步結論是，“利潤分配數額該如何確定”這一問題已然構成法院支持小股東訴請的一項制約因素；易言之，在不少案件中，“大股東欺壓小股東”在實質上已成立，但法官苦于難以確定利潤分配的具體數額，擔心作出不妥裁判，兩相權衡后反而更傾向于駁回原告訴請。

鑒于此，本文將研究一個問題，即有限責任公司強制利潤分配數額該如何確定。(5)這里就“限題”做幾點說明：首先，受篇幅所限，本文僅討論有限責任公司；其次，本文討論內容的發生時點為司法介入后，即司法介入公司分配的實體及程序要件均已成立；最后，本文不討論“歧視性分配”案件，因為該類案件的處理較為簡單，只需按照已獲取股利股東的分配比例對其他股東進行補足即可，實踐中并無爭議。筆者擬立足于國內司法實踐并借鑒國外立法經驗對該問題進行探討，以期對公司法修改背景下公司資本制度的完善有所助益。

二、強制利潤分配數額確定規則的功能詮釋

(一)動態功能：維護小股東分紅權益的最后手段

公司法對關涉小股東利益保護規則的修改，在很大程度上是為了回應《世行營商報告》所暴露出的我國立法在“保護少數投資者”方面存在的不足。有學者認為，股利支付狀況能夠在一定程度上反映一國法律對少數投資者的保護水平。(6)譬如，其提出的“結果模型”揭示出：在有效的投資者保護制度下，小股東可通過行使法定權利，要求公司在符合條件時進行分配，以抑制大股東的“內部隧道行為”。See La Porta，et al，Agency Problems and Dividend Policies around the World，55 Journal of Finance 1，7-8(2000).他們認為，對于大多數公司而言，其代理成本問題主要源自控股股東對小股東的掠奪。(7)See La Porta，et al，Corporate Ownership around the World，54 Journal of Finance 471，471-517(1999).根據“股利利益侵占假說”，股權集中時，大股東有意愿且有能力借助股利分配侵占小股東利益(8)A.Shleifer & R.W.Vishny，A Survey of Corporate Governance.52 Journal of Finance 737，758(1997).，尤其在閉鎖公司，小股東常遭受大股東的壓制(oppression)，限制股利分配是其典型表現。(9)See Arthur R Pinto & Douglas M Branson.Understanding Corporate Law，Matthew Bender & Company lnc，1999，p.75.

為救濟小股東的分紅權，舉措大致有兩類：一類是在法律中規定一定比例的強制性股利分配，如拉美的部分國家(10)譬如，巴西、哥倫比亞、厄瓜多爾等國均規定上市公司的股利支付率需不低于50%。See La Porta，et al，Law and Finance，Journal of Political Economy 1113，1130-1131(1998).；另一類是優先尊重公司自治，同時保留司法介入公司分配的可能，如根據《德國股份法》第254條可知，若公司的股利支付率低于4%，則股東有權請求撤銷相關決議。在美國司法實踐中，長期以來強制利潤分配之訴通常作為保護小股東分紅權益的衡平法救濟(11)See Charles R.T.O‘Kelley & Robert B.Thompson，Corporations and Other Business Associations，5th，Aspen Publishers，2006，p.434.，法院的介入是謙抑的。法院一般認為，宣布股息是“自由裁量的，在董事會的業務判斷范圍內”之事項，除非董事會存在濫用裁量權(an abuse of discretion)的行徑，法院通常會拒絕作出分配股息的裁判。(12)See Douglas K.Moll & Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation，60 Washington & Lee Law Review 841，862(2003).譬如，在Gay v.Gays’ Super Markets，Inc.案中，法院認為，要是司法干預合法，需證明董事會拒絕分配利潤的決定構成欺詐、惡意或者濫用裁量權。See Gay v.Gays’ Super Markets，Inc.，343 A.2d.577(Me 1977).質言之，司法介入公司分配是維護小股東分紅權的最后手段。相較而言，筆者傾向于支持后一種方案。因為利潤分配畢竟是商業行為，分配方案應當由具備專業知識的董事基于商業判斷，因時因地審慎制定。而前一種方案雖形式上保護了所有股東的分紅權，但是過于剛性，可能有損公司的長遠利益。(13)正如學者所述，對于強制性分紅制度，應當正確認識監管機關的行政干預手段在公司股利分配政策中起到的引導作用。不能一味鼓吹強制公司現金分紅，將行政監管行為變成對公司自主決策行為的粗暴干預，反而會對公司治理產生負面影響。參見朱蕓陽、王保樹：《上市公司現金分紅制度的自治與強制——以股利代理成本理論為邏輯基礎》，載《現代法學》2013年第2期，第166頁。事實上，公司在業務、規模上的多樣性與法律上整齊劃一的標準間存在天然沖突，這就使得任何一種固定的強制股利支付率都是人為臆斷的數字，缺乏普遍適用性。

(二)靜態功能：引導當事人有效談判

1.司法介入公司分配后仍應尊重公司自治

司法介入公司利潤分配后，根據《公司法解釋(五)》第5條第1款(14)《公司法解釋(五)》第5條第1款規定：“人民法院審理涉及有限責任公司股東重大分歧案件時，應當注重調解。”可知，若案涉糾紛系股東重大分歧案件，應優先考慮適用調解程序，此無疑義。對于非股東重大分歧案件，筆者認為，法院仍宜優先考慮調解，因為調解以追求合意為目標，具有弱對抗性、非公開性以及糾紛解決方案的多樣性與靈活性等特點，更有利于糾紛化解與當事人間和諧關系的重建與恢復(15)參見張衛平：《民事訴訟法學》，法律出版社2019年版，第191頁。如在山西省某法院審理的一個案件中，法院通過休庭調解，促成雙方渙然冰釋，大股東同意分配。參見山西省河津市人民法院(2017)晉0882民初512號民事判決書。，契合有限責任公司人合性的特征。當然，在調解程序因故無法進行時，法院宜判決公司在規定期限內作出分紅決議(16)我國實踐中已出現司法介入公司分配后，不逕行判決具體利潤分配的數額，而是判決公司在規定期間內作出就是否進行利潤分配、如何分配作出股東會決議的先例。參見山東省商河縣人民法院(2019)魯0126民初2534號民事判決書。；若公司在規定期限內仍未作出適當決議，法院方可通過判決直接確定分配數額。原因有三：首先，公司自治在很大程度上得以恢復。司法介入后，就公司利潤分配決議的作出而言，“資本多數決”機制在很大程度上退隱，控股股東與中小股東的關系由原先的“單方壓制”變為現在的“勢均力敵”，公司自治“復活”。其次，利潤分配牽涉諸多商業判斷，分配數額多寡可能均有各自的正當緣由：如“多分”可能是為了降低自由現金流的代理成本(17)如根據Jensen提出的“自由現金流量假說”可知，公司留存的過多現金流量將會成為管理層“腐敗的溫床”，股利支付率的提升能夠減少可供管理層支配的自由現金流，從而降低代理成本。See Michael C.Jensen，Agency Costs of Free Cash Flow，Corporate Finance，and Takeovers，76 American Economic Review 323，323-329(1986).；“少分”可能是出于為實施發展戰略而選擇內源融資以降低融資成本的考量。既然公司自治不再失靈，那么相關事項應交由公司自己解決。最后，閉鎖公司欠缺公開資本市場的定價，其凈資產公允價值很難準確估定，因而作為股東權益之一的利潤分配，其應然數額的確定亦非易事。由于此情形下關涉企業真實價值的信息呈碎片化，分布于不同利益相關者(大股東、小股東、經營者)之手，因此唯有借助充分、有效的談判才能使得這些信息“無縫拼接”，形成一幅關于企業真實價值的完整圖景。

2.基于公司自治的談判可能陷入困境

就利潤分配數額這一談判事項而言，不同階層的利益訴求具有異質性。具體來說，小股東因固有的投資分紅需求，其無疑希望“多分”；大股東因握有公司主要資源，其可借助非分紅形式從公司獲益，故對利潤分配數額漠不關心，相較于小股東而言傾向于“少分”；經營者作為負責公司經營決策的“管家”，其通常希望股東權益更多地以留存收益形式存在，如是，經營者就能夠掌控更多的可支配自由現金流，以便圖利自身。除上述直接參與談判的當事人之外，利潤分配數額之多寡亦關涉公司利益與外部債權人利益。對于公司而言，利潤分配數額愈多，一方面會減少公司自身的留存現金，可能影響公司持續發展；但另一方面，根據信號傳遞理論，這能夠向外部市場傳遞“公司不差錢”的積極信號，增強外部潛在投資者對公司的投資信心，利好公司未來的再融資。因此，從公司立場看，對于利潤分配數額多寡的意愿不能一概而論，需要因時因地具體分析。至于外部債權人，其因到期收回本息之需，自然希望公司利潤“少分”。

基于上述分析可知，在就利潤分配數額這一談判事項上，公司內部各階層的偏好存在明顯的異質性，加之“公司社會責任理論”下，公司內部決策也需顧及外部利益相關者(如債權人)的利益，這就導致盡管司法介入公司分配后，小股東因有法院干預而在實質上不再受大股東“資本多數決”的壓制，但是各階層利益訴求的明顯差異，使得他們的協商意愿與談判能力處于不均衡狀態，進而可能導致談判陷入困境。

3.紓困之道：引導當事人有效談判的精巧機制

上文述及，司法介入公司分配后當事人間的被動談判并不等于有效談判，容易陷入困境，從而產生損人不利己的后果。因此，仍然需要有引導談判行為向均衡結果發展的機制，“投票和表決是由能夠產生均衡結果的精巧程序控制的。”(18)[冰島]思拉恩·埃格特森：《經濟行為與制度》，吳經邦等譯，商務印書館2004年版，第66頁。在利潤分配語境中，引導當事人投票和表決達致均衡的精巧程序就是強制分配數額確定規則。

強制分配數額確定規則并非意思自治的對立面，相反，它恰恰是當事人充分談判結果的模擬；申言之，該規則的確立并非鼓吹司法干預公司分配時的恣意，相反，其強調通過合理的規則設計平衡各階層的利益，協調當事人間的議價能力，促進各方有效談判，最終使得該規則的適用實際處于“引而不發”的狀態，從而最大限度地維護公司自治。

三、強制利潤分配數額的確定進路

(一)可供分配利潤的來源

《公司法》第166條以“當年稅后利潤”為起點，經過補虧、提取公積金后，形成可分配利潤。照此，強制利潤分配場合，可供分配利潤的來源似應是公司稅后利潤無疑。但筆者認為，以稅后利潤作為分配來源仍欠妥當。更可取的方案是，以公司經審計資產負債表上的“留存收益”作為分配依據，并兼顧存量現金流。

一方面，稅后利潤是增量概念，與公司“久不分紅”、盈余存量堆積的情況并不匹配。誠如前文所述，由《公司法》第166條可知，利潤分配的原點是“當年稅后利潤”，這就意味著，稅后利潤在很大程度上僅具增量屬性。這種理解在公司虧損場合不會出現問題，但在強制利潤分配情境下，公司的財務狀況通常是極為優渥的(19)如在“河南思維自動化設備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”中，注冊資本僅為300萬元的公司竟然累積了1億元的未分配利潤，另有資本公積約3500萬元，盈余公積6300多萬元，財務狀況極為優渥。參見最高人民法院(2006)民二終字第110號民事判決書。，如果此時仍僅以當期稅后利潤作為分配依據，不免會極大地限縮小股東可主張的利潤分配數額。相形之下，以資產負債表上的留存收益作為分配來源更為可取，留存收益包括盈余公積和未分配利潤，前者從企業當期凈利潤(20)嚴格意義上講，稅后利潤與凈利潤是兩個不同的概念。因為我國企業所得稅的會計核算采資產負債表債務法，財務會計與稅務會計相分離。這就導致我國企業在計算當期應交所得稅時，需要對利潤表上記載的利潤總額進行納稅調整，調整成稅法規定的應納稅所得額后，方可作為企業所得稅的計稅基礎。參見周華：《法律制度與會計規則——關于會計理論的反思》，中國人民大學出版社2016年版，第44頁。由于本文討論之主題與稅法無涉，故為說理簡便，對于稅后利潤與凈利潤不作嚴格區分。中提取，后者由當期凈利潤扣除彌補虧損、提取公積金部分結轉得來。與稅后利潤相比，留存收益是一個靜態的存量概念，且其在資產負債表上列報，一目了然。由于經審計的財務報表具有公信力，故法官可徑直以經審計資產負債表上“留存收益”科目記載數額作為利潤分配的總括來源，簡便易行。值得一提的是，已有法院注意到在確定利潤分配來源時，僅借助利潤表是不夠的，尚需結合資產負債表上相關科目(主要是“留存收益”)的記載情況一并考慮。(21)如在廣西高院審理的一個再審申請裁定中，被申請人主張在案涉期間其無可分配利潤，并提交了相關經審計的資產負債表、利潤表加以證明。再審申請人認為資產負債表與被申請人是否存在可分配利潤無涉，不足為證；對于再審申請人的觀點，法院予以駁回。參見廣西壯族自治區高級人民法院(2019)桂民申5952號民事裁定書。

另一方面，利潤分配支付的是現金，而公司有稅后利潤不代表其存在可供分配的現金，若僅以留存收益作為分紅依據，可能導致“龐氏分紅”。根據《企業會計準則—基本準則》第9條(22)《企業會計準則——基本準則》第9條規定：“企業應當以權責發生制為基礎進行會計確認、計量和報告。”可知，企業會計核算以權責發生制為基礎，而凈利潤是基于權責發生制對收入、費用(含所得稅費用)配比后的差額，其計量過程充斥著會計估計判斷與各利益相關方的博弈，故凈利潤不是關于可供分配利潤的事實，而只是主要利益相關方達成共識的一種“意見”。(23)參見謝德仁：《企業分紅能力之理論研究》，《會計研究》2013年第2期，第31頁。質言之，凈利潤的產生并不必然意味著現金流入。(24)譬如，公司持有的交易性金融資產(如股票)于期末發生增值，其利潤表上會確認“公允價值變動收益”，這會增加公司當期凈利潤。但是，只要公司未出售該金融資產以獲取資本利得，就不會產生相應的現金流入。從司法實踐角度看，我國實踐中已出現被告公司經審計財務報表的賬面上存在未分配利潤，但因大部分資金及應收利息未能如期收回，導致公司因缺乏現金流而無法分紅的情況。(25)如福建省福州市中級人民法院(2018)閩01民終4296號民事判決書；上海市金山區人民法院(2019)滬0116民初10784號民事判決書。關于“利潤分配時需考慮公司現金流狀況”這一問題，我國實踐中已有法院開始關注，并在其判決說理部分有所反映。(26)如我國司法實踐中有法院認為：“根據某會計師事務所出具的《專項審計報告》，被告公司未分配利潤約1.7億元，其中貨幣資金約6800萬元，被告公司完全具備分紅條件，…不存在現金流的問題。”參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民初763號民事判決書。又如有法院認為：“(即便公司留存收益為正，)由于大部分資產為應收賬款，不能據此認定公司存在可分配利潤。”參見吉林省長春市中級人民法院(2019)吉01民終5024號民事判決書。

(二)確定利潤分配數額的參考區間：公司、股東與債權人間的利益衡平

如前所述，司法介入公司分配后，小股東因有法院干預而在事實上能夠與大股東“分庭抗禮”，關涉利潤分配事項之談判可得進行。然而，不同階層的利益訴求與分配偏好迥異，這就可能引致談判破裂。此情況下，強制分配數額確定規則所蘊含的靜態功能應當發揮重要作用；申言之，通過合理設計強制分配數額上下限的確定規則，為談判所涉利益相關者鎖定風險，使得參與談判的各方能夠預見，即使談判“談崩了”，其利益也不會因此而減損至自己無法容忍的地步。正是基于這種預期，各利益相關方才會毫無顧慮地積極投身談判，分享、交換自身所掌握的“碎片信息”，在談判過程中各抒己見、充分博弈，利潤分配的“最佳數額”由此產生。是故，在確定利潤分配數額這件事情上，法院僅扮演旁觀者而非裁判者的角色(27)美國著名政治經濟學家布坎南曾這樣描述法院角色的應有定位：“一個博弈游戲的外部觀察者不能通過直接操作的方式來改善處境。相反地，他應該著眼于改變規則后的情形與觀察到的解決方案，為他自己對于博弈游戲的評估提供信息。”參見[美]詹姆斯·布坎南：《制度契約與自由——政治經濟學家的視角》，王金良譯，中國社會科學出版社2013年版，第183頁。這就意味著，在確定利潤分配數額這件事情上，法官展現于外的同樣應當是觀察者而非參與者的形象，司法裁判不能代替當事人間的博弈。，公司自治獲得了最大程度的尊重。

需要說明的是，作為利益相關方之一的債權人并不直接參與談判，而是由公司代其“發聲”。因為公司對債權人負擔合同法上的誠信義務，債權人通常會在貸款合同中約定針對公司的限制性條款，一旦公司違約，其可宣告債務的加速到期。(28)See William W.Bratton，Corporate Debt Relationships：Legal Theory in a Time of Restructuring，Duke L.J.92，108(1989).當然，在強制利潤分配之訴中，作為顧及債權人利益而實際參與談判的主體是公司董事。因為債務融資系公司的經營事項，而董事負責公司的經營管理，對公司負擔受信義務。董事在談判中須顧及債權人利益，這在某種程度上是董事對公司受信義務的自然延伸。(29)比較法上通說觀點認為，當公司欠缺償付能力(如破產)時，董事對債權人負擔受信義務。See E.Norman Veasey & Christine T.Di Guglielmo，What Happened in Delaware Corporate Lawand Governance from 1992-2004-A Retrospective on Some Key Developments，153 U.Pa.L.Rev.1399，1431 (2005).亦有激進觀點認為，董事在任何時候均對債權人負有受信義務，董事需向債權人確保公司事務得到妥善管理，以免因管理不當損及其利益。See [1987] 1All ER 114，118；Andrew Keay & Hao Zhang，Incomplete Contracts，Contingent Fiduciaries and a Director’s Duty to Creditors，32 MELB.U.L.REV.141，148 (2008).后文的論述將表明，從衡平債權人利益角度，應對強制利潤分配數額設置相應上限，其目的正是避免公司因過度分配陷入財務困境，進而損及債權人利益。

規則設計層面，公司利潤分配涉及公司股東利益與債權人利益、公司當前利益與長遠利益的平衡。(30)云南省昆明市中級人民法院(2018)云01民終4683號民事判決書。在確定盈余分配數額時，要保護弱勢小股東的利益，也要注意保護公司外部關系中債權人等的利益。(31)參見最高人民法院(2016)最高法民終528號民事判決書。質言之，利潤分配數額參考區間的劃定，應當著眼于公司、股東與債權人間的利益衡平。

1.利潤分配數額下限的參考基準

之所以需要確定利潤分配數額的下限，主要是為了平衡股東與債權人間的利益。有學者認為，以一年期銀行定期貸款利率作為計算最低分配額的基準較為合適。(32)參見梁上上：《論股東強制盈余分配請求權——兼評“河南思維自動化設備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”》，載《現代法學》2015年第2期，第79頁。該觀點值得商榷，最低分配額的計算基準應當首先考慮該企業已發行長期債券的稅后債務資本成本，其次考慮多年期銀行定期稅后貸款利率。理由有二：一方面，權益資本成本通常采稅后口徑，因此，在以其他投資收益率作為參考時亦應考慮所得稅的影響；另一方面，由于就同一公司而言，股東的投資風險高于債權人，故其要求的必要報酬率亦高于債權人，即權益資本成本高于稅后債務資本成本。因此，根據債券收益率風險調整模型(33)債券收益率風險調整模型是計算權益資本成本的一種方法，具體公式為：rs=rdt+RPc，其中rdt指稅后債務資本成本，RPc指權益風險溢價。參見中國注冊會計師協會：《財務成本管理》，中國財政經濟出版社2018年版，第119頁。可知，應當以該公司已發行長期債券的稅后債務資本成本為基準，在此基礎之上確定利潤分配數額的下限。“以一年期銀行定期貸款利率為基準”的問題在于：第一，銀行與目標公司畢竟是不同主體，銀行貸款的對象是眾多企業及個人，而非特定的目標公司，故以銀行貸款利率作為參考基準欠缺可比性，這種方案只能作為備選而非優選；第二，在目標公司未發行長期債券，不得不退而求其次，以銀行貸款利率作為參考時，應以多年期而非一年期貸款利率為基準。因為股權投資是長期投資，作為匹配對應，銀行貸款利率亦應選取多年期的類型。

2.利潤分配數額上限的參考基準

(1)債權人利益的保護：資本維持原則

公司資本制度層面，就保護債權人利益的制度設計而言，主要存在兩種進路：一是資本維持原則，二是清償能力測試。前者以資本作為約束標準，強調“無盈利不分紅”；后者則摒棄資本這一概念，完全以公司的清償能力作為約束依據。這兩種做法在域外均有較為成熟的立法例。(34)就資本維持原則而言，譬如特拉華州公司法、紐約州公司法采“資產負債表溢余標準”，分配來源是資產負債表中凈資產超過資本的部分。就清償能力測試而言，譬如RMBCA采“雙重清償能力標準”。清償能力測試包含兩項子測試：一是資產負債表測試，即分配后資產不得低于負債；二是償付能力測試，即分配后公司仍然能夠清償到期債務。我國公司法未明文規定采上述何種進路，但從既有的制度設計看，現行《公司法》采資本維持原則。(35)如《公司法》第35條(禁止抽逃出資)、第142條(股份回購)、第166條(利潤分配)。適值公司法修改之際，就資本維持原則與清償能力測試的取舍這一問題，學界莫衷一是。筆者傾向于支持繼續保留資本維持原則。理由如下：首先，清償能力測試具有成本高昂的固有缺陷，且其通常有賴于董事會的商業判斷，這與我國公司法素來因循的“股東中心主義”的立法傾向并不貼合。(36)參見劉燕、王秋豪：《公司資本流出與債權人利益保護——法律路徑與選擇》，載《財經法學》2020年第6期，第11頁。其次，資本維持原則能夠起到保護債權人利益的作用。在域外文獻中，公司資本通常被稱為“緩沖墊”(cushion)，其作用是用來吸收公司暫時的虧損，確保公司能夠正常營運，不致淪為破產。(37)之所以認為公司資本能夠暫時地吸收虧損，是因為從財務會計角度看，所有者權益項下通常有四個科目：股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤。公司虧損意味著盈余公積+未分配利潤之和為負數，假設資本公積也視為資本的話，那么如果股本+資本公積之和大于公司虧損，那么公司目前凈資產就是正數，也就意味著目前資可抵債，不致淪為破產，也就保護了債權人的利益。再次，資本維持原則可以作為一種激勵機制，所謂“有恒產者有恒心”。一般而言，公司資本越單薄，股東及其代理人投資往往傾向于高風險；反之，公司資本越充足時，股東及其代理人投資往往趨于理性。最后，資本維持原則是法人人格獨立的內在要求。股東出資后，出資財產歸公司所有，公司財產獨立，其人格方能獨立。

在明確我國未來公司法中，公司資本層面的債權人保護機制仍然采資本維持原則后，接下來需要討論的問題是：如何據此確定強制利潤分配數額的上限。筆者認為，應當嚴格秉持資本維持原則中“資本與利潤二分”的理念，分配時不得侵蝕公司資本。但問題是，何為公司資本？畢竟利潤分配數額的確定屬定量范疇，定性判斷對此不足適用。筆者認為，可將法學上的“公司資本”解讀為會計學上的“公司資本類科目”，從而將“是否侵蝕公司資本”的判斷轉化為“是否侵蝕公司資本類科目”的認定。這樣做的原因及優勢在于：法律與會計系分別從不同層面對同一經濟活動進行描述或記錄，但從本質上看二者是相貫通的；并且，會計核算側重定量，引入“資本類科目”這一概念后，就能夠從定量角度對利潤分配數額的上限劃定清晰的標準。

那么何為公司的資本類科目呢？通常而言，有限責任公司所有者權益項下的科目主要為：實收資本、資本公積、盈余公積與未分配利潤。實收資本指公司營業執照中所載明的注冊資本，其資本屬性自不待論。盈余公積自當年稅后利潤中提取，其與未分配利潤皆屬利潤類科目亦無爭議。難點在于對資本公積屬性的判定。筆者認為，資本公積應歸入資本類科目，理由有三：

首先，從核算對象上看，資本公積項下的二級明細科目主要為“股本溢價”和“其他資本公積”。前者指公司發行股票所得價款中超出股本的溢價部分，系股東的資本性投入；后者主要用于核算兩類情形：其一，權益結算股份支付中，公司在等待期內為股權激勵對象預提的供其日后行權時用以抵減其認股款的金額。其二，長期股權投資權益法核算期間，被投資單位除凈損益、其他綜合收益和利潤分配外的所有者權益變動，投資單位按持股比例計算應享有的份額。(38)參見中國注冊會計師協會：《會計》，中國財政經濟出版社2016年版，第187頁。上述“其他資本公積”所核算的兩類情形中，第一類系預提認股款，其構成股權激勵對象未來行權時資本性投入的一部分；第二類系投資單位因權益法核算而記錄的所有者權益賬面增長，并無真實的現金流入，故將其歸入資本類科目更為適當。

其次，從功能定位上看，資本公積承載著維持資本的重要功能。“不得折價發行規則”要求公司股權籌資金額不得低于所發行股票的面值，從而為債權人提供保護其利益的“安全邊際”(39)Edward H.Warren，Safeguarding the Creditors of Corporations，36 Harv.L.Rev.509，532 (1922-1923).。而無面值股的出現使得上述功能急劇削弱，“股本”賬戶的意義逐步消解，批評者諷刺取消面值后“股東不再承擔有限責任而是無需承擔責任”(40)James C.Bonbright，Dangers of Shares without Par Value，24 Colum.L.Rev.449，464 (1924).。為解決上述問題，會計上專設“資本公積——股本溢價”賬戶，用以記錄股東作為出資繳付但未計入“股本”賬戶的部分，并主張對該賬戶參照“股本”賬戶管理，資本應等于發行無面值股實際收到的股金。(41)D.T.Krauss，Maintenance of a Corporation’s Capital，9 Tenn.L.Rev.215，217 (1931).此后，這項會計實務作為符合法定資本制宗旨的商業慣例得以延續。(42)參見[美]阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯：《現代公司與私有財產》，甘華鳴等譯，商務印書館2007年版，第178頁。

最后，從法律解釋角度看，將資本公積解釋為公司資本系依據法律的意義脈絡所作之闡釋。上下文脈絡的功能之一是促成法律規定之間事理上的一致性，此為體系解釋之目的。(43)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第207頁。根據《公司法》第168條第1款但書之表述，將資本公積解釋為公司資本實為維護意義脈絡一致的應有之義。(44)《公司法》第168條第1款但書規定：“資本公積不得用于彌補公司的虧損。”此無疑昭示資本公積與利潤分配“絕緣”。原因在于，若允許資本公積補虧，同時未規定其補虧順序劣后于留存收益，則意味著公司在虧損年度能夠借助資本公積將本應用于補虧的當期凈利潤釋放出來，用于股利分配，資本公積補虧實際上起到了變相分配利潤的作用。參見劉燕：《新〈公司法〉的資本公積補虧禁令評析》，載《中國法學》2006年第6期，第151頁。實踐中已有法院言及上述原因。參見(2017)川0802民初24號民事判決書。

當然，除資本類科目外，利潤類科目所記載內容也并非均可用于分配。根據《公司法》第166條第1款可知，公司應當提取稅后利潤的10%作為法定公積金，當法定公積金達致公司注冊資本50%時可不再提取。因此，從保護債權人利益角度，強制利潤分配數額上限的基準之一為：所有者權益-實收資本-資本公積-法定盈余公積。

(2)公司持續經營利益的保護

公司作為獨立的市場主體，其自身有著持續經營發展的需要。在確定強制利潤分配數額時，公司的持續經營發展利益亦是不可忽視的考慮因素。從體系上看，在確定強制利潤分配數額時顧及公司持續經營發展利益，契合《民法典》第206條第3款“保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”之精神。從比較法角度看，美國司法實踐中，關涉分配時考慮公司經營發展利益的著名案件是Ford案(45)See Dodge v.Ford Motor Co.，204 Mich.459，170 N.W.668(1919).與ThoughtWorks案(46)See SV Inv.Partners，LLC v.ThoughtWorks，Inc.，7A.3d 973(Del.Ch.2010).：Ford案中，法官認為公司為新投資的鑄鐵廠項目留存后續建設資金是必需的，這部分資金應豁免分配；而ThoughtWorks案中，特拉華州法院認為用于贖回PE投資者的優先股的“合法可用之資金”的范圍，須受制于資本維持原則與公司持續經營的雙重限制。德國學理亦認為，利潤分配的界限之一是：根據一個理智的商人的判斷，可以保證在未來一段時間內公司經濟及財務上的生存能力與抗風險能力，以及抓住必要機遇謀求進一步發展的能力。(47)參見[德]托馬斯·萊賽爾等：《德國資合公司法(下)》，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第735-736頁。因此，強制利潤分配數額上限的基準之二為保障公司持續經營發展的資金所需。具體來說，筆者認為應當考慮以下兩個方面：

第一，公司所處生命周期。根據企業生命周期理論，處于不同生命周期的企業，其公司戰略、經營風險、財務狀況迥異。這就要求法院根據公司所處階段，具體判斷其留存收益是否為公司持續經營所必需。一般來說，處于初創期與成長期的公司，其對自由現金流的需求要遠遠大于處于成熟期與衰退期的公司。在前兩階段，公司累積利潤作為內源融資之儲備是較為合理且符合公司長遠利益的，而一旦公司步入成熟期，其通常采收割戰略，此時公司的資金需求減少，反而能于每個會計年度收獲充沛的現金流入；于此階段，若公司持續盈利多年，卻仍然保持零股利政策就必須受到質疑。(48)參見龔博：《治理視域下上市公司股利分配法律制度研究》，載《法學評論》2019年第2期，第167頁。

第二，財務比率。現代財務理論發展出眾多用以分析企業財務狀況的財務比率，如償債能力比率、營運能力比率、盈利能力比率、市價比率等等，這些財務比率分別從不同角度對企業財務狀況健康與否加以衡量。因此，從保障公司持續經營發展利益角度出發，確定強制利潤分配數額的上限時，法院亦應結合上述財務比率作出具體判斷。譬如就償債能力指標而言，短期償債能力指標中，流動比率的基準值通常是2，速動比率的基準值通常是1；長期償債能力指標中，資產負債率的基準值通常是50%。(49)參見中國注冊會計師協會：《財務成本管理》，中國財政經濟出版社2019年版，第36、39頁。當然，這里提出的基準值僅僅是一個參考，尚需根據企業的實際經營狀況作出具體判斷。

結語

司法介入公司分配后，小股東因有法院干預而在事實上不再受大股東壓迫，關涉利潤分配事項之談判可得進行。但有限責任公司具有封閉性，其利潤分配數額的確定在很大程度上面臨“市場不知價”的困境。因此，唯有通過充分的談判與博弈，才能使得上述信息“無縫拼接”，形成一幅關于企業真實價值的完整圖景。此際，法院的角色應當是旁觀引導者，而非直接裁判者。

強制分配數額確定規則具有動態功能與靜態功能兩方面，后者通過規則本身“精巧的設計”，發揮“引而不發”的作用。此過程中，“最佳”的利潤分配數額可得產生。在設計強制分配數額確定規則時，應置重于公司、股東、債權人間利益的平衡，并以該理念為根基設計利潤分配數額的上限與下限，從而引導當事人有效談判。