論消費者評價利益的權利保護模式及規則構造

李 超

(南京大學 法學院，南京 210093)

一、問題的提出

《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)第39條規定：“電子商務平臺經營者應當建立健全信用評價制度，公示信用評價規則，為消費者提供對平臺內銷售的商品或者提供的服務進行評價的途徑。電子商務平臺經營者不得刪除消費者對其平臺內銷售的商品或者提供的服務的評價。”該條所稱的“消費者對其平臺內銷售的商品或提供的服務的評價”簡稱“消費者評價”，是指消費者在購買并使用電子商務平臺經營者(以下簡稱平臺經營者或平臺)內的經營者(以下簡稱平臺內經營者)銷售的商品或接受其服務后作出評論或評級的行為。實務部門對《電子商務法》第39條的解讀是，該條規定了消費者的“評價權”：“規定了電子商務經營者應當提供消費者信用評價義務，保障了消費者享有對電子商務平臺內銷售的商品或者提供的服務進行評價的權利。”(1)仲余年、張雷：《淺析〈電子商務法〉實施背景下的消費者權益保護》，載《中國市場監管研究》2019年第9期，第51頁。

然而，電子商務法起草組編著的《中華人民共和國電子商務法條文釋義》認為，第39條設定了平臺經營者對消費者評價應當履行的積極義務和消極義務，(2)參見電子商務法起草組編著：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2018年版，第121-122頁。并未明確規定消費者評價是一種“評價權”，甚至未見與“權利”相關的字眼。更為重要的問題是，《電子商務法》第39條所保護的特殊利益——消費者評價利益，是指通過行為規制模式(給平臺經營者設定義務)保護的法益，還是指采用設權模式保護的權利，將產生截然不同的規制效果：在行為規制模式下，只要經營者的行為未達到行為規制的要件要求，都是經營者的行為自由，這恰好平衡了消費者、經營者和社會公共利益三者之間的關系；如果將評價利益權利化，意味著將壓縮經營者更多的自由空間，而此種自由空間對當下平臺經濟發展同樣非常重要。況且，在消費者已經享有諸多法定權利的前提下，消費者評價權的概念真有存在必要嗎？是否會導致所謂新興權利的泛濫？

綜上，本文提出的問題是：消費者評價利益的法律屬性為何？采用行為規制保護模式是否已經足夠？本文嘗試對上述問題作系統解答。

二、消費者評價利益的法律屬性

對評價利益的準確識別，是討論評價利益是否需要保護及如何進行保護的邏輯前提。本文首先以涉消費者評價的裁判文書為切入點，從裁判文書中整理出法院對評價利益法律屬性認識的基本立場，在此基礎上厘清評價利益的法律屬性。

(一)消費者評價利益法律屬性之裁判分歧

本文的案例主要選自2015年9月2日至2020年9月2日期間，在中國裁判文書網上公布的有關消費者評價的裁判文書，涵蓋《電子商務法》《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)實施前后與消費者評價相關的案件。通過梳理發現，目前法院就評價利益的法律屬性問題，存在如下三種觀點：

1.消費者評價利益不是獨立利益

該觀點認為評價利益不能作為獨立的利益進行保護，只能依附于基礎合同法律關系或平臺管理而存在，一旦這樣的基礎喪失，就沒有保護的必要。例如，在“鐘杰煥訴京東公司案”中，鐘杰煥在京東門店購置一臺電腦并作出差評，京東公司在沒有任何理由的情況下刪除了評價，鐘杰煥要求京東公司恢復評價內容，并賠禮道歉。法院認為，由于涉案電腦已經進行退貨退款處理，該商品評論的事實基礎隨著買賣關系的解除而消失，故京東公司刪除商品評論并無不妥。(3)參見梧州市長洲區人民法院(2019)桂0405民初757號民事判決書。又如，在“王至宗訴華杰公司、天貓公司案”中，天貓公司對王至宗的信用等級進行調整，使其無法對華杰公司追評，王至宗認為這是對其人格的侮辱，造成了精神損害。法院認為，天貓公司對信用等級的調整屬于平臺的內部管理行為，未違反禁止性規定，并不存在損害消費者權益的情形。(4)參見北京市昌平區人民法院(2018)京0114民初14773號民事判決書。

2.消費者評價利益是一種法益

該觀點認為評價利益是一種法益，當此種法益受到侵害時，只能對其作較為寬松的保護。

第一，認為評價利益是一種約定利益，可通過《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)予以保護。例如，在“思雨公司訴梁躍文、淘寶公司案”中，梁躍文在確認評論內容不實后，與思雨公司協商刪除評論，卻遭到淘寶公司的拒絕。法院根據《淘寶網評價規則》的相關規定，承認消費者可以對評價內容進行處分。(5)參見內江市中級人民法院(2019)川10民終222號民事判決書。

第二，對平臺經營者刪除評價的行為作寬松審查，只要具有一定的合理性，即使對評價利益造成了損害也不進行保護。例如，在“朱江訴淘寶公司案”中，朱江發表的差評被淘寶公司誤判為廣告不予展示，朱江認為淘寶公司將罵人(某公眾人物)的部分用星號替代即可，評價的整體內容應保留。法院認為，盡管淘寶公司將朱江的評價認定為廣告并刪除存在不當之處，但該內容包含不文明用語，整體刪除并無不當。(6)參見北京市第二中級人民法院(2019)京02民終8845號民事判決書。當然，對于平臺經營者實施的明顯不合理刪除評價的行為，也有法院將其視為對消費者民事權益的侵害，并通過《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第2條進行保護。(7)參見北京市海淀區人民法院(2017)京0108民初32066號民事判決書。該案判決最終被北京市第一中級人民法院撤銷并發回重審。

第三，將評價利益定性為“反射利益”，在評價利益受到損害時，不承認消費者據此享有請求權。在“劉慧訴淘寶公司案”中，劉慧因交易訂單關閉而無法進行評價，要求被告淘寶網賠禮道歉。法院認為，根據《電子商務法》第39條的規定，即便淘寶公司存在限制劉慧進行評價的情形，其承擔的責任也是行政責任，故該案不屬于民事案件的審理范圍。(8)參見杭州互聯網法院(2019)浙0192民初5876號民事判決書。

第四，認為評價利益是判斷經營者是否構成不正當競爭行為的要素之一。在“淘寶公司訴美名公司案”中，美名公司組織商戶開展“免費試用活動”，試用用戶并未支付對價但偽造了大量的消費者評價信息，于是，淘寶公司以美名公司組織商戶虛假宣傳為由訴至法院。法院認為，美名公司組織的虛假宣傳行為使淘寶平臺的數據失真，干擾了消費者的知情權和選擇權，亦使不誠信的商家基于虛假的用戶評價不正當地獲得了競爭優勢和交易機會，擾亂了公平競爭的市場交易秩序，并使消費者對淘寶平臺的評價降低，損害了淘寶公司的合法權益。(9)參見杭州市中級人民法院(2018)浙01民初3845號民事判決書。

3.消費者評價利益是一種權利

該種觀點認為評價利益是消費者對經營者的商品或服務質量享有的一種“法定權利”或“公正評論權”。該類案件主要指當消費者就商品或服務的質量發布差評后，平臺內經營者以其名譽權受損為由訴至法院，法院必須在評價利益和經營者名譽權之間進行平衡，從而需要界定評價利益的法律屬性。

第一，法院首先肯定評價利益的存在，只要消費者作出的差評未達到名譽侵權的構成要件，均是消費者的自由。例如，在“申翠華訴王錚韻案”中，法院分析認為，消費者有權憑借自身的購物體驗感受對商品給予差評，消費者評價具有主觀性，但只要不是基于主觀惡意的目的，經營者不能過分苛求消費者必須給予好評。(10)參見上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民一(民)終字第1854號民事判決書。

第二，法院在援引《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》(法釋[1998]26號，以下簡稱《名譽權解釋》)第9條后，直接使用“法定權利”或“公正評論權”的概念。例如，在“美明宇月子公司訴李某、張某、漢濤公司案”中，法院認為，根據《名譽權解釋》第9條規定，消費者作為網絡用戶對于商品質量和服務進行批評、評論，是消費者的法定權利，只有消費者借機誹謗、詆毀并實際損害他人名譽方可認定為侵害名譽權。(11)參見梅嶺：《〈電子商務法〉十大典型案例發布》，載 《中國質量萬里行》2020年第1期，第12-13頁；北京市第三中級人民法院(2016)京03民終849號民事判決書。亦有法院未交代權利來源便直接認定評價利益就是“公正評論權”，(12)參見山東省高級人民法院(2018)魯民申2576號民事裁定書；上海市第一中級人民法院(2016)滬01民終5468號民事判決書。但結合前述判決可推知，所謂“法律規定”就是《名譽權解釋》第9條。在該類案件中，法院不僅肯定了權利的存在，還要求平臺內經營者對評論內容的真實性、消費者有無過錯承擔舉證責任，并對消費者評價的一般性失誤給予容忍。(13)參見杭州互聯網法院(2019)浙0192民初3999號民事判決書。法院同時強調，消費者評價在不構成名譽侵權的情況下，也應遵守網絡道德規范。(14)參見南京市鼓樓區人民法院(2019)蘇0106民初126號民事判決書。

(二)消費者評價利益法律屬性之厘清

鑒于司法裁判對評價利益的法律屬性存在較大分歧，有必要進一步深入探討，以正本清源。

1.消費者評價利益并非法定權利

總結上述裁判可以發現，法官在解說評價利益的法律屬性時，有著兩種截然不同的論證思路：在討論評價利益受到侵害應如何救濟時，對權利問題避而不談；在討論評價利益與名譽權的沖突時，則會使用權利的概念。需要進一步追問的是，評價利益真的是“法定權利”或“公正評論權”嗎？

第一，法院使用權利的概念并不代表權利真的存在，僅是為了增強裁判的理論深度與說服力。因為《名譽權解釋》第9條已經確定了清晰的名譽侵權構成要件，在要件之外兼為消費者的自由，法院使用權利概念并不影響裁判結果。法院只是為了表明，當評價利益與名譽權發生沖突時，基于消費者的弱勢地位，經營者的名譽權應適度容忍。因此，僅通過確定評價利益的外延并不能據此斷定此種利益就是權利。

第二，法院回避權利的概念要么是受制于現行法律文本的要求，要么是無須再使用權利的概念。一方面，法院在適用法律時應當尊重現行法律文本。例如，現行《電子商務法》第39條等條文只是給經營者設定了義務，并未出現“權利”的表述，由于義務并不當然指向權利，也可能指向法益，故從經營者義務中無法直接推導出權利。另一方面，在有些案件中，法院運用合同解釋的方法就可以解決爭議。例如，在前述“淘寶公司訴思雨公司名譽權糾紛案”中，淘寶拒絕刪除評價的爭議完全可以在《合同法》框架內解決，再討論權利的問題顯得多此一舉。(15)參見內江市中級人民法院(2019)川10民終222號民事判決書。

第三，不排除法院是出于利益協調的需要或裁判正當性的考量，在個案中推動權利概念形成與立法進步。例如，在前述“棗瑪露脊骨湯珠江路店訴三快公司案”中，法院并不簡單地止步于權利概念的描述，還嘗試將“公正評論權”的內涵提煉為“好評權”和“差評權”，以回應利益協調的現實需要。(16)參見山東省高級人民法院(2018)魯民申2576號民事裁定書。但《名譽權解釋》畢竟制定于1998年，在當時，連互聯網都未曾普及，司法解釋的制定者們根本無法預料消費者評價這樣的新事物，也無法預料會引發如此廣泛的利益沖突。因此，法院對第9條的解釋未免有“舊瓶裝新酒”的可能。法院能否在個案中直接確定權利的存在，關涉立法權和司法權如何配置的問題，法院理應謹慎對待，不能僭越立法權。

第四，裁判分歧的根源在于法院對評價利益本質屬性的認知分歧。消費者評價畢竟是在數字經濟興起后才引發廣泛關注，與傳統依靠消費者之間口口相傳的“口碑”不同，消費者評價信息在平臺上同商品和服務同時展現、持久傳播，直接關涉消費者、平臺內經營者和平臺經營者等多方主體，加大了利益識別難度。消費者評價到底屬于言論、交易信息，還是平臺數據產品，幾乎混雜在一起，難以辨別。由于法院對評價利益認識的不同，也就采用了不同的認定或保護思路。如果同時期的理論觀點被法院采納，也可能加劇這種認識上的分歧。從現有研究成果來看，大部分研究認為消費者評價只是一種對消費者、平臺內經營者、平臺和政府治理兼有重要功效的“信息工具”。(17)國內將消費者評價視為信息工具的討論，可參見劉紹宇：《論互聯網經濟的合作規制模式》，載《華東政法大學學報》2018年第3期，第73-74頁；趙鵬：《平臺、信息和個體：共享經濟的特征及其法律意涵》，載《環球法律評論》2018年第4期，第72頁；宋亞輝：《網絡市場規制的三種模式及其適用原理》，載《法學》2018年第10期，第93頁。國外將消費者評價視為信息工具的討論，參見Yonathan A.Arbel，Reputation Failure：The Limits of Market Discipline in Consumer Markets，54 Wake Forest Law Review 1239，1239-1254(2019).如果法院受該類理論的影響，產生評價利益間接保護、弱保護或不予保護的裁判思路也不足為怪。

綜上，在司法語境下，評價利益很難直接等同于“法定權利”，充其量只是一種受法律保護的特殊利益，此種利益究竟為何，仍需進一步剖析。

2.消費者評價利益是消費者享有的言論自由

評價利益是一種獨立的利益，并非依附于合同關系或平臺管理而存在的附屬性利益，也不同于作品或數據等被客體化的利益，而是消費者享有的言論自由。

第一，評價利益不是依附于合同關系或平臺管理的附屬利益。根據前文有些法院的觀點，評價利益只能依附于基礎合同法律關系或平臺管理而存在，當合同關系解除或平臺管理調整時，評價利益便喪失或被剝奪，故評價利益只是一種附屬性的利益。該類觀點只承認評價利益的信息屬性，否定評價利益的人格屬性，進而否定消費者對評價利益的支配權。雖然消費者評價在展示經營者口碑、助推經營決策等方面具有重要信息價值，并能轉化為流量關注乃至經營收入等經濟價值，但這只是站在經營者的立場片面考量而得出的結論。在信息工具主義本位大行其道的背景下，將完全抹殺消費者評價的主體性價值，消費者極可能淪為免費生產評價信息的機器。事實上，消費者發布的每條評論不論是好評還是差評，都應該被關注和尊重，并不在于能否給消費者帶來經濟利益，也不在于內容的優劣或是否獨創，而是直接關乎消費者的表達自由和人格尊嚴。在數字經濟所謂“免費模式”的掩蓋下，評價信息的分享表面上是自發的、無利潤的，但那些真誠細致、娓娓道來和圖文并茂的評價信息都是每個消費者生活軌跡和消費體驗的真實記錄，是一種被需要和被關注后的滿足感。因此，那種認為評價利益并非獨立利益的觀點，只是將利益客體化對待，完全是本末倒置。

第二，評價利益不同于作品利益或數據利益。(1)消費者評價是消費者對商品或服務的自由表達，同作品一樣，其生成過程反映了消費者的思想。為了保護信息主體的權益，鼓勵信息的創作和傳播，當其創作成果滿足《中華人民共和國著作權法》要求的構成要件時，其可以享有著作權。(18)參見毛立琦：《數據產品保護路徑探究——基于數據產品利益格局分析》，載《財經法學》2020年第2期，第97頁。當然，消費者評價通常只對商品或服務作出簡單的事實描述或有限的觀點表達，主要在于展現消費者完成購物體驗后的思維、思想和情感。一般而言，消費者評價很難達到“獨創性”的標準，出于鼓勵評價信息流通和防止事實或觀點壟斷的立場，應當嚴格認定其獨創性。但是即使評價內容并不符合獨創性要求，并不意味著其不值得保護。(2)評價利益也不同于數據等財產性利益。即使評價內容未達到作品的獨創性要求，也不宜作為財產性利益轉讓。在實務操作中，便有平臺經營者試圖混淆評價利益與一般財產性利益的界限，通過與消費者簽訂格式條款的形式，要求消費者將評價內容無償轉讓，平臺經營者借此享有對評價內容的控制權。(19)參見《攜程旅行網服務協議》第6條。更有甚者，有法院將評價信息直接認定為經營者享有的一種經營利益。(20)參見浙江省高級人民法院(2018)浙民終1072號民事判決書。通過此類安排，平臺經營者可利用“作品”權利或評價信息的權屬，達到控制消費者評價的目的。

第三，評價利益是消費者享有的言論自由。消費者評價是消費者通過文字、圖片、視頻等多種形式對商品或服務作出的個性化表達，其依托于平臺的核心交互技術和商業模式而發展和普及。由于評價信息具有易匯聚、易留痕和易擴散的特點，評價內容也被客觀化或數據化，成為決定平臺內經營者口碑、流量、收入的主要途徑。(21)參見Lucille M.Ponte，Protecting Brand Image or Gaming the System：Consumer Gag Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews，7 William & Mary Business Law Review 59，62-71(2016).但這只是改變了消費者評價的呈現方式和傳播媒介，未曾改變消費者評價的實質——消費者對商品或服務自由發表的言論。根據言論自由的一般要求，除法律禁止發表的言論外，消費者原則上均可就商品或服務自由發表言論，并通過網絡媒介傳播言論。(22)參見 Lucille M.Ponte，Protecting Brand Image or Gaming the System? Consumer Gag Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews，7 William & Mary Business Law Review 59，114-115(2016).消費者能夠選擇言論是否在網絡空間中呈現，以及以何種方式呈現，而不必擔心遭受經營者的事先限制和事后報復；消費者能夠自由接收和獲取真實言論，以促進其表達自由之實現；消費者能夠使自己的言論被傳播、傾聽和關注，以體現消費者之獨立人格。這是消費者在平臺市場上向強勢的經營者行使“消費主權”和“發布命令”的有力武器。如果消費者不能對商品或服務自由地表達思想，消費者便會淪為沒有人格自由的人，不能成為真正意義上的“人”。如果消費者遭受和體驗了不良的商品或服務卻無處訴說，這是對人性的壓抑。如果消費者享受和體驗了很好的商品或服務卻無法贊美，也是對人性的壓抑。如果消費者不能暢快地溝通和互動，將壓制消費者的個性和創造力。

三、消費者評價利益的行為規制保護模式及其缺陷

雖然評價利益在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第35條的涵攝范圍內，但將利益保護的選擇權預留給了部門法。前已述及，當評價利益同名譽權沖突時，法院已通過《名譽權解釋》第9條將《憲法》第35條在侵權法的框架內進行了轉化，通過嚴格的侵權構成要件設置和舉證責任分配，既能對評價利益進行傾斜性保護，又能在個案中靈活平衡利益沖突。但我國現行立法并未止步于此，當評價利益受經營者侵害時，立法者構筑了更為精細化的行為規制制度架構。

(一)消費者評價利益行為規制保護之架構

1.平臺內經營者干擾評價的行為規制架構

由于消費者評價對展示平臺內經營者的口碑形象至關重要，直接影響其流量乃至經營收入，而消費者在作出評價時，往往容易受到在先評價的影響，產生所謂羊群效應、認知偏見或框架效應。(23)參見Abbey Stemler，Feedback Loop Failure：Implications for the Self-Regulation of the Sharing Economy，18 Minnesota Journal of Law，Science & Technology 673，688-697(2017).這使得平臺內經營者易利用技術手段刪除不利評價，提高自身商譽，或組織對競爭對手的惡意評價，貶低對方商譽，從而對評價活動進行干擾。基于此，《反不正當競爭法》第8條規定，平臺內經營者不得對其商品的消費者評價作引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者；若經營者通過虛構消費者評價，幫助平臺內經營者進行虛假宣傳，同樣在禁止之列。第11條進一步規定，如果平臺內經營者編造或傳播競爭對手的虛假評價信息或誤導性評價信息，還可能因構成商業詆毀而被禁止。《電子商務法》第17條重申，平臺內經營者不得以編造消費者評價等方式進行虛假宣傳，欺騙、誤導消費者。(24)參見《網絡交易監督管理辦法》第14條。

2.平臺經營者刪除、篡改評價的行為規制架構

針對平臺經營者刪除、篡改消費者評價的行為，可分為事前控制和事后控制兩類。

第一，事前控制平臺經營者基于格式條款獲得的刪除、篡改評價權限。《電子商務法》第39條第1款規定，平臺經營者應當建立健全信用評價制度，公示信用評價規則，為消費者提供評價的途徑。該款既是給平臺經營者設定的積極作為義務，又是對平臺經營者建立內部評價規則作出的法律授權。隨之而來的問題是，約束和限制消費者評價的方式、內容評價規則，是否構成對消費者言論的事先控制，進而克減或侵害其評價利益？根據《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第26條第1款之規定，平臺經營者作為提供格式條款的一方，應當顯著提示與消費者有重大利害關系的內容，并按消費者的要求予以說明；第2款、第3款則規定了格式條款的無效制度，并將“不公平、不合理”作為實質判斷要件。另根據《合同法》第41條規定，格式條款還應受不利解釋制度的制約。此外，根據《電子商務法》第33條、第34條規定，平臺經營者格式條款的制定，應在其首頁顯著持續地公示；格式條款的變更，應在顯著位置公開征求意見，并采取合理措施確保各方及時充分表達意見。

第二，事后控制平臺經營者擅自刪除、篡改評價。《電子商務法》第39條第2款規定，平臺經營者不得刪除消費者評價。但此處的“不得刪除”并非一律不得，根據《中華人民共和國網絡安全法》第47條、《民法典》第1194條、《網絡信息內容生態治理規定》第10條等規定，平臺經營者對違法或侵權評價仍須履行審核、過濾和管理等義務，平臺經營者仍享有刪除評價的權限。為有效控制平臺經營者的評價管理權限，《電子商務法》第81條第1款第4項規定，平臺經營者擅自刪除消費者評價的，由市場監管部門責令限期改正，并可處2萬元以上10萬元以下罰款，情節嚴重的，處10萬元以上50萬元以下罰款。(25)參見《網絡交易監督管理辦法》第15條。

(二)消費者評價利益行為規制保護之缺陷

如果現行行為規制制度足以保護評價利益，再由法律明確規定評價利益為法定權利便顯得沒有必要。因此需要進一步追問，既有行為規制制度是否足以保護評價利益？

1.《反不正當競爭法》等僅間接保護消費者評價利益

《反不正當競爭法》第8條、第11條僅將評價利益分別納入虛假宣傳行為和商業詆毀行為的行為規制架構下進行保護，評價利益被客體化對待，保護效果不彰。

在前文分析的法院裁判觀點中已經表明，《反不正當競爭法》第8條主要是保護經營者的利益，評價利益僅是消費者知情權、選擇權和平臺數據權指向的客體，消費者本身并不能獨立占有此種利益，即使消費者評價受到了平臺內經營者的不當干擾，也只能通過其他經營者提起訴訟獲得有限、間接的保護。同理，對于經營者實施的虛假宣傳行為，即使消費者能通過民事欺詐制度獲得救濟，所保護的也只是知情權和選擇權，對于評價被替代或者被干擾等直接侵害評價利益的行為，仍然無法通過民事欺詐制度予以保護。針對平臺內經營者利用消費者評價實行的商業詆毀行為，《反不正當競爭法》第11條已經明確規定此種行為直接損害的是競爭者的利益。盡管《反不正當競爭法》第2條已將“消費者合法權益”納入該法的法益保護目標，也只是作為不正當競爭行為的判斷要素，消費者并不能因此而獲得請求權。(26)參見張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變：從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學》2019年第1期，第221-222頁。即使通過《侵權責任法》第2條“一般條款”的“中介”間接保護消費者言論在理論上不存在障礙，但從可行性角度來看，背俗侵權只有在構成故意時方可被問責，并需要有純粹財產利益上的損害，且何為“善良風俗”也不易認定，操作上較為困難。(27)參見張紅：《基本權利與私法》(第2版)，法律出版社2020年版，第260-261頁。

《反不正當競爭法》確立的行為規制模式存在上述結構性缺陷，同當下客觀情勢難相匹配。一方面，廣泛存在且備受詬病的“刷單炒信”行為大行其道，平臺內經營者實施的替代、強制、誘導、誤導等多種干擾評價行為，要么直接剝奪了消費者的評價機會，要么使消費者作出違背真意的評價，要么對消費者評價的作出造成嚴重誤導。另一方面，受制于《反不正當競爭法》的行為規制架構，消費者無法享有請求權，只能依賴于少數經營者提起訴訟而獲得間接保護。其后果是，評價利益被“敗德”的平臺內經營者利用制度缺陷不斷盤剝和侵蝕。

2.《電子商務法》等不足以保護消費者評價利益

通過檢視發現，以《電子商務法》第39條為核心所構建的平臺經營者刪除、篡改評價行為的事前和事后控制體系同樣不足以保護消費者評價利益。

第一，格式條款體系并不足以防范平臺經營者濫用評價管理權限。《消費者權益保護法》第26條第2款將“不公平、不合理”作為是否限制或排除消費者權利或加重消費者責任的判斷標準，但該判斷標準過于抽象，難以解決評價利益被不當限制的問題。由于法院對評價利益法律屬性的認識分歧較大，給評價利益的保護帶來了諸多不確定性。如果承認評價利益只能依附于基礎合同法律關系或平臺管理而存在，那么評價利益將完全在平臺掌控之中，可任由平臺進行限制或剝奪，很難謂之不公平或者不合理。如果只將消費者視為免費生產評價信息的機器，認為消費者對評價內容并不享有支配性利益，評價信息可隨意轉變成被平臺任意支配的數據財產，很難謂之不公平或者不合理。如果僅認為消費者接受了免費評價服務而未支付任何對價，平臺經營者對評價內容的控制不過是一般的服務行為，很難謂之不公平或者不合理。即使評價利益可直接等同于受憲法保護的言論自由，但憲法作為一國的根本大法，在基本權利尚未通過私法轉換之前，也無法直接適用于私人合同。(28)參見 Alan E.Garfield，Promises of Silence：Contract Law and Freedom of Speech，83 Cornell Law Review 261，347-358 (1998).因此，也難以被視為限制或排除了消費者權利。此外，《電子商務法》第33條、第34條賦予了消費者作為相對方的合同解除權，但從實效來看，平臺的特殊地位使相對方對其具有依賴性，導致單方解除權缺乏抑制平臺濫用單方變更權的實際作用，征求意見與先期公示又缺乏真正的約束力，特殊提示義務則被實質性地拋棄。(29)王紅霞、孫寒寧：《電子商務平臺單方變更合同的法律規制———兼論〈電子商務法〉第34條之局限》，載《湖南大學學報(社會科學版)》2019年第1期，第137頁。

第二，以行政規制為主導的事后控制體系并不足以對平臺經營者形成制約。其一，在實體義務設置層面，《電子商務法》第39條對評價利益和平臺管理權的邊界界分不清，《網絡交易監督管理辦法》第15條規定平臺對評價信息的技術處理，以“法律、法規和行政規章”為限，但具體指向、可刪除評價的情形及限度等缺乏清晰的界定。一方面，由于平臺仍有一定的評價管理權限，為平臺不當刪除、篡改評價提供了便利。例如，有償刪帖者通過偽造材料，要求平臺刪除評價的情況十分常見，更有甚者，有償刪帖者還可以勾結平臺內部人員進入操作系統直接刪除評價。(30)參見朱虹：《揭開“有償刪差評”的利益鏈條》，載《人民日報》2020年9月24日，第19版。另一方面，《電子商務法》第39條中“不得”的表述，也為消費者濫用評價機制提供了可乘之機，甚至形成“職業差評師”這樣的新群體，他們將惡意評價發布到各類平臺，以行敲詐勒索，或成為打壓競爭對手的“幫兇”。(31)參見吳睿鶇：《既要懲治有償刪帖也要規制惡意差評》，載《檢察日報》2020年9月25日，第4版。上述困局產生的主要原因是，行為規制模式并不能“因案設法”，難以精準應對樣態各異的市場行為，并可能因為對策行為而被規避。(32)參見宋亞輝：《個人信息的私法保護研究——〈民法總則〉第111條的解釋論》，載《比較法研究》2019年第2期，第97頁。其二，在實施機制配套層面，僅靠單一的行政規制路徑，并不能充分保護評價利益。《電子商務法》第81條已明顯排除消費者請求權，并在司法裁判中得到確認。較之私人訴訟而言，盡管行政規制具有較高的執行效率，能夠對特定不法行為進行快速查處，但也面臨難以克服的缺陷：由于行政機關不直接參與市場主體交易活動，難以獲取平臺經營者的違法信息，只能依賴消費者有限的投訴或舉報。又由于評價利益長期被客體化對待，受到侵害的消費者很難有動力向行政機關提供違法信息。即使投訴或舉報信息是充足的，行政機關受制于有限的規制資源，對投訴信息也設置了嚴格的條件。(33)參見《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第15條。其三，經驗事實證明，單一行為規制模式收效甚微。據中國消費者協會2019年3月15日發布的《信用消費與消費者認知調查報告》顯示，有72.4%的受訪者曾遭遇過平臺或商家“默認好評”，35.6%的人遇到過商家主動聯系要求撤銷或修改評價，34.2%的人的評價會被隱藏或刪除。(34)參見張貴峰：《網購被“默認好評”有損信用消費環境》，載《中國商報》2019年3月20日，第2版。另外，消費者因發差評“被報復”“被報警”“被起訴”的極端事件亦時有發生。(35)參見舒云：《消費者評價權不容落空》，載《法治日報》2020年9月23日，第5版。

四、消費者評價利益的權利化保護路徑

鑒于既有的行為規制模式不足以保護評價利益，迫切需要法律確認“消費者評價權”，推動評價利益從客體保護向主體保護回歸，為消費者提供明確的利益導向和激勵。

(一)消費者評價利益權利化的可行性

單純的一種利益需求或主張并不能成為權利，只有它們被群體或社會普遍認同時，才能成為權利。(36)參見李擁軍：《論權利的生成》，載《學術研究》2005年第8期，第81頁。評價利益是否需要權利化，不能僅從邏輯上推導，還需要獲得經驗事實的支撐。

1.消費者評價利益的權利化有實務經驗支撐

本文前述的“美明宇訴李某、張某、漢濤公司案”，曾被評為“《電子商務法》實施元年年度十大典型案例”之一，主要理由是：“……法院經審理肯定了消費者評價權為消費者的法定權利，并且對評價權的行使和侵害名譽權之間如何界分進行了清晰的說理論證。”(37)梅嶺：《〈電子商務法〉十大典型案例發布》，載《中國質量萬里行》2020年第1期，第13頁。盡管在“權利未法定”的情況下，法官能否從《名譽權解釋》第9條中推導消費者評價權的存在尚存疑問，但法院為什么不去采納已經被法律確認的消費者批評監督權，而是另起爐灶，使用消費者評價權的概念呢？換言之，如果僅把消費者評價權作為增強裁判說理的修辭，沒有必要遴選為典型案例，這不正好反映了將評價利益權利化的真實呼聲嗎？文化和旅游部在2020年8月20日發布的《在線旅游經營服務管理暫行規定》(以下簡稱《在線旅游規定》)第13條，更是直接采納了“正當評價權”的概念，規定經營者不得擅自屏蔽、刪除評價，不得誤導、引誘、替代或強制評價，持續保存和公開評價，對于刪除的評價信息，還應當記錄和保存。該條通過“確權+義務配置”的規范構造，已然勾勒了消費者評價權的輪廓。盡管通過部門規章直接“設權”并不妥當，也不排除就是參考現行審判經驗的結果，但這種制度嘗試恰好為新權利的孕育提供了觀念和制度準備。

2.消費者評價利益權利化有域外法方面的經驗借鑒

在美國，經營者為了防止消費者發布負面評價損及聲譽，通常在消費合同中事先加入“反評價條款”并約定嚴苛的違約責任，這類條款因壓制消費者言論自由、降低商業效率、擾亂市場公平競爭而備受詬病。(38)參見毛琦：《美國〈2016年消費者評價公平法〉述評》，載《經濟法論叢》2019年第2期，第415-417頁。2014年9月，美國加利福尼亞州率先啟動消費者評價保護立法，在《加利福尼亞州民法典》第1670.8條中明確規定，經營者不得在合同中約定“消費者放棄發表任何表達的權利”的條款，否則需要支付民事罰款，該條明確提示評價權受到損害的消費者可直接向法院提起訴訟。(39)參見California Code，Civil Code - CIV § 1670.8.2016年10月，馬里蘭州通過了直接以權利命名的“Right to Yelp”法，該法第14-1325條也明確禁止經營者在合同中要求消費者放棄“任何發表評論的權利”。(40)參見Md.Code Ann.Com.Law § 14-1325.2016年12月，美國國會在總結各州立法和實務經驗的基礎上出臺《消費者評價公平法》，成為世界上首部專門保護消費者評價的立法。該法于2016年4月由兩黨議員聯合提出，10月在眾議院通過，12月在參議院未經刪改通過，歷時僅8個月，在美國兩黨長期角逐和爭斗激烈的背景下，實屬少見。《消費者評價公平法》第2(a)(2)條將消費者通過書面、口頭或者圖像展示等方式對經營者的商品或服務作出的評論，以及采用電子手段作出的性能評估或類似分析，均納入法律保護的范圍。(41)參見Consumer Review Fairness Act §2(a)(2)，15 U.S.C，§45b(2020).2017年2月，聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission，簡稱FTC)發布的法律實施指南重申了該法保護消費者評價權的努力：“《消費者評價公平法》保護消費者在任何論壇(包括社交媒體)上分享其對企業商品、服務或行為的真實看法的能力。”(42)參見FTC，Consumer Review Fairness Act What Businesses Need to Know，FTC website(Feb.2017)，https：//www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/consumer-review-fairness-act-what-businesses-need-know,2020年12月20日訪問。在法律實施方面，該法在整體上確立了以FTC和州檢察總長為主的公共實施機制，但為確保同州法律銜接，該法并不排除消費者根據州法律規定享有的請求權。(43)參見Consumer Review Fairness Act §2(g)，15 U.S.C，§45b(2020).

(二)消費者評價利益權利化的具體路徑

即使評價利益需要法定化為一種權利，是否就必然需要獨立為一種消費者評價權？換言之，如果我國法律體系中已經有其他權利包含或相當于消費者評價權的內容，則無需再確立一種權利概念。在提出消費者評價權概念時，需要明確其同消費者批評監督權的關系，在此基礎上再提出權利化的立法方案。

1.將評價利益“寄生”于消費者批評監督權中進行保護

我國《消費者權益保護法》以“權利+義務”的方式明確規定消費者享有對經營者的商品或服務的批評監督權。第15條規定：“消費者享有對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。”第17條規定：“經營者應當聽取消費者對其提供的商品或者服務的意見，接受消費者的監督。”有人或許會認為，既然已經有了消費者批評監督權，消費者評價權充其量就是批評監督權在平臺經濟領域的延伸，因此，消費者評價權沒有單獨提出的必要。本文認為，這種觀點只看到了兩種權利的共同點，忽視了二者的根本性差異。

第一，評價利益可短期內“寄生”于消費者批評監督權之中。由于消費者評價同樣具有信息傳遞、監督和抗辯的功能，同消費者批評監督權十分相似。這揭示了一個重要的權利現象：新權利在被法律確認之前，可“擬制”于類似權利之中得到保護。(44)參見李友根：《論經濟法權利的生成——以知情權為例》，載《法制與社會發展》2008年第6期，第61頁。在前述名譽權糾紛的案例中，法院援引的1998年《名譽權解釋》第9條，可以溯源至1993年《消費者權益保護法》第15條規定的消費者批評監督權。雖然法院創制了“法定權利”或“公正評論權”的概念，但實際上仍是在消費者批評監督權的框架下保護評價利益，體現為“寄生”關系。例如，在“芭赫公司訴漢濤公司名譽權糾紛案”中，法院指出，經營者對消費者作出的負面評價，相較于普通人有更高的容忍義務，“不能因為兩句言論不當就否定消費者對經營者提供的服務進行批評監督的權利”。(45)參見杭州互聯網法院(2019)浙0192民初3999號民事判決書。通過“寄生”的保護方式，既靈活回應了新興權利興起的現實訴求，又不曾逾越“依法裁判”的邊界。因此，在立法尚未將評價利益上升為法定權利之前，將其“寄生”于消費者批評監督權中進行保護，是比較穩妥和易讓人接受的路徑。基于此，對于經營者利用格式條款不當限制消費者評價的問題，也能夠迎刃而解：將經營者不當限制消費者評價的行為解釋為“排除或限制消費者批評監督權”，從而便于對格式條款進行實質審查。

第二，消費者評價與消費者批評監督權存在本質差異。對此，有學者對兩者作了初步區分：“消費者評價雖然也可以產生監督的效果，但其目的主要在于解決信息不對稱問題，為潛在消費者的選擇提供重要信息指引。”(46)應飛虎：《消費者評價制度研究》，載《政法論叢》2018年第1期，第119頁。雖然此種區分有一定道理，但僅基于信息功能的區分并不能厘清二者的本質差異，需要作進一步區分。一是主體不同。消費者評價的主體是具有真實消費體驗的消費者，要求作出評價的消費者同經營者的產品或服務之間具有直接利害關系；消費者批評監督權的主體，既可以是與經營者行為有直接利害關系的消費者，也可以是沒有直接利害關系的消費者。(47)參見李適時編：《中華人民共和國消費權益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第59頁。二是對象不同。消費者批評監督權指向的對象不僅包括經營者的商品或服務，還包括經營者合規及承擔社會責任的情況；消費者評價指向的對象主要限于對經營者的商品或服務發表評價，經營者合規或承擔社會責任的情況可能是影響評價作出的因素，但并非直接評價的對象。三是內容不同。消費者評價包括評價過程自由和評價內容完整兩部分，評價過程自由包括發表好評、差評或不予評價，評價內容完整包括不受經營者刪除、篡改。消費者批評監督權只能吸收差評，卻不能吸收發表好評或不予評價。(48)參見李超：《論消費者評價權》，載《河北法學》2021年第5期，第159-160頁。四是功能不同。消費者批評監督權僅具有同經營者名譽權對抗的抗辯功能，其受到侵害并不能獲得請求權。消費者評價在理論上不只限于抗辯，還可以獲得請求權。如果將評價利益“寄生”于消費者批評監督權之中，針對諸如評價被誤導、引誘、強制、替代、刪除及篡改等直接侵害評價利益的行為，消費者均無法得到有效保護。基于上述根本性差異，對評價利益的“寄生”保護只是暫時的，最終分離是必然的，因此，需要在利益保護制度方面另覓出路。

2.通過行為規制與設權結合進行綜合保護

評價利益的權利化并非完美無瑕，因為法律上確權不等于事實上確權和支配。消費者較之經營者而言，缺乏平等的談判地位，評價利益極易被強勢主體不當限制乃至剝奪。由于評價利益不能被等價轉換為經濟利益，評價權也容易被消費者拋棄。雖然評價權保障了消費者的自主選擇，但無法為經營者提供確定性指引，相反，既有的行為規制模式恰好能夠為經營者提供確定的指引。若對評價利益采取“積極確權+行為規制”的綜合保護模式，則權利化帶來的結構性缺陷也能夠被有效克服。

美國對評價利益權利化保護并非一蹴而就，也經歷了從行為規制到設權保護的演變過程。在反評價條款產生之初，FTC只能根據《聯邦貿易委員會法》第5節的授權，將反評價條款納入虛假廣告的規制框架，以保護消費者免受不公平的或欺騙性的貿易，但該法并未給受到損害的消費者提供私人救濟。(49)參見Lucille M.Ponte，Protecting Brand Image or Gaming the System：Consumer Gag Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews，7 William & Mary Business Law Review 59，120-122(2016).FTC執行《聯邦貿易委員會法》的目的是保護消費者，但它只有在符合社會公共利益最大化的情況下才能提起訴訟，而不會在消費者受到孤立損害的情況下提起訴訟。(50)參見Michael Flynn，The Lie，the Bigger Lie，and the Biggest Lie-Unfair and Deceptive Trade Practices of Trip Advisor and Other Online Review Websites，36 Journal of Law & Commerce 23，586(2017).僅憑FTC一家之力，并不足以回應反評價條款普遍侵蝕消費者評價利益的嚴峻形勢。正因為如此，《消費者評價公平法》應運而生，該法通過積極確權的方式對消費者評價利益進行專門保護，很好地擱置了《聯邦憲法第一修正案》應否介入合同領域的憲法問題，杜絕了經營者對消費者評價事先施加的不合理限制。有學者評論道：“《消費者評價公平法》是‘言論強化’立法的極好范例，它促使消費者有權對與其交易的企業暢所欲言，這樣做是正當的——因為保護高價值的言論可以改善我們的社會。”(51)參見Eric Goldman，Understanding the Consumer Review Fairness Act of 2016，24 Michigan Telecommunications and Technology Law Review 1，15 (2017).與之同時，該法也兼顧消費者評價權同平臺內經營者名譽權、平臺經營者管理權等相關權利的關系。例如，《消費者評價公平法》第2(b)(2)(B)條規定，對消費者評價權的保護，并不排除經營者因消費者的侮辱、誹謗而提起民事訴訟的權利。(52)參見Consumer Review Fairness Act §2(b)(2)(B)，15 U.S.C，§45b(2020).第2(b)(2)(C)條規定，平臺經營者有權刪除其擁有、運營或以其他方式控制的網站或網頁上的消費者惡意評價。(53)參見Consumer Review Fairness Act §2(b)(2)(C)，15 U.S.C，§45b(2020).

從美國經驗來看，正是采取“積極確權+行為規制”的綜合保護模式，并通過公共實施與私人實施的結合，取長補短，以期全方位保障評價利益。本文認為，除了對消費者評價權進行“寄生”保護外，我國也可以在既有行為規制架構的基礎上構建“積極確權+行為規制”這一綜合保護模式。具體可以從如下進路展開：

其一，法院可繼續援引名譽侵權的構成要件，通過該要件的靈活性，在個案中平衡和協調消費者評價權與經營者名譽權的沖突。通過侵權構成要件的管道，在侵權法領域落實消費者言論保護的要求，并據此厘定消費者評價權行使的邊界，防止消費者評價權被濫用。

其二，對于消費者評價權受經營者不當干擾、刪除、篡改等問題，則有短期方案和長期方案供選擇。首先，以《網絡交易監督管理辦法》第14條、第15條的實施為契機，進一步豐富既有行為規制制度架構。鑒于《在線旅游規定》第13條局限于旅游服務領域，與當下平臺經濟跨類經營難相匹配，市場監管部門和文化旅游部門應當加強執法協調，盡可能打破因部門立法而形成的監管規則壁壘，實現執法標準的統一。由于《網絡交易監督管理辦法》第15條有關平臺可對評價信息采取技術處理措施的情形與標準仍十分模糊，而司法實踐中已經產生大量可供借鑒的案例群，對這些案例的類型化整理工作勢在必行。其次，鑒于現行法律并未賦予消費者請求權，對經營者侵害評價利益之行為，省級以上消費者協會可通過《消費者權益保護法》第47條的授權，代表消費者提起公益訴訟，以彌補行政監管之不足。最后，從長遠來看，應當通過修法確認消費者評價權。由于《電子商務法》側重于對經營者的行為規制，由《消費者權益保護法》確認消費者評價權更能實現法體系之協調。例如，可在我國《消費者權益保護法》第15條之后新增第16條規定：“消費者享有對商品和服務進行評論和評級的權利。”

五、結語

基于前文的研究，本文認為司法案例的變遷表明，評價利益是消費者享有的基本法益。雖然此種法益在現有法律框架內得到了一定程度的保護，但還存在一定的缺陷。由于此種法益對消費者極端重要且易受侵害，有必要將其法定化為“消費者評價權”。司法案例和部門規章的經驗支撐，使評價利益權利化具有可行性。在消費者評價權未被法律確認之前，穩妥和可行的做法是，將其“寄生”于消費者批評監督權中進行保護，但這種“寄生”保護只是暫時的。從長遠來看，我國宜確立行為規制與設權保護相結合的綜合保護模式，以全方位保護評價利益。囿于本文主題和篇幅，本文只對評價利益的識別及保護路徑選擇等問題作了初步回答。鑒于新興權利問題研究的新穎性與復雜性，有關消費者評價權的內涵、性質、權利行使、權利沖突、權利限制、權利救濟等問題，尚需要繼續專門撰文討論。