政府數據授權運營的法律性質及其制度完善探析

袁強 石小兵

一、問題的提出

2021年3月，國家正式發布了《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》（以下簡稱“十四五”規劃），首次提出“開展政府數據授權運營試點，鼓勵第三方深化對公共數據的挖掘利用。”這標志著國家對政務數據的治理將從數據匯聚與內部共享邁向價值深度挖掘的新階段，對于實現資源合理配置，推動數字經濟發展具有重大意義。但是，我們必須清醒地意識到，開展政府數據授權運營試點是一項關系重要數據安全以及廣大群眾利益的全新探索，不僅要解決好技術實現、行政組織、資源配置等一系列實操問題，更要在法治的框架下有序開展，厘清權利來源、授權機制、運營監管等各層面的法律問題?；诖?，本文試圖厘清政府數據授權運營的法律性質，并對后續配套法律制度建設提出建議。

二、政府數據授權運營的法律性質

筆者認為，政府數據的授權運營本質上是一種政府與企業合作共贏的商事活動，雙方之間通過契約聯結，該契約既反映了雙方的準公共服務買賣合作關系，又反映了企業方作為特殊資源的使用者與政府間存在的管理與被管理關系，兼具公法與私法的性質。基于這一性質定位，筆者認為政府數據的授權運營與行政授權、行政委托、行政許可、用益物權或知識產權法上的許可使用不同，其本質是一種特許經營，適宜按照基礎設施特許經營的邏輯進行規范，具體理由如下：

一是政府數據運營平臺逐漸成為政府數據深度開放，實現數據要素市場化配置的重要基礎設施。實踐中，不少地方的政府數據雖已共享或開放，但因格式標準不統一、數據質量不佳、未建立與市場需求的對接等原因，仍表現為一座座的“數據孤島”;只有建立數據運營的基礎平臺，才能對數據進行統一的搜集和匯聚，將數據標準化、資產化和服務化，從而支撐豐富的前臺應用快速響應千變萬化的用戶需求。從管理、技術、安全等角度考慮，平臺只能允許一個或者少數經營者進入，這種準入是一種特許經營。

二是政府數據的運營需要政府與社會資本的合作，實現能力聚焦、優勢互補。數據運營是一項技術性強、市場化要求高的工作，政府需要摒棄大包大攬的傳統行政思維，充分引入社會專業力量提供支撐。社會資本的進入需要相應的權益保障，而特許經營已是目前世界各國普遍采用的公私合作權益保障機制。

三是目前我國對基礎設施建設中的政企合作機制已有一定的制度基礎。國家發改委等六部委于2015年6月1日實施的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱《辦法》），一方面從行政監管的角度對特許經營的立項、審批、管理、績效評價等做出了規定，另一方面又從民商事角度對競爭性采購、協議的擬定與履行、變更與終止做出了規定，充分考慮了特許經營活動法律關系的復合性。考慮到政府數據運營平臺所具備的基礎設施色彩，以及公私合作特性，筆者認為《辦法》對政府數據授權運營有“即插即用”的效果。特別是《辦法》規定境內外法人或其他組織均可通過公開競爭，在一定期限和范圍內參與投資、建設和運營基礎設施和公用事業并獲得收益，同時通過特許經營協議明確和保障各方權益，這也為更大程度吸引多元市場主體提供了法律依據，將有助于增強新基建領域的創新活力。

三、政府數據授權運營的法律規制建議

特許經營模式用于我國基礎設施和公用事業領域已有近30年的歷史，在2015年《辦法》出臺以后得到了進一步優化發展，吸引了大批社會資本參與基礎設施建設，填補了建設資金缺口，為市場導入了先進的技術與管理經驗，有力促進了我國基礎設施投資建設市場的蓬勃發展。但是，隨著新基建的興起，數字技術呈現出的技術迭代快、收益不確定性高、產權邊界不清晰等與傳統基建不一樣的特征，這也對現行特許經營規則體系提出了新的挑戰。為更好地推進政府數據授權運營，建議對我國現行基礎設施特許經營制度進行完善，具體如下：

如前所述，《辦法》為社會資本參與基礎設施建設和運營提供了相對完整的規范體系，但適用的范圍是能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等傳統基礎設施，未明確覆蓋新基建，不利于鼓勵以特許經營模式推動新基建。對此，筆者建議參考“十四五”規劃對新基建的定義，在適用范圍中相應增加“信息基礎設施、融合基礎設施和創新基礎設施”等表述，并在第七條所涉及的管理部門中增加“政務數據管理部門”。

從世界各國的經驗來看，特許經營制度可以根據實際情況設定特許人向受許人收取特許權使用費;但由于我國早期的特許經營主要是解決基礎設施和公共服務供給不足以及資金短缺問題，即吸引社會資本，因此《辦法》并未對特許使用費做出規定，而主要是對特許人開展特許經營活動所享有的法定和約定的收益權進行保護。但是，特許經營的經營主體數量有限，容易引起社會對特許經營權對價的關注。特別是政府數據應當作為一項新型國有資產進行保護的共識不斷形成，政府數據除了應滿足公共服務需求外，其自身的保值、增值也是其資產屬性的必然要求。因此，未來的制度設計需要對此予以回應。

從個別地方實踐來看，設立國有全資控股企業作為被許可人是回應這一問題的一種方案，國有企業在商業化運營過程中牟利，在某種程度上即完成了國有資本的保值增值。但是，筆者認為這不應成為唯一的解決方案，畢竟特許經營的關鍵目標是通過有效的競爭選擇有資質、有實力的企業來增強公共服務的供給，如果對所有制進行限制，不僅將帶來所有制歧視的質疑，更可能限制真正有技術、有創意的企業進入而妨礙數據價值的輸出。

既然政府數據是一種資源，筆者建議可以參考國內一些資源類的專門立法，對特許經營費做出原則規定。例如《礦產資源法》規定：“國家實行探礦權、采礦權有償取得的制度;但是，國家對探礦權、采礦權有償取得的費用，可以根據不同情況規定予以減繳、免繳。具體辦法和實施步驟由國務院規定?！笨紤]到數據創新活動的多樣性，且各地可能存在較大差異，故建議在規定可收取特許經營費的同時，授權各地政府結合實際制定具體實施方案;同時，由于數據運營也存在前期投入大、需求多樣化、以及技術迭代快等特性，被許可人也可能面對極大的不確定性，因此也應當明確特許經營費可以根據不同情況規定予以減繳、免繳。當然，后續數據要素交易市場逐漸成熟后，也可參考國外頻譜資源拍賣的方式，通過競價選擇被許可人。

特許經營最終的目標是為社會提供充足的、合格的公共服務，因此具有很強的公眾性，引入第三方評估，對于強化外在制衡，避免權力尋租，提升經營公益性具有重要的意義。但是，《辦法》規定的第三方評估主要限于可行性評估以及終止、延期、變更方面的評估，對于執行過程的評估僅在規定特許經營協議內容中提及應包含“監測評估”，未有進一步的具體規定。

特別重要的是，政府數據的授權運營與傳統特許經營主要提供標準化產品不同，其提供的產品更具多樣性和個性化，因此很難有標準化的定價，主要依靠市場機制與需求方達成共識。但是，畢竟運營方具有一定的壟斷性，如何在保證市場機制發揮作用的條件下，又防止壟斷價格、歧視價格的出現，體現出服務的普惠性，是一個相當專業的問題，這就需要有專業的第三方評估，能夠在實施過程中開展有效的成本測算，推動形成合理的價格機制。

因此，筆者建議在《辦法》的后續完善中，可考慮增加第三方對項目在公共福利實現程度以及公眾滿意度等方面的評估要求，進一步明確政府應當在項目決策和實施過程中聽取第三方評估報告中的意見或建議，并可考慮將對第三方評估的具體采納情況一并向社會公示。對于涉及價格形成機制的評估意見，由于其專業性較強，可考慮由相應的專業機構擬定進一步細化的評估指引。

當然，除了特許經營制度需要完善之外，由于政府數據屬于需要特殊管控的要素，還需要在數據相關立法中對商業開發相關內容進行規定，特別是無法在特許經營協議中進行約定的非私法內容，例如可以進行商業開發的數據范圍、數據需求的政府內部審核協調機制、政府數據與社會數據的匯聚等等。受篇幅所限，本文未作展開研究，但相信隨著特許經營立法和數據管理立法的逐步完善和銜接配套，政府數據授權運營工作將得到有力促進和規范發展。