數據生產要素的反壟斷困境及破解對策

胡繼曄

【關鍵詞】數據要素 反壟斷 規制

【中圖分類號】D922.29

【文獻標識碼】A

數字經濟發展中，數據的價值不斷凸顯，被譽為第四次科技革命的“石油”。2020年4月，中共中央、國務院發布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，提出“加快培育數據要素市場”，將數據作為與土地、勞動力、資本、技術并列的第五大生產要素，為未來數據要素在經濟發展中發揮重要作用奠定了基礎。

數據生產要素壟斷行為的特征

近年來，隨著人工智能、云計算、大數據等新興科技的發展，大型科技企業滾雪球式積累了海量數據，并利用這些數據進行精準的個性化服務，為客戶創造價值的同時促進了自身發展。但與此同時，大型互聯網平臺企業憑借其長期積累所形成的“數據霸權”地位，并利用數據所實施的一系列壟斷行為，給傳統反壟斷法的適用帶來了困境。既有的傳統反壟斷法分析框架在當今數字經濟時代并未完全過時，針對大型互聯網企業的反壟斷，已成為當下反壟斷領域最為重要的議題之一。

第一，從單個企業的角度來看，數據生產要素驅動下的數字經濟具有明顯的“馬太效應”。由于數據具有邊際效用遞增的屬性，在數據驅動下的商業模式產生了網絡效應、規模效應、鎖定效應，最終促使越來越多的數據向越來越少的企業聚集。2009年，全球市值前十大公司主要是石油公司、銀行，而2019年市值前十家中有七家是互聯網平臺企業：微軟、蘋果、亞馬遜、谷歌、臉書、騰訊、阿里巴巴，這些企業都是被稱為BigTech的數據科技巨頭。據統計，目前各國日獲取數據達到1億條以上的數據收集者數量僅有18個，占總數據收集者總數的0.01%。同時，大數據具有的多價值多用途屬性讓掌握海量數據的互聯網企業獲得了開拓其他不相關市場領域的潛能，大型互聯網企業可以利用數據更加輕易地借助壟斷杠桿實現跨市場領域的壟斷。

第二，從企業間競爭的角度來看，由于數據價值隨數據量增長而遞增的特性，使得企業更愿意通過扼殺式并購來聚集數據，強化其“數據霸權”地位。例如，2007年谷歌公司收購了網絡廣告公司雙擊公司（DoubleClick），通過將谷歌公司數據與雙擊公司數據整合后進行精準投放廣告，最終使得谷歌公司的廣告壟斷地位更難以撼動。而全球擁有20多億用戶的臉書（Facebook）以其強大的獲取數據和信息的能力，通過虛假陳述和誤導行為贏得消費者信任而不得不選擇它，損害了市場競爭對手和消費者的利益。

上述數據生產要素壟斷特征涉及經營者集中、壟斷協議的壟斷違法行為，除此之外，科技巨頭往往還利用其“數據霸權”實施濫用市場支配地位等一系列違法行為。如近期引起熱議的“大數據殺熟”就是經營者利用其收集的用戶數據，分析用戶的消費偏好、消費習慣、收入水平等信息，將同一商品或服務以不同的價格賣給不同的消費者，從而榨取更多消費者剩余的價格歧視行為。

由此可見，數字經濟時代的壟斷主要是由數據生產要素高度壟斷所導致的。從現有相關文獻來看，主要聚焦于如何對反壟斷法進行適當修訂。但與工業時代相比，數字經濟時代互聯網平臺壟斷的顯著特征在于對數據生產要素本身的高度壟斷，僅僅依賴以判斷具體壟斷行為為核心的反壟斷法規制方式已難以適應數字經濟時代的需要。為此，在對反壟斷法進行修訂完善以適應時代發展的過程中，針對數據生產要素本身進行的反壟斷研究應當成為重點。

對數據生產要素壟斷的技術和法律手段分析

目前能否對數據生產要素進行壟斷在學理上具有較大爭議，有觀點認為，由于數據具有非排他性，企業收集數據和使用數據時，不能阻止其他企業對數據的收集和使用，因而并無數據壟斷一說。這種觀點是值得商榷的。數據與物權客體不同，難以通過物理的占有來實現其排他性與壟斷性，但依然可以通過技術和法律手段實現對數據的排他和壟斷。

第一，大型互聯網平臺可以通過技術手段實現對數據生產要素的壟斷。在數據收集階段，互聯網平臺通過強制用戶進行“二選一”等手段實現了對數據收集源頭的壟斷。“二選一”本應該是消費者的權利，但數據巨頭卻將此權利壟斷，變成了在網絡平臺開設店鋪進行經營各品牌商家的痛苦選擇。如果想在天貓入駐，便不可在京東或拼多多平臺上同時存在，這種利用平臺優勢來限制商家的行為實際上最終侵害了消費者的利益，是數字經濟時代利用數據要素壟斷的新模式。在數據使用階段，互聯網平臺可以通過訪問控制技術、加密算法技術、完整性校驗等技術，對其收集后的數據進行訪問和使用上的控制，從而實現數據壟斷。

第二，大型互聯網平臺可以借助法律手段實現對數據生產要素的壟斷。在法律層面，大型互聯網平臺主要通過合同實現對數據的相對性與絕對性的控制。互聯網平臺通過在開發者協議中設置格式條款的方式對其平臺數據進行自我賦權，實現對數據的壟斷。目前大部分開發者協議中具有“平臺數據全部歸屬平臺”的表述，并在司法實踐中已有法院對此予以認可。例如，在2016年的“新浪微博訴脈脈”案中，法院指出新浪公司作為數據提供方，可以就作為開發方的脈脈公司未按照《開發者協議》約定的內容，無正當理由使用新浪公司平臺數據資源的行為主張自己合法權益。

互聯網平臺還可以通過反不正當競爭法對數據進行絕對性的控制。近年來，互聯網平臺數據因被他人擅自使用而引發的糾紛中，法院最終都通過援引《反不正當競爭法》第二條這一“兜底性”條款來支持數據被使用方的訴訟請求，如2008年的“大眾點評網訴愛幫網”案，2015年的“大眾點評網訴百度”案，2017年的“淘寶訴美景”案都是如此。雖然在現行法律體系下數據尚未被認定為財產，但法院通過反不正當競爭法的規制模式，已將數據認定為平臺的一種法益進行保護，使平臺獲得了類似財產權的對世效力。此外，互聯網平臺的非公開數據還可能被認定為商業秘密從而獲得商業秘密法的保護，進而加劇了互聯網平臺的數據壟斷程度。

可以看出，雖然從理論上來看數據具有非排他性，但實踐中持有數據的互聯網平臺已通過技術和法律的手段實現了對數據生產要素的壟斷。從正當性角度來看，數據生產要素反壟斷能夠防止因“數據霸權”而導致的大型互聯網企業壟斷。

數據生產要素反壟斷的難點