破產案件中刑民交叉問題研究

摘要：破產程序與刑事訴訟程序的適用順位應當突破固化思維，只有在刑事法律關系的處理對破產程序的進行構成實質性影響時才能中止破產程序的進行，是否構成實質性影響應區分破產企業所涉嫌的不同犯罪類型。對于破產欺詐類犯罪應當適用“先刑后民”的處理模式，對于涉嫌非法集資類犯罪和生產經營類犯罪應當適用“刑民并行”的處理模式。涉刑合同并不當然無效，在非法集資類犯罪債權的確認上應以《民法典》及相關司法解釋為依據，運用民法思維，按照民間借貸案件債權數額計算方法計算，滯納金和遲延期間債務利息應當納入劣后債權。刑事受害人可基于破產取回權取回財產，無法行使取回權可通過申報債權獲得救濟。普通破產債權人的清償順位優先于稅收債權，共益債權人在無擔保財產無法獲得清償時，擔保財產可予以變價清償。

關鍵詞：破產程序;刑民交叉;債權審核;破產清償

中圖分類號：D925? 文獻標志碼：A? 文章編號：1672-0768（2021）02-0064-07

破產企業涉嫌刑事犯罪時，破產程序與刑事審判程序的順位選擇、涉刑債權審核和刑事受害人權益保護便成為爭論不休的難點。我國目前并未有對破產程序中刑民交叉程序和實體問題的專門規定。理論界雖有零星討論，爭議頗多，卻尚未有權威定論。筆者不揣淺陋，試圖通過對司法實務中已有案例的分析，結合破產法基本原理，擬對破產程序與刑事案件審理程序的適用順位選擇、刑事案件受害人的權益保護、涉刑債權的審核等問題進行討論，以期便利司法實務中對此類案件的處理。

一、適用順位分歧：先刑后民與刑民并行的沖突

（一）法律規范的沖突模糊

破產程序屬于特殊的民事程序，專門規范企業破產案件的《企業破產法》及相關司法解釋中對破產程序與刑事案件審理程序銜接問題并未進行規定。我國現有涉及刑民交叉問題的規范多見于司法解釋和相關會議紀要。

由于缺乏專門的法律法規進行指導，一方面，法官在審理刑民交叉案件時只能援引零散的司法解釋進行處理，此外，司法解釋中規定的同一案件事實、同一法律事實等類似的詞匯表述十分模糊，法官難以辨別，容易導致同案不同判的情況出現，難以保障司法裁判的公正。另一方面可以看出，重刑輕民傳統理念導致的立法偏向已經慢慢發生轉變，從之前絕對的“先刑后民”到現在的“刑民同步，必要中止”。

但需明確的是，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）和《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）規范的是刑事程序與民事程序，尤其是將民事程序限定于民事訴訟以及執行程序，破產程序能否適用該條規定仍值得商榷。《九民會議紀要》規范的雖為民商事與刑事程序，但其裁定中止案件審理的依據仍為《民事訴訟法》。破產程序與民事訴訟程序和執行程序雖然存在相似之處，但破產程序有《企業破產法》及相關司法解釋予以規范，具有一般民事程序所不具有的特點。因此，對于上述規定確立的處理刑民交叉案件的規則，在審理破產程序中的刑民交叉問題時，可以基于破產法的基本原理進行參照適用，與破產法目的相沖突的規則應當不予適用。

（二）學者觀點的理論爭鳴

兩種程序如何銜接，學者們主要有以下幾種觀點：

一是以企業涉案財產與破產財產是否無法區分為標準，若兩者無法區分，則刑事案件的審判必然會對破產程序的進行造成實質性影響，此時應當中止破產程序的進行[1]。

該觀點實則否定了破產法公平和效率的價值理念。當破產財產與涉案財產高度混同時，破產程序需要中止，此時破產程序的進行依賴于刑事案件的審理，但某些復雜的經濟犯罪結案需要數月甚至長達數年，破產債權人的債權變現時間成本高，合法權益遭到損害。浙江省高級人民法院就認為當兩者無法區分時，為了保障破產程序的進行，法院可以在征詢債權人會議討論意見、主要債權人或者相關部門的意見后，裁定將兩種財產合并處置。因此，兩種財產是否高度混同并非為中止破產程序的絕對理由。

二是主要依據《九民會議紀要》第130條的規定，認為只有在刑事案件會對破產程序造成實質性的影響時才應當依照“先刑后民”原則進行處理[2]。該條是關于民事訴訟案件的規定，不能當然地適用于破產程序，但該觀點為破解破產案件中刑民交叉案件打開新的思路。

（三）突破固化思維 刑民協同推進

其實，無論是區分破產財產與涉案財產是否高度混同來判斷是否需要中止破產程序，抑或是《九民會議紀要》中“刑民同行、必要中止”的模式，判斷刑事程序是否需要中止，其標準在于刑事法律關系是否對破產程序的進行構成實質性影響。若造成了實質性影響，則需中止破產程序的進行。涉及到“實質性影響”的判斷，筆者認為應當區分破產程序中出現的不同犯罪類型來判斷是否需要中止破產程序。

企業在破產程序中可能面對的刑事風險，可以概括為破產欺詐類、非法融資類和生產經營類三大刑事風險。破產欺詐類案件多見于虛假破產罪。非法融資類的犯罪則多見于非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等案件。生產經營類的刑事風險則多見于重大責任事故類以及企業在經營過程中發生的故意或過失類犯罪。

1.破產欺詐類：先刑后民

因破產欺詐類犯罪導致的刑民交叉案件，按照現行相關規定的精神，應當采取“先刑后民”的處理模式。破產欺詐類犯罪事關企業是否破產這一事實的認定，往往與“假破產，真逃債”的司法實踐密切相關。犯罪嫌疑人的動機往往是借非法侵占企業財產、違規分紅、虛假交易等手段非法轉移企業財產，以逃避債務責任。且此類犯罪涉案金額巨大，僅從立案標準看，一般涉案金額在50萬元以上的案件才予以立案。若犯罪嫌疑人轉移的財產被追回，企業的資金規模將得到擴大，企業破產的事實有可能被消滅。即使追回的財產并不能消滅企業的破產事實，但破產債權人也可按比例獲得更多的財產。

如“趙某、平某妨害清算罪”一案中（1），法院裁定鄒城市萬達煤機裝備集團有限公司在管理人的監督下進行破產重整，重整期間，負責回收公司債權的趙某和平某在未得到管理人同意的情況下，私自分配清償個別債務，因此該公司的重整申請被鄒城市人民法院裁定駁回。濟南市中級人民法院對平某等人的妨害清算罪一案進行判決，之后該企業并未再次進行破產重整。通過對國家企業信息公示系統進行查詢（2），發現目前該企業仍然為在營（開業）企業。

2.非法融資類：刑民并行

與破產欺詐類犯罪相比，非法融資類犯罪并不會對破產企業產生增加財產的效果，相反，此類案件的偵破在一定程度上對于破產債權人來說可謂“有害無益”。此類案件涉案人數較多，涉案金額較大。清理債權債務糾紛，維護社會秩序穩定是其重點和難點。因此，處理此類案件應當借鑒已有案例的經驗，采取刑民協同推進的處理模式。

如浙江省瑞安市人民法院在處理溫州某金融信息服務有限公司非法集資一案時（3），法院在涉刑事犯罪偵查過程中，引入破產清算程序，依破產法的相關規定及時有效地處置涉案財產、追收債權、清理債務，并進行預分配，解決受害人的實際訴求。刑民協同推進，較好地解決了非法集資等涉眾性刑事案件涉案財產處置難的問題，做到了法律效果與社會效果的統一。

3.生產經營類：刑民并行

企業涉嫌生產經營類犯罪如發生重大責任事故，可能會因“資不抵債”而陷入破產，但依據我國刑法的規定，此類案件一般只對企業的直接責任人進行處罰，破產程序的進行不會對刑事案件的裁判產生障礙，因此在此類案件中可以兩種程序同時推進。

此種處理模式中，較為典型的案例為長生生物科技股份有限公司的全資子公司長春長生生物科技有限責任公司涉嫌的假疫苗案，該企業涉嫌的罪名為生產、銷售劣藥罪，2018年7月，公安機關對長春長生公司18名犯罪嫌疑人提請批捕，11月深交所啟動對長生生物強制退市機制。2019年1月，長春長生公司相關責任人被處理。同年11月，深交所發布《長生退：關于公司全資子公司破產清算的公告》（4），宣告該全資子公司破產。

二、涉刑債權審核難點辨析

刑民交叉類破產案件債權審核的重點和難點在于非法集資類破產案件中債權的確認。其中涉罪合同效力認定、債權人的債權金額是否應當依照刑事判決所確定的從本金中扣除債權人已經獲取的利息的剩余金額、司法機關對于企業的罰款以及企業因遲延履行合同所產生的罰金是否可以納入破產債權的申報范圍內都是值得探討的問題。

（一）涉刑合同效力認定

不同的部門法相互交叉時，應當維護統一法秩序的原則，不能做出相互矛盾、沖突的解釋。涉嫌非法集資犯罪的案件中合同效力認定應當遵循法秩序的統一性原理，區分兩個部門法的價值及效力的不同予以處理，刑事犯罪行為雖與民事法律關系存有一定關聯，但該犯罪行為并不必然導致民事合同無效，應結合《民法典》及相關司法解釋的規定，對破產企業所涉嫌的不同犯罪種類予以區分，并對涉罪合同進行類型化分析。

1.詐騙類犯罪中合同效力的認定

一方面為通謀虛偽表示的排除適用。《民法典》第146條“通謀虛偽表示”與第154條規定的內容上面存在交叉，兩者的相同點在于當事人之間的意思表示存在“通謀性”[3]。即雙方當事人通過訂立民事合同這一合法的“外衣”，掩蓋另一個隱匿目的，而被掩蓋的目的恰恰是違法的。所以，在判定此類涉罪合同的效力問題上，一般認為，因該行為涉及當事人的意思表示一致，具有行為的雙方性，應當否定合同的效力，但如果該非法目的只是當事人一方欺騙的行為時，此時不應否定涉罪合同的效力。

就集資詐騙罪而言，單個的民間借貸合同中一方當事人以虛構事實欺騙另一方當事人出借自己的財產，雙方并不存在串通的故意，這只能表明合同存在瑕疵，屬于民事法律行為中單方欺詐的情形。《民法典》第148條規定了受相對人欺詐情形下實施民事法律行為效力的規定，在詐騙類犯罪的案件中，每個人是對自己利益的最佳判斷者。盡管合同的訂立過程中存在欺詐的因素，但是受欺詐人可能出于維護與欺詐人長期合作關系的需要，寧愿承擔一定的風險，而不愿否定合同的效力。因此，此類合同的效力屬于可撤銷的范疇。

另一方面為違反公序良俗的排除適用。違反公序良俗的行為成為涉罪合同效力的判定依據，主要是對合同內容本身的屬性進行判斷，以法律明令禁止的物品為合同標的物的，合同絕對無效。如侵害財產法益的涉刑事犯罪合同主要包括以假藥、劣藥、假幣、文物、淫穢物品等違禁品為合同標的物的情形，涉及的具體罪名如走私文物罪、生產銷售偽劣產品罪等;侵害人身法益的涉罪合同主要是以人身體器官、嬰幼兒等為合同標的物的情形，涉及的具體罪名如組織出售人體器官罪、非法組織賣血罪等。違背公序良俗的涉罪合同主要集中在侵害財產法益與侵害人身法益這兩種類型中，主要是合同內容屬違禁品。而在本文所探討的集資詐騙類犯罪中不存在違反公序良俗導致合同無效的情形。

2.違反市場準入類犯罪合同效力的認定

涉嫌違反市場準入類犯罪如非法吸收公眾存款罪的合同效力認定主要集中在《民法典》第153條違反強制性規定的評價適用上。

一方面，就各國（地區）對于違反強制性規定的合同效力評價的立場變化來看，各國（地區）均已不再堅持違反強制性規定的法律行為絕對無效的立場，而是授權法官自由裁量，結合具體個案進行綜合考量和權衡，區分兩種強制性規定在實現立法目的上的不同功能，對法律行為的效力做出更加公正的認定。

另一方面，考察我國立法的變化，我國法律也強調應明確不同強制性規定對合同效力的不同影響，但是對兩者如何區分仍未作規定。《民法典》第153條的規定賦予了法官自由裁量權，法官有義務實質審查法律規定的目的，綜合評定該強制性規定是否可以否定民事合同的效力。在司法實務中，如何區分兩種強制性規定存在困境，已有的觀點如：規范重心說、規范性質說、區分規范目的說、履行階段說等觀點均具有局限性[4]。筆者可認為采用王利明教授關于區分兩種不同法律強制性規范的“三分法”來進行確定。

基于“三分法”的標準進行分析，對于違反市場準入類犯罪如非法吸收公眾存款罪對合同效力的影響，司法實務一般不應當否定此類合同的效力。首先，《刑法》第176條是關于該罪的規定，從目的解釋方面進行解讀，該條文是禁止性規范，該條并沒有直接規定若構成該罪將導致合同無效;其次，從法條設置目的來看，刑法所懲罰的是違反市場經濟管理法規，破壞社會主義經濟秩序，危害市場經濟的行為，財產權這一客體并未被包含在內。行為人所實施的每一起吸收存款的行為，在民事法律關系層面，其性質仍屬民間借貸法律關系，屬于正常的債關系，并不構成犯罪。該行為并未危害國家利益和社會公共利益，屬于管理性規范。因此，合同應當認定有效。

（二）“扣息返本”的排除適用

在確定債務金額的數量上是否需要將已支付的利息從本金中扣除，也存在著刑民交叉的問題。

第一種觀點認為，管理人應當按照刑事判決書中所認定的金額進行確認，即將債權人已經獲得的利息從本金中扣除，以剩余的金額來申報債權。此觀點的依據為《意見》第5條之規定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等可折抵本金，此即刑事案件中對于非法集資受害人進行償付時適用的“扣息返本”規則[5]。

第二種觀點則認為，應依照普通民間借貸案件中對于債權數額認定的算法，最終的數額為借款本金加借款期限內符合法律規定的利息，再扣除債權人已經從債務人處獲得的紅利[6]。

第三種觀點認為，應區分集資參與人的不同行為決定是否追繳所得利息：若集資參與人以其自有資金出借給企業，則不屬于非法放貸行為，而屬于正常的民間借貸，則應當根據《民間借貸司法解釋》的規定對債權數額予以確定;若集資參與人以從他人處取得的資金出借給企業，經查明屬于職業放貸行為，應當對其所得利息予以追繳[7]。

以上三種觀點對于涉刑債權數額的確定有很大區別。第一種觀點存在不妥之處。非法集資類犯罪債權的確認不能完全以刑事判決確認的結果為準，若完全拋開民事法律的規定，僅以公權力的強制性思維進行干預，會導致與民間借貸案件中債權所確認的數額產生較大差距，滋生集資參與人不滿情緒。同樣，第三種觀點仍值得商榷。該觀點通過區分非法集資資金的來源渠道來確認是否追繳利息，債權數額的確認依賴于刑事案件的偵破，破產程序的進程遙遙無期。

綜上，目前對于涉罪合同效力的認定以《民法典》及相關司法解釋為依據，在合同有效的場合，依照刑事判決書的裁判結果來確定債權的數額，有違邏輯。但鑒于司法實踐中存在的“職業貸”行為，破產管理人在確認債權數額時，應當征詢法院、政府相關部門的意見，按照民間借貸的規定對受害人的借款利率進行合理的調整，同時按照《企業破產法》的規定，將破產申請受理前債權人應獲得的利息同借款本金一起確認為破產債權，以協調破產債權人和刑事受害人雙方的利益沖突。

（三）滯納金、遲延履行期間債務利息納入破產債權的合理性分析

依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱《破產法司法解釋三》）第3條的規定，破產申請被人民法院受理后，滯納金和遲延履行的利息不能作為破產債權申報。此處的“破產申請受理后”應當如何理解，破產申請受理前，遲延履行的債務利息是否可以作為破產債權申報，理論界存在較大的爭議。

持肯定說的學者認為，首先“破產申請受理后”屬于時間界限，該條的正確解讀為人民法院受理破產申請后所產生的滯納金以及遲延履行的債務利息不屬于破產債權，而在此之前所產生的應當屬于破產債權[8]。

否定說認為，“破產申請受理后”屬于一個特別事件，該事件一旦形成，滯納金及遲延履行的利息就屬于“除斥債權”，不屬于破產債權。一是遲延履行的利息具有懲罰性，一定程度上屬于債權人額外獲利的成分。在破產企業資不抵債的現狀下，遲延履行屬于客觀履行不能而非主觀不欲履行，在此情況下將遲延履行利息納入破產債權有失公允。二是一部分債權人持有經法院或者仲裁機構裁判后生效的法律文書，可以獲得遲延履行期間利息，另一部分債權人未持有生效文書不能獲得利息，對于后者顯失公平，有違破產法平等受償的立法精神（5）。

無論是肯定說抑或是否定說，應當明確的是滯納金和遲延履行期間債務利息均是司法機關或者行政機關對于不按時履行金錢給付義務的債務人科以新的金錢給付義務，具有明顯的懲罰性和強制性。在此基礎上，筆者認為應當將其納入破產債權中的劣后債權予以清償，理由如下：

首先，立法目的在于守法之履行，滯納金和遲延履行期間債務利息通過立法予以明確，是債權人享有的合法權利，生效法律文書既然對遲延履行的利息進行確定，破產程序就不能隨意進行否定，否則將減輕債務人的債務責任，對債權人不公平。

其次，債權人為維護其合法權益通過提起訴訟的方式要求債務人履行金錢給付的義務，為此投入了時間和金錢。若未經訴訟的債權數額與經過訴訟的債權數額適用同一的計算標準，實則是對債權平等受償的破壞。

再次，2018年《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《破產會議紀要》）規定，破產財產在清償后有剩余的應當清償懲罰性債權。若公權力的罰款都可以列入破產債權的范圍，那么將債權人經過生效文書確認的私法債權排除在外，有失公允。

因此，基于滯納金、遲延履行利息的懲罰性特征以及我國破產清償效果的局限性兩方面的考量，應當將遲延履行期間產生的利息列入破產債權中的劣后債權，讓步于普通破產債權受償，利率的確定應當結合上文論述的借款利率的確定，征詢法院、政府相關部門的意見，按照民間借貸的規定對利率進行合理的調整，以實現實質意義的公平，保障全體債權人的公平受償。

三、刑事受害人權益保護的路徑分析

當企業的破產程序開始后，刑事受害人如何得到救濟，可以區分以下兩種情況。

第一，當贓款贓物可以被特定化時，受害人可基其于財產所有權人的身份從管理人處取回財產。

第二，若贓款贓物沒有被特定化，不能同企業破產財產區分開來時，刑事受害人只能同其他破產債權人一樣通過向管理人申報債權的方式獲得救濟。這樣的處理模式已有司法解釋可以參照。《最高人民法院關于依法審理和執行被風險處置證券公司相關案件的通知》（以下簡稱《通知》）第5點規定證券公司在破產程序中涉及刑民交叉問題時，不區分刑事受害人，所有債權人都需通過債權申報程序獲得救濟。上述《通知》雖然適用范圍僅限于證券公司的破產程序，但是該處理模式對于企業破產程序中刑民交叉問題的處理具有借鑒意義。

根據司法解釋的規定，無法行使取回權的債務人需要依據財產毀損、滅失發生在破產申請受理先后，采取不同的債權救濟模式。具體而言，財產毀損滅失，發生在破產申請受理前，無法取回的轉化為普通破產債權;發生在破產申請受理后，無法取回的轉化為共益債權。

（一）受害人作為取回權人的權利實現規則

涉案的贓款贓物實質上為刑事被害人的財產，卻為破產管理人所占有，這符合《企業破產法》中取回權制度所表述的“債務人占有卻不屬于債務人的財產”。因此，若涉案的贓款贓物能與破產財產區分開，刑事被害人可基于其財產所有權人的身份從管理人處取回財產。

受害人在行使取回權時需注意以下四點：第一，在非法集資類案件中涉案資金流向復雜，且基于貨幣的“占有即所有”的屬性，受害人向管理人要求取回貨幣，一般情況下是不予確認的。第二，贓款贓物的特定化應當由明確的證據證明確為受害人所有，需排除第三人的善意取得。第三，當贓款贓物被銷贓時，即被用于投資置業，或與企業的其他合法財產一同被用于投資置業，若有證據能夠證明贓款贓物的清晰流向，且有特定的對價物時，受害人才可以行使代償取回權向管理人取回財產。第四，需要嚴格區分種類物與特定物，特定物可以直接取回，種類物則需嚴格審核流轉途徑，只有在證據充分的情況下才可行使取回權。

（二）受害人作為普通破產債權人的權利實現規則

1.刑事追繳退賠在破產清償中的立法現狀

刑事追繳退賠在破產清償中如何得到妥善的處置，兩者受償的順位問題如何處理存在爭議，尋求解決路徑應當先從法律規范中找尋，但遺憾的是由于沒有直接的法律條文予以規范，因此也導致了法院和破產管理人在面對此類問題時的左右為難。

其一，從破產法上尋求解決依據行不通。《企業破產法》規定企業在宣告破產后不能進行個別清償，所有債權必須在進行債權申報后進行公平受償，由此便形成了各種形式的債權以及不同的清償順位。具體來說，不同債權人的清償順位為：別除權、職工債權、稅收債權和普通債權。由此可見，并未對由刑事追繳退賠而形成的債權在破產清償中居于何種順位進行規定。《破產會議紀要》規定人身損害賠償的債權優先于財產性債權受償、私法債權優先于公法債權予以受償，但刑事追繳退賠形成的債權屬于何種性質的債權仍未明確規定。

其二，從刑事法律規范尋求解決依據也行不通。《刑法》第64條和《刑事訴訟法》僅作了原則性的規定，指導意義不大。最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《財產執行規定》）第13條規定，被害人損失的清償順位優先于民事債務。盡管規定十分詳細，但是卻與《企業破產法》的規定相沖突，增加司法適用的難題[9]。

2.構建有區別的刑事優先清償模式

是否應當在破產清償中確立刑事優先的清償模式，有學者認為刑事受害人就其損失所享有的求償權為民事債權，依刑事法律規范產生的債權與破產債權并無本質區別，應當得到同等順位的清償。

筆者并不認同該觀點。刑事受害人的地位不同于一般的民事債權人，因為他們所遭受的不法侵害最為嚴重，該侵害行為已超過了民事法律規范所能調整的程度，對刑事受害人的救濟是國家行使公權力的體現，也影響著社會的穩定和國家司法的權威，這都體現著保護刑事受害人的緊迫性和重要性。因此，刑事追繳退賠債權的清償順位應優先于普通破產債權人債權的清償順位。但將刑事追繳退賠的債權納入現行的破產清償順位中，必須慎重，將其和現有的各種破產債權進行分析，才能確定合理的順位。

首先，該債權不得優先于別除權。別除權之所以居于優先受償的地位，是由于其本質上屬于物權。而物權優先于債權是民法的基本原則，也是別除權在清償順位具有優先性的體現，若將刑事追繳退賠的債權居于比別除權更加優先的地位，是對物權優先效力的徹底顛覆。其次，對職工債權的傾斜性保護是維護勞動者生存的需要，職工債權的優先性也不應當被排擠。再次，稅收債權也應讓步于刑事追繳退賠所產生的債權后清償。從世界各國（地區）對破產清償順位的規定來看，均有淡化稅收債權優先受償的趨勢。且刑事追繳退賠形成的債權本質上屬于一種私法債權，稅收債權屬于公法債權。《破產會議紀要》第28條規定的私法債權應當優先于公法債權也體現出稅收債權應當讓步于刑事追繳退賠債權。

綜上，刑事追繳退賠而形成的債權優先于稅收債權的順位，但應當讓步于別除權和職工債權。

（三）受害人作為共益債權人的權利實現規則

《破產法》第43條規定共益債務由債務人的財產隨時清償，隨時清償即含有優先清償效力之意。而擔保債權作為設定于特定財產上的權利，《破產法》第109條同樣賦予擔保債權人優先受償的地位。但隨著擔保制度的完善，一個企業破產時，通常大多數的財產上負有擔保債權。由此便會產生一個問題，若債務人的財產已經全部設定抵押，此時是否能以擔保財產清償共益債務。現行立法對此問題并未直接規定，相關學說的闡述也大相徑庭。

肯定說認為，基于最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》（以下簡稱《破產法司法解釋二》）第3條的規定，擔保財產也屬于債務人的財產，擔保財產當然可以用于清償共益債務[10]。

否定說則認為，可隨時清償破產費用和共益債權的財產是指債務人的無擔保財產，擔保財產不能用于共益債務的清償。《破產法司法解釋二》第3條規定有擔保的財產在擔保消滅或實現之前，不能用于清償共益債務。同時依據《破產法司法解釋三》第2條規定，管理人或自行管理的債務人為債務人繼續營業的借款屬于共益債務，優先于普通破產債權清償，但不得優先于擔保物權的清償[11]。

由此可見，現行立法傾向于否定說的觀點，強調對于擔保債權的保護。但是筆者更贊同肯定說的觀點，認為應當限制擔保債權的實現，共益債權可以從擔保財產中獲得清償。

首先，基于平衡各方利害關系人的考慮。當企業陷入破產境地時，圍繞破產企業的不同利益群體，因其訴求各異，往往會發生尖銳的利益沖突，此時如何協調不同利益群體的利益訴求，便成為法院、管理人不可避免的問題。以破產程序為例，利益平衡的目標在于嘗試在不同利益主體的沖突中找到使各方都能同意的財產清償方案，以推進破產程序的高效進行。因此，若無擔保財產已無法清償破產費用和共益債務時，破產程序便陷入困境，此時應允許擔保財產變價清償共益債務，以緩解破產困境。

其次，基于比較法的考量，各國對于擔保債權的態度并不相同。第一種以德國為代表，對擔保債權充分保護。第二種以法國為代表，注重保護各方利益、重視破產企業破產程序所帶來的社會影響，給予擔保債權較多限制。第三種是以美國為代表，重點在于調和擔保債權人和普通破產債權人之間的利益沖突，在對擔保債權人利益限制的同時也為其免受不當損害設置相應的規則。

最后，隨著動產擔保制度的完善，目前的破產實踐是當企業陷入破產狀況時，企業的絕大多數財產或者財產性權利上大多附有各種各樣的擔保物權。破產管理人相當多的工作是在為了實現擔保權人的權利而進行的，例如核實擔保物權的存在，保管擔保財產等，若豁免了擔保財產可清償破產費用和共益債務，實際上等同于破產債權人承擔了擔保債權人應當承擔的費用，進一步降低了破產債權人的受償率，與破產法公平清償各種債權債務關系的立法宗旨不符。

綜上，根據域外國家破產清償的立法經驗，擔保物權不受破產程序約束的立法觀念早已過時，各國都對擔保債權人的利益進行一定的限制。我國破產法雖然也確立了相應的條款對其進行限制，但僅限于重整程序與和解程序，清算程序中采取的依舊是別除權優先原則。筆者認為我國破產程序已經賦予了擔保債權極高的清償地位，若再認可其豁免破產費用和共益債務，則有過度保護之嫌。因此在無擔保財產不能清償破產費用和共益債務時，應由擔保財產予以變價清償。

四、結語

破產程序與刑事程序的交叉帶來的程序沖突與實體沖突在我國目前的立法中并不能找到明確的解決答案，僅存在于不同的司法解釋及其他規范性文件中。這些規范雖然對刑民交叉問題有規范協調的一面，但也存在相沖突的部分。因此，筆者認為應當對刑民交叉問題進行系統性研究，頒布具有先進性、與我國法秩序統一性相符的司法解釋，并以此為指導進行具體的制度設計，以推動破產程序的有效進行。

注釋：

（1） 參見山東省鄒城市人民法院（2017）魯0883刑初464號刑事判決書和山東省濟寧市中級人民法院（2018）魯08刑終355號刑事裁定書。

（2） 查詢網址：http：//www.gsxt.gov.cn/。查詢時間：2021年2月15日。

（3） 來源：北大法寶官網案例。金融糾紛多元化解十大典型案例之三：刑民并行處置網貸公司破產清算案——較好地解決了非法集資等涉眾性刑事案件涉案財產處置難的問題。

（4） 公告網址：http：//www.szse.cn/。查詢時間：2021年2月15日。

（5） 參見四川省資陽市中級人民法院（2016）川20民終1161號民事判決書以及江蘇省高級人民法院民事審判第二庭關于印發《破產案件審理指南（修訂版）》的通知（蘇高法電〔2017〕794號）中第七章第一節之規定。

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[責任編輯：馬好義]

收稿日期：2021-01-26

作者簡介：李慧慧（1997-），女，河南汝州人，鄭州大學法學院碩士研究生，主要從事民商法學研究。