網絡空間中破壞生產經營罪之“其他方法”的解釋邊界
——以反向刷單案為切入點

徐 久 生， 徐 雋 穎

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、問題的提出：網絡經營模式對破壞生產經營罪傳統行為方式的突破

互聯網時代，網絡經營更多地呈現出以信用為基礎的交互模式，在無法對商品進行現實認知的網絡購物活動中，搜索商品關鍵詞后獲得的官方排序、商家信用、銷量記錄乃至買家評價成為了影響消費者購買意向的關鍵因素，也是決定商家經營活動成功與否的關鍵因素。

以淘寶網為例，平臺根據商家的信用度、銷售量等信息對同類商品進行排序，排序在前自然就能獲得更多的售出機會。然而，部分商家利用這一規則，自行或雇傭他人虛假下單、虛假好評以獲得更高的排名，即所謂“刷單”。《淘寶網市場管理與違規處理規范》第三十八條規定，虛假交易屬于違規情形，將通過下架商品、搜索降權、取消虛假交易產生的不當利益來進行糾正。對虛假交易的排查與處理流程包括人工排查和系統排查兩種方式，其中主要為系統排查。系統基于“虛假交易模型”排查出異常交易數據，在概率理論基礎上依據預先設定的邏輯作出是否屬于虛假交易的判定，對于系統判定為虛假交易的行為，予以下架、搜索降權等處理[1]，賣家雖有權申訴，但在申訴成功之前仍需接受系統既定處罰。在多數商家通過給自己“刷單”獲取高排名的同時，也有人利用這項規則的漏洞，出于打擊對手、報復等目的，采取符合“虛假交易”的行為實施“反向刷單”，使被害商家因被動觸發“虛假交易模型”而被處罰，在此期間嚴重影響商品的正常銷售數量，使商家遭受嚴重損失。

目前全國已有兩例“反向刷單”入刑的案件，但兩案的情況并非完全一致。在2016年南京市首例反向刷單被判破壞生產經營罪一案(下文簡稱“南京刷單案”)中，被告人雇傭他人惡意大量購買被害商家的商品，導致被害商家被淘寶網誤判為存在虛假交易而遭搜索降權，在申訴成功之前，造成預期交易損失達10萬余元。法院認定被告人出于報復和獲利目的，以“其他方法”破壞生產經營，構成破壞生產經營罪[2]。在2017年浙江首例反向刷單被判破壞生產經營罪一案(下文簡稱“浙江刷單案”)中，被告人雇傭刷單人員在被害商家大量購買商品后申請退款，成功退款但未實際退回的商品共計人民幣3萬余元，因虛假地址造成退款退貨導致商家為此實際支出運費9000余元，共造成被害商家直接經濟損失人民幣4萬余元，并使該店鋪面臨違規處罰、搜索降權、被封店的可能。法院認為被告人系出于個人目的，用惡意刷單的形式破壞他人正常生產經營，其行為構成破壞生產經營罪。

兩案被告人的行為明顯突破了破壞生產經營罪構成要件所列舉的“毀壞機器設備、殘害耕畜”的傳統行為方式，因此，法院均將被告人的行為解釋為符合構成要件的“其他方法”以實現入罪。“其他方法”作為一項兜底規定自始就承擔著擴張解釋本罪構成要件行為類型的任務，但缺少范圍限定的“其他方法”，也極易導致構成要件行為邊界的無限擴張，任何對生產經營造成影響的行為都可能被“其他方法”涵攝，最終實際是根據“破壞生產經營”這一邊界廣泛且模糊的概念決定本罪的適用，相當于“根據罪名定罪”，而不是根據法條所規定的構成要件認定犯罪[3]。

網絡經營模式對破壞生產經營罪傳統行為方式的突破，意味著合理解釋“其他方法”，是在網絡時代對此類新型違法犯罪行為進行有效規制的必由之路。

二、對“其他方法”進行擴張解釋的現實與反思

1.“其他方法” 既有解釋范圍的局限性

破壞生產經營罪的客觀構成要件表述為“毀壞機器設備、殘害耕畜以及其他方法破壞生產經營”。有觀點認為，破壞生產經營罪是故意毀壞財物罪的特殊條款，只有通過毀壞生產工具、生產資料進而破壞生產經營活動的，才構成破壞生產經營罪[4]1027-1028，[5]954。 “其他方法”是指其他與破壞機器設備、殘害耕畜相類似的破壞生產經營活動的方法[6]。在司法實務中，主要表現為破壞電源、水源，制造停電、停水事故，破壞種子、秧苗，毀壞莊稼、果樹，制造質量事故或者責任事故等[7]148。這些方法都是物理性的對生產資料的破壞、毀壞[5]，即“毀壞”行為必須直接造成物理性的財物毀損或效用喪失，被毀壞的財物是生產經營所必須的生產工具或生產資料。

與本罪傳統的物理性破壞特征形成鮮明對比的是，隨著計算機網絡發展，非物理性生產經營模式逐漸出現新的特征。首先，網絡空間的非物理性、非接觸性決定了很多網絡行為不具備毀壞財物的物理打擊能力，不存在對生產工具、生產資料造成實物破壞或使其喪失效用的可能性。其次，網絡空間的生產工具、生產資料與工農業社會不盡相同。例如反向刷單行為不破壞機器、不殘害耕畜、不破壞水源、電源，而是通過利用購物平臺的信用評價機制影響商業信譽，實際上是通過損害商業信譽的方式破壞商家業已形成的優勢銷售地位，使其喪失本可獲得的銷售機會和收入。最后，網絡空間破壞生產經營的行為具有較強的隱蔽性和間接性，其并不直接阻礙生產經營活動正常進行， 既沒有直接誤導消費者，也沒有直接剝奪商家的銷售能力，而是利用網絡購物信用評價體系的“漏洞”，間接剝奪商家本應有的銷售機會進而使其遭受損失。

刑法具有相對的穩定性，但它同時必須適應社會發展的需要，否則便沒有生命力[8]89。因此，若將“其他方法”始終局限在對實物生產資料、生產工具的物理性毀壞上，對超出物理性之外的新型違法犯罪行為則永遠無力規制，使本就具有滯后性的刑法規范在迅速發展變化的時代中也會逐漸喪失適用可能性。

2.司法實踐中對“其他方法”進行擴張解釋的現實探索

為應對社會現實產生的最新罪情對傳統刑法規則的沖擊和挑戰，實踐中一直遵循著兩條解決思路：一是在刑事立法層面增設新的刑法規范；二是在刑事司法層面對傳統罪名進行擴張解釋[9]12。對于第一種解決思路，有學者提出可在立法上增加“妨害業務罪”[3]；而第二種在刑事司法層面對傳統罪名進行擴張解釋的方法，已經在司法實踐中完成了3次擴張。

(1)第一次擴張：行為方式從物理性毀壞到物理性妨害

第一次擴張解釋發生在現實空間中，擴張的結果是將對生產資料和生產經營造成的“妨害”解釋進“毀壞”的范圍內。例如，在尹某某破壞生產經營案中，被告人采用站在挖掘機前或坐在挖掘機履帶上的方式阻止建筑施工單位正常工作，造成挖掘機停工損失兩萬余元。與此類似的還有諸多以堵路等方式阻礙正常生產經營活動，最終被判處破壞生產經營罪的案例。在這些案件中，機器設備均未遭到物理性的毀壞，只是實時效用遭到了妨害，導致生產經營無法進行。由此，刑事司法已經將本罪行為方式的物理性“毀壞”擴張解釋為物理性“妨害”，只要妨害行為實際阻止了生產經營的正常進行，即屬于符合構成要件該當性的行為方式。

(2)第二次擴張：行為對象從物理性實物到信息化資料

在互聯網2.0時代，通過計算機系統破壞生產經營的行為促使對破壞生產經營罪的客觀構成要件進行了第二次擴張解釋。例如，在馬某某破壞生產經營案中，被告人為發泄對公司的不滿，利用其工作便利與職務權限，刪除核心交換機上的SAP系統所使用的路由表，致4家分公司無法進行正常的貨物打包、分揀、發貨等送貨工作，故障持續時間長達16小時。本案中被告人的行為既非物理性破壞，亦非物理性妨害，而是以刪除信息的方式使正常生產經營活動無法進行。刑事司法對破壞生產經營罪的客觀構成要件再次進行了擴張解釋，判斷的重點不再是行為對象的物理性特征，能夠導致生產經營活動無法正常進行的非物理性信息資料也被納入本罪的行為對象之中。判斷的重點在于行為對結果的實際支配力和行為對象作為生產資料的必需性，雖然不存在物理性毀壞所造成的既有財產損失，但會通過打破正常生產經營秩序而導致成本與可得利益的損失，給正常生產經營造成必然損害。

(3)第三次擴張：網絡空間中行為對象與行為方式的雙重擴張

在網絡空間的現實背景下，以反向刷單案為代表，開啟了對破壞生產經營罪客觀構成要件的第三次擴張解釋。反向刷單現象的背后是網絡空間經營活動所需生產資料和經營規則快速進化的社會變動現實，網絡經營與現實經營不同，消費者在購物時無法直觀地對商品質量和效用做出判斷，需要借助商家的信譽度、其他消費者的評價等指標來決定購買與否，因此，商業信譽成為一項重要的生產資料。而商家除了要維護消費者視角下的信譽(下文簡稱“消費者信譽”)，還需要維護平臺視角下的信譽(下文簡稱“平臺信譽”)。反向刷單實則是利用平臺信譽形成機制，影響電子商務平臺特有的“首頁經濟”效益[10]。有學者對此解釋為“惡意好評”導致搜索降權就是以類似破壞“機器設備”的方式削減電商生產經營的規模，乃至使其無法進行生產經營[11]。這種解釋思路在形式上沒有忽視類型化行為的指導意義，堅持從行為的“類似性”角度解釋反向刷單行為的構成要件符合性。但“反向刷單”是否真的與“破壞機器設備”具有類似性？如果“類似性”沒有客觀的判斷標準，也只是“唯結果論”思考模式下的產物。

3.對“其他方法”擴張解釋現狀的理性反思

實際上，深究反向刷單案件判決引發對“其他方法”擴張解釋界限爭論的原因，會發現這種解釋在很大程度上是以結果為中心的。其認為決定破壞生產經營罪中“其他方法”外延的，不是“毀壞機器設備、殘害耕畜”，而是“其他方法”之后的“破壞”，只要是對生產經營的破壞行為，就是“其他方法”[12]。“這顯然是一種基于行為結果反推行為本身進而懲罰行為人的逆行法則。”[13]它實際上已經放棄了對“其他方法”的行為“類似性”進行解釋，照此邏輯，將破壞生產經營罪的行為類型要素刪除，法條表述為“出于泄憤報復或者其他個人目的，破壞生產經營的……”也不會影響本罪的認定。很明顯，這種思路主導下的解釋論突破了構成要件的邊界，對罪刑法定原則產生嚴重威脅。繼而有更為激進的觀點主張以“對生產經營產生重大不利影響”[14]作為破壞生產經營罪行為方式的認定標準，此標準進一步逸脫行為方式的限制。一方面只關注結果意義上的“生產經營”，另一方面認為甚至不需要達到“破壞”的程度，造成“重大不利影響”即可，相當于既排除了類型化行為要件的符合性要求，也排除了生產經營活動受破壞的嚴重程度限制，為本罪的“口袋化”大開方便之門。

產生這一問題的根源在于，以“貼近生活”為導向的客觀解釋論[15]在對傳統刑法規范進行解釋時出現了偏差。客觀解釋論本是為了克服主觀解釋論之“立法原意”難以探尋的缺陷而誕生，主張法律解釋應適應社會變化的現實。目前普遍通過客觀解釋實現的擴張解釋目標雖然可以滿足刑法適應社會變化的需要，但是社會的變化未必都應當成為司法的根據[16]。歐陽本祺敏銳地提醒到，“這種旨在把傳統刑法適用于網絡犯罪的擴張化解釋，本質上是一種以問題解決為導向的方法，很容易導致問題與原則的沖突，即很容易為了解決社會中出現的問題而突破罪刑法定原則”[17]。也正如劉艷紅所擔憂的那樣，“網絡時代刑法客觀解釋等同于擴大與入罪解釋，這意味著客觀解釋可能正在被過度甚至不當使用，治理網絡犯罪的優位解釋方法即客觀解釋論，需要重新塑造”[18]。由此可見，目前的矛盾在于對“其他方法”進行擴張解釋的現實性和必要性，與客觀解釋存在破壞罪刑法定原則的危險之間出現了嚴重的沖突。解決問題的關鍵在于如何針對客觀解釋的弊端進行調整，選擇合理的解釋方法實現正確的擴大解釋，避免以擴大解釋之名行類推解釋之實；或者雖然形式上在進行解釋，實質上放棄了對類型化行為的判斷，乃至以界限更加模糊的“影響生產經營”作為客觀構成要件符合性的判斷標準，造成對罪刑法定原則的強勢突破。

三、主觀的客觀解釋論的提出與質疑

從維護罪刑法定原則的立場出發，主觀解釋論因其堅持對立法意圖的探尋而有著無與倫比的法治基因，受立法背景、刑法條文約束的主觀解釋論實際上具有相當客觀的判斷標準。但對“立法原意”的誤解導致主觀解釋論日漸式微。例如，有學者提到本罪在網絡時代適用艱難的原因在于“立法者對破壞生產經營罪所預設的就是農業社會、工業社會對現實生活中生產資料和生產工具的破壞，而對現代信息社會的妨害業務行為則留下了法律空白”[5]。罪名的設立時間只能說明立法時處于農業社會、工業社會，并不能代表著本罪在信息社會就沒有適用的余地，否則誕生于農工業社會的整個刑法典都存在適用缺陷，乃至于應當具備兩部法典，或者是在一部法典內補充所有具有現代信息社會特征的罪名，這顯然是不現實的，也是沒有必要的。

在主觀解釋論陷入適用困境時，更具靈活性的客觀解釋論因強調法律解釋不單單在于揭示立法意圖，更重要的是從法律中找出適應社會客觀現實的法律的現實含義[18]逐漸取代主觀解釋，占據解釋論的主導地位。

但如上文所述，如今客觀解釋論在實踐中已經不僅等同于擴大解釋，而是存在以類推解釋違背罪刑法定原則的危險，雖然以結果為中心的解釋論者也認為“刑法首先是對國民宣告的行為規范”[12]，但其解釋思路卻明顯拋棄了“行為規范”的類型化要求，忽視犯罪構成要件的規范性作用，實則演變為解釋者的主觀解釋。

1.主觀的客觀解釋論的提出

刑法是成文法，它通過語詞表達立法精神與目的，因此，解釋者應當通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發現立法精神與目的[8]87。基于主觀解釋與客觀解釋各自的特點，劉艷紅提出了以主觀解釋對客觀解釋進行限制的“主觀的客觀解釋論”，認為“主觀解釋正是通過探求立法意圖，以探求法律規范的真實意義，在這一點上，主觀解釋比客觀解釋更為‘客觀’，后者只是切合社會現實之客觀需求，而常常忽視法律規范之真實(客觀)含義，實乃解釋者個人偏好而已，它充滿了解釋者的主觀性”[18]。主張以客觀解釋為基本解釋方法，在客觀解釋論的適用中貫徹主觀解釋論對“刑法條文之語言原意解釋”的要求，以之作為客觀解釋之限定。主觀的客觀解釋的目標是，在立法者當初的價值取向和“刑法條文之語言原意解釋”的最大射程內來探求刑法規范在現實生活所具有的規范意義，客觀解釋不得脫逸立法者與條文語言原意的范圍[18]。

2.對主觀的客觀解釋論的質疑

“主觀的客觀解釋論”依然存在如下不足：

第一，堅持對“刑法條文語言原意”進行形式理解，而忽略了對前實定法事實的探索。主觀的客觀解釋論對“其他方法”的判斷標準依然堅持“必須是毀壞、殘害等物理性的破壞行為”[18]，這與傳統的解釋結論并無二致，無法回應司法實踐中擴張解釋的現實需求。規范具有雙重屬性，既是用來評價(規范之后出現的)事實的(即評價規范)，同時也是來源于(先于規范存在的)事實的(即意思決定規范)，規范與事實之所以能夠取得一致，是由于存在一個第三者，即當為與存在之間的調和者——事物的本質[8]96。在類型形成之初，立法者選擇的具有代表性、普遍性的經驗類型，從時間軸上看，只不過是基于當時所能夠觀察到的事物而不是反映該類型性質的所有事物而做出的[19]。我們習慣了用既有的規范去評價事實，卻往往忽視了規范誕生前存在的事物的本質，亦即只重視評價規范功能的實現，而忽略了意思決定規范的功能。任何一個語詞都有兩個以上的解釋結論，脫離前實定法的本質也無法準確尋得“刑法條文語言原意”，因此，破壞生產經營罪的制定基礎在于，立法者在對類型化行為進行規范化時，存在的事物本質是什么，基于這個本質確定立法原意的解釋范圍，才是主觀解釋論應有的態度。

第二，以主觀解釋對客觀解釋進行限制的路徑，存在邏輯關系上的倒置。上文已澄清了兩個前提：一是破壞生產經營罪的“其他方法”存在擴張解釋的現實需要；二是以客觀解釋完成擴張解釋的任務存在任意解釋、類推解釋、破壞罪刑法定原則的危險。基于此，主觀的客觀解釋論提出以主觀解釋限定客觀解釋范圍，即仍以客觀解釋論來完成擴大解釋的任務，之后再用主觀解釋限制客觀解釋的范圍，然而如此一來，最終完成解釋邊界限定任務的實際上是主觀解釋。其實第二個前提已經昭示了目前的客觀解釋根本無法完成理性擴張解釋的任務，即便出現了符合主觀解釋范圍限定的結果也只是偶然，并不具有普遍性。

四、修正的主觀解釋論的提倡

針對主觀的客觀解釋論存在的問題及質疑，應對其進行修正，以解決主觀解釋依據與結論的局限性問題，同時厘清主觀解釋與客觀解釋之間應然的邏輯關系。

1.從同類解釋到同質解釋的主觀解釋路徑轉換

刑法條文中存在著大量的“等”“其他方法”這類表述，使用同類解釋的方法進行解釋是學界的共識。同類解釋即意味著內含“相當性”的要求，遵循同類解釋規則是貫徹罪刑法定原則的要求[4]1027。然而在破壞生產經營罪中，諸多對于“其他方法”的解釋都注意到了類似性、相當性的判斷重心，對兜底條款的解釋規則也公認“應當以例舉式罪刑條款中的列舉項規定的法定案型作為同類解釋的基礎和參照，只有與其基本相當的系爭案型才能夠被解釋到兜底項中去”[20]，但得出的結論還是不盡相同，原因在于對“同類”的界定不同。確定最為合理的“同類”標準是解釋“其他方法”的關鍵所在，也是難點所在。主觀解釋論主張在同類解釋規則下，對“其他方法”的解釋必須符合與法條示例在形式和危險性上相當的方法這一標準, 這種“相當”既是一種強度上的同類，也是行為構成模式上的同類[18]。

上文對主觀的客觀解釋論的第一個質疑，其產生的原因就在于同類解釋注重的是形式標準，而沒有上升到對事物本質的探尋。只從外跡尋其共性，根據不同的標準必然會得出不同的解釋結論，這也是網絡時代破壞生產經營罪的行為方式始終無法形成一致意見的原因所在。因此，有學者提出“在網絡時代對于刑法兜底條款的解釋應當實現對同類解釋規則的揚棄，即實行同質解釋，在邏輯上考查列舉事項，在解釋依據上探索行為的實質限定。”[21]同質解釋突破了同類解釋的局限，意在回歸事物的本質，其“核心部分在于歸納和總結”[22]。同質解釋的思路與主觀解釋的理念并不沖突，此處主觀解釋探尋的“立法原意”并非“立法者的主觀意圖”，而是尋找前實定法意義上的事物本質，包括立法所意欲保護的內容，以及為實現這一目的而設定的規制對象。刑法的目的在于保護法益，規制的對象為以實現特定結果為導向的構成要件行為，因此，應當對本罪所保護法益和類型化行為本質進行探究。

(1)對破壞生產經營罪保護法益的本質探究

刑法中的法益，是立法所意欲保護的價值或意義，這一價值與意義是立法者通過立法來實現的[18]。保護法益的厘清應當是研究任何罪名時都需要首先明確的核心問題。

對破壞生產經營罪保護法益一直存在著財產法益還是經濟秩序法益的應然性討論。該罪名目前雖然被規定在侵犯財產罪一章中，但其前身是1979年刑法典破壞社會主義經濟秩序罪一章中的破壞集體生產罪。在1997年刑法出臺之前的修訂研擬中，1988年3個稿本依然將本罪歸入“破壞社會主義經濟秩序罪”一章[23]，后在1996年10月10日的修訂草案(征求意見稿)中，本罪被歸入了“侵犯財產罪”一章。有觀點認為，現行刑法將破壞生產經營罪歸入侵犯財產罪一章，“或許主要著眼于毀壞生產資料的手段行為”[4]1027。生產資料本身就是生產經營的一部分，毀壞生產資料所侵犯的財產權自然是本罪財產保護內容的一部分；但在關注手段行為的同時，不能忽略以生產資料為基礎進行的生產經營才是本罪的根本保護對象，這里的“生產經營”具有雙重含義，包括了生產經營的正常進行(即生產經營秩序)和正常生產經營所本有的和創造的財產(即生產經營的經濟利益[24-26])。本罪明顯同時具備破壞經濟秩序和侵犯財產權的雙重屬性，犯罪客體是復雜客體，即公私財物的所有權和國家、集體或者個人生產經營的正常秩序[6]。就財產損失而言，包括直接導致可得利益的喪失，也包括已投入的生產經營成本無效，更包括作為生產經營一部分的生產資料被損毀的那部分價值。因此，更確切地說，破壞生產經營罪的保護法益應為正常的生產經營秩序與因生產經營活動的破壞而導致的對財產所有權及其他本權的侵犯[18]。

(2)對破壞生產經營罪類型化行為的本質探究

破壞生產經營罪客觀構成要件表述為“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營”，生產經營活動的范圍十分廣泛，可以指一切生產、流通、交換、分配環節中的正常生產和經營行為[27]。雖然早期立法者處在對信息網絡時代沒有預見的工農業時代，但并不代表破壞生產經營罪在信息網絡時代無所適用，因為本罪自法定化以來，便具備了基于事物本質的行為特征以及行為與結果之間的特殊關聯，使用同質解釋方法進行歸納和總結，可以使類型化行為歸屬于同一個上位規則。

從行為性質來看，如強奸罪的客觀構成要件為“以暴力、脅迫或者其他手段與婦女發生性關系”，行為共同的上位規則是“實施違背婦女意志(性自主權)的行為”，因此，除暴力、脅迫之外，實施欺騙、麻醉等方法，只要該方法的性質達到違背婦女意志的程度，即屬于“其他手段”的類型化行為。再如搶劫罪的客觀構成要件為“以暴力、脅迫或者其他方法非法獲取他人財物”，行為共同的上位規則是“使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗”，即除暴力、脅迫之外，實施其他能夠使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗的行為，也屬于“其他方法”的類型化行為。同理，破壞生產經營罪已列舉的類型化行為包括毀壞、殘害，從毀壞機器設備、殘害耕畜可以歸納出行為對象是直接作用于生產經營的生產資料。毀壞這類生產資料對生產經營造成破壞是一種必然，即剝奪此類生產資料的效用，則相應的生產經營必然無法進行，因此本罪的類型化行為性質可歸納為“能夠支配性地使生產經營活動無法進行”，在解釋“其他方法”時應遵循這一同質解釋所確定的上位規則。

從生產資料與生產經營的關系來看，學界雖然公認破壞生產經營罪“其他方法” 應當是與毀壞機器設備、殘害耕畜相當的破壞生產經營的方法，但究竟是在功能上還是在目的上同一則存在一定的爭議[9]。生產經營的正常進行必須依賴特定的生產資料，生產資料的功能就是服務生產經營活動。功能同一性的立場在于，當必要的生產資料不具備或功能受損時，生產經營必定無法正常進行，其中又包括物理功能同一性和效用功能同一性兩種類型。傳統的解釋論實際上立足于物理功能同一性的解釋立場，認為直接毀壞的生產資料是對生產經營具有物理輔助作用的實物，從而堅持毀壞行為應具有物理性質，即便對“毀壞”采用效用侵害說，也堅持毀壞的對象應具有物理屬性。而效用功能同一性的立場主張“毀壞機器設備”應當達到影響生產經營收益的程度，即使只是一個小小的機器零件，只要破壞行為足以造成停工、停產的后果，就可構成本罪[27]。“如果雖然毀壞機器，但機器可以很快修復或者得到替換的，實際上不會直接影響生產經營收益，不宜認定為破壞生產經營……對不屬于生產經營直接依賴的財物進行破壞，如砸爛運輸單位的辦公桌椅，均不應認定為破壞生產經營行為。”[28]目的同一性立場下的“其他方法”是指前述方法之外的、足以使生產經營不能正常進行或者使已進行的生產經營歸于失敗的方法[9]，即只要在行為目的上達到破壞生產經營的效果，就認為“其他方法”與“毀壞機器設備”具有同一性。以結果為中心的擴大解釋基本上采用的是目的同一性的解釋立場，認為只要是以破壞生產經營為目的并具有破壞的現實危險，這樣的方法就具備目的同一性。

兩種同一性之間存在著微妙的但卻是極其重要的區別。功能同一性采用的是從行為到結果的正向思維模式，破壞的對象必須是與各種經濟單位的經營活動有著直接聯系的[7]148，此類“其他方法”對生產經營結果具有直接性、確定性、支配性的破壞作用。目的同一性采用的則是從結果到行為的逆向思維模式，考察重點在于破壞生產經營行為的危險或結果，只能單向反推行為對結果有破壞的危險或者實際造成了破壞，但是當采用正向思維模式來檢驗時則會發現，此類行為對結果的破壞作用并不必然同時具備直接性、確定性、支配性。

功能同一性與目的同一性既有區別，也可能重合。這種重合會隨著社會的發展和生產經營方式的變化而逐漸出現，也只有當兩種同一性重合時，才可以被解釋為“其他行為”，因此，兼具功能同一性與目的同一性是經由同質解釋方法確立的、具有客觀判斷標準的上位規則。

目前刑事司法上的前兩次擴張解釋是同時符合功能同一性與目的同一性的解釋規則，因而對其擴張解釋的結論并不存在太多爭議。具體而言，在刑事司法第一次擴張中，如堵車案的行為人沒有實施任何物理性的破壞行為，但“堵”這一帶有“妨害”性質的行為直接引發了生產經營活動無法進行的結果，這種行為與結果之間的關聯性是直接、確定且有支配性的，必然造成正常生產經營活動的支出或可得利益受損。再如在刑事司法第二次擴張中，刪除經營運行所必須的信息資料行為不僅沒有物理性破壞，行為對象也不具備物理屬性，但是這種行為必然導致以通訊和電子數據為生產資料的生產經營活動癱瘓，行為與結果之間具有直接關聯。因此，類型化行為的判斷關鍵不在于是否采用了物理性“毀壞”的方式，而在于是否使生產資料無法發揮效用，從而直接、確定、支配性地導致生產經營中斷或受損。

2.主觀解釋與客觀解釋的邏輯關系

主觀的客觀解釋論產生于對主觀解釋和客觀解釋各自優缺點的認識與融合，雖然意識到了以主觀解釋限制客觀解釋邊界的必要性，但是忽略了二者之間隱含的邏輯關系。

主觀的客觀解釋論在主張“以客觀解釋為基本解釋方法，在客觀解釋論的適用中貫徹主觀解釋論對‘刑法條文之語言原意解釋’之要求，以之作為客觀解釋之限定”[18]時，已經直觀地反映出二者之間的界限關系。一方面承認由客觀解釋來完成擴大解釋的任務；另一方面又以主觀解釋限定最終的解釋邊界，這一適用邏輯明顯存在悖論和倒置。如圖1所示，先由A客觀解釋進行擴大解釋，而后再由B主觀解釋劃定邊界，實際上最終擴張解釋的任務是由主觀解釋完成的，客觀解釋也只是在主觀解釋邊界內進行適應社會現實的進一步具體解釋。由此可見，作為結合后的新解釋論中的主觀解釋與客觀解釋兩部分內容，在邏輯上有著明確的分工：由主觀解釋最終完成擴張解釋的任務，劃定解釋的邊界，在此范圍內由客觀解釋針對社會變遷與新型罪情完成具體行為是否具有構成要件該當性的界定。

圖1 主觀的客觀解釋論之解釋邏輯

因此，主觀的客觀解釋論明顯倒置的解釋邏輯并不可取。一方面，先進行客觀解釋再進行主觀解釋存在解釋邏輯的顛倒和資源的浪費；另一方面，會混淆擴張解釋任務的承擔主體，錯誤地保留擴張解釋等于客觀解釋的認知，實際上擴張解釋的現實需要完全可以由主觀解釋來實現。司法實踐中之所以會出現偏向類推解釋的擴張解釋，就是因為先進行了以入罪為目的的客觀解釋，又缺少主觀解釋邊界的限制，或者即便進行了主觀解釋，也是解釋者缺少法益保護目的和構成要件類型限制的主觀解釋，這種主觀解釋的有無對于結論并沒有太大影響，本質上都只是為了實現入罪目的。

如果先以主觀解釋劃定邊界，在此范圍內進行客觀解釋，就不存在溢出邊界的可能。如圖2所示，先由C主觀解釋劃定邊界，在此邊界范圍內進行D客觀解釋，既能夠發揮主觀解釋與客觀解釋各自的優勢，還可以通過這一邏輯嚴謹的過程直觀地看出，擴張解釋最終是通過主觀解釋來實現的，厘清長久以來將擴張解釋與客觀解釋相等同的誤解。在主觀解釋邊界范圍內進行的客觀解釋，不存在無限擴張的余地，也就避免了類推解釋、任意解釋乃至突破罪刑法定原則的危險。因此，對主觀的客觀解釋論進行邏輯順序上的修正更有利于消弭實踐中對擴張解釋的需要與罪刑法定原則之間的沖突。

圖2 修正的主觀解釋論之解釋邏輯

綜上，修正的主觀解釋論是在主觀的客觀解釋論基礎上，針對后者存在的主觀解釋依據和結論不合理、主觀解釋和客觀解釋邏輯倒置兩大問題進行的修正。修正的主觀解釋論在主觀解釋的依據方面，主張以同質解釋代替同類解釋規則，通過探究前實定法的法益與類型化行為特征，得出的結論為兼具功能同一性與目的同一性的行為才是符合構成要件該當性的“其他行為”；修正的主觀解釋論在邏輯上主張先進行主觀解釋，由主觀解釋完成擴大解釋的任務并劃定解釋邊界，而后由客觀解釋在此范圍內進行適應社會發展的具體解釋。

五、修正的主觀解釋論在網絡空間中的具體適用

1.破壞生產經營罪的網絡空間應對原則

通過對破壞生產經營罪的本質探尋，可以發現本罪的法益保護內容為“正常的生產經營秩序與因生產經營活動的破壞而導致的財產所有權及其他本權的侵犯”；“其他方法”的行為類型本質為“直接剝奪能夠對生產經營結果產生直接、確定、支配性作用的生產資料的效用”。立足網絡時代，結合破壞生產經營罪的本質，不應當狹隘和機械地將“其他方法”局限于暴力破壞物理性的生產經營工具和要素[21]。但也不能過度擴張到所有生產資料中，只有那些作為必要條件的生產資料，才是破壞生產經營罪所關注的對象。“其他方法”行為剝奪的是必要生產資料的效用，因此，在解釋網絡空間破壞生產經營行為時，目的同一性與功能同一性這兩項客觀標準必須同時具備，其中尤其要注意效用功能同一性的實現。舉例而言，a、b、c3項生產資料均服務于生產經營活動M，若當a缺失時，M會變為0；當b缺失時，M會有一定程度的減損；當c缺失時，M可能會有一定程度的減損，也可能不會。此時就可以認為，a對M的影響是有支配性的，b、c對M的影響沒有確定性和支配性。這意味著a是M的必要條件，b、c并非必要條件，破壞生產經營罪的行為對象限于a即可。上述原則在農業時代、工業時代、信息網絡時代實際上具備著同樣的本質，這是從破壞生產經營罪的法益保護內容與類型性行為中歸納得出的結論，具有原則性的指導意義。

2.反向刷單行為的“其他方法”符合性判斷

回歸到備受爭議的反向刷單案中，反向刷單行為的確破壞了生產經營秩序、造成了他人的財產損失，法益侵害性不容否認。若是從目的同一性與結果為中心的解釋立場出發，或許會認為此行為完全符合破壞生產經營罪的客觀構成要件；而對功能同一性的判斷，具體可以從行為對象與行為方式兩個角度進行分析。

(1)行為對象符合性判斷

典型的反向刷單行為是通過損害他人商譽的不正當競爭方法[29]破壞生產經營，對于商譽是否為必要的生產資料，存在兩種相反觀點。反對者認為商業信譽和商品聲譽不是破壞生產經營罪中的生產資料[5]；支持者認為網絡信用(商品信譽、商品聲譽)是網絡經營者進行網絡經營的核心支撐[30]，在網絡時代，破壞信譽排名機制就等于破壞了生產經營秩序[11]。對于商業信譽和商品聲譽本身而言，這樣的觀點并無不妥，但這僅屬于損害商業信譽和商品聲譽罪的規制范疇。

南京刷單案在最終判決前曾組織過多次研討，也存在以損害商業信譽和商品聲譽罪認定的觀點，但不予適用的理由是“由于給被害單位造成的損失為預期損失，且不能通過鑒定等方法予以認定，經過判斷不可能達到損害他人商業信譽的追訴標準”[31]，因為不能認定損失以及達不到損害商業信譽、商品聲譽罪的追訴標準，轉而尋求破壞生產經營罪的庇護，是入罪思維的強勢堅持。如果不以對生產經營結果的支配程度來限定生產資料的范圍，那么所有參與生產經營的生產資料都可以作為行為對象，當行為難以符合損害商業信譽和商品聲譽罪的犯罪構成時，便直接以影響生產經營的結果作為破壞生產經營罪的入罪理由，依此思路，對于所有侵害生產資料的行為，如果在無法成立本行為直接指向的犯罪時，都可用破壞生產經營罪為其兜底，不啻于無限擴張破壞生產經營罪的口袋罪地位。

商業信譽和商品聲譽的確是對生產經營活動具有重要作用的資料，但只是一項影響性資料而非決定性資料，因其不具有確定性的支配力，不會必然導致生產經營活動停滯，因此不應被納入破壞生產經營罪客觀構成要件的行為對象范圍內。

(2)行為方式符合性判斷

在判斷某行為是否成立破壞生產經營罪時，首先需要認識到，并非所有破壞生產經營的行為都構成破壞生產經營罪[32]。就行為方式而言，破壞生產經營罪是以直接剝奪生產資料效用的方式來實現對生產經營的破壞，強調的是行為具有直接妨害效用的功能。反向刷單其實是利用電商平臺的信用評價機制，使電商平臺陷入認識錯誤，并基于這種認識錯誤對被害商家做出懲罰。這種行為更類似于生活中所謂的“陰招”，與日本刑法的妨害業務罪中的“使用詭計”相類似[33]。但“使用詭計”無法被破壞生產經營罪所要求的“直接剝奪生產資料效用”的功能所涵攝，在我國尚無妨害業務罪的情況下做此種解釋，充其量是為了達到入罪的目的而強行要求我國特定罪名完成國外刑法具體罪狀的使命[34]。在實行罪刑法定原則的時代，如果一種應當處罰的行為沒有被刑法規定為犯罪，就只能要求立法增設新罪，而不能期待司法機關類推適用刑法[3]。更不能以類推適用國外刑法為前提，引入國外刑法的構成要件，在解釋論上是對我國刑法具體犯罪構成要件進行超越界限的類推解釋。

從行為方式來看，浙江刷單案的判決理由較南京刷單案的判決理由更為薄弱。在浙江刷單案中，行為人并沒有利用商譽給被害人造成損失，天貓平臺尚未因“虛假刷單”而對被害人進行懲罰，損失的計算來源是退款未退貨的貨物價值以及因虛假地址造成退貨的往返運費。然而即便在正常交易中，商家也要面對大量購物后退貨退款的訂單，如果賣家沒有實際收到所退貨物時，可以拒絕退款退貨申請，邀請淘寶客服介入協商處理，這部分貨款損失不應計入實際損失當中，真正損失的是所有訂單的往返運費。這種行為通過反不正當競爭、民事侵權等非刑事手段足以解決。葉良芳就曾系統地論證了使用民事和行政手段對此類行為進行追究的方案[35]，并不能因該行為具有“破壞生產經營”的字面含義就被歸入破壞生產經營罪中。本案的行為人雖然有反向刷單的行為，但也從反面說明了反向刷單并不一定能產生損害商譽的效果，也不一定會因此觸犯破壞生產經營罪，因此，該行為不能被解釋為破壞生產經營的“其他行為”之一。

綜上，反向刷單行為不具備破壞生產經營罪“其他方法”的類型化行為符合性，強行適用的結果是對罪刑法定原則的公然違反，只是為了解決某種新型問題而不得不作出的超越構成要件解釋邊界的類推解釋和刑法工具性適用。

六、結 論

網絡空間中的一些新型行為的確存在巨大的風險乃至現實危害性，但把刑法視為解決一切社會問題的萬能鑰匙，是一種不切實際的幻想[36]。為應對社會發展產生的新罪情而進行刑事司法擴張解釋具有現實性和必要性。雖然客觀解釋具有擴張解釋的功能，但擴張解釋并不必然等同于客觀解釋，以問題解決為導向的客觀解釋存在突破罪刑法定原則、演變為入罪解釋的危險。以主觀解釋的法治優勢限制客觀解釋的任意性而提出的主觀的客觀解釋論，在一定程度上制約了客觀解釋的弊端，但偏重形式解釋的主觀解釋結論依然無法回應司法實踐對擴張解釋的需求，忽視主觀解釋與客觀解釋內在關系的解釋邏輯也存在邏輯倒置問題，無法最大化地發揮二者的優勢。

修正的主觀解釋論針對存在的問題進行了兩項改進：第一，主觀解釋論的解釋依據應從同類解釋轉向同質解釋，通過對前實定法法益和類型化行為本質的探究，歸納得出破壞生產經營罪保護雙重法益， 類型性行為的共同上位規則在兼顧目的同一性與功能同一性的標準下可以總結為“通過使必要的生產資料喪失效用，支配性地使生產經營活動無法進行”的行為；第二，主觀解釋論與客觀解釋論的結合具有內在邏輯關系， 解釋邊界是由主觀解釋劃定的，擴張解釋任務也是由主觀解釋完成的，客觀解釋是在主觀解釋劃定的邊界內進行的具體適用解釋。如此一來，既能通過主觀解釋實現對罪刑法定原則的堅持，又能發揮客觀解釋應對新型罪情的靈活功能。

就破壞生產經營罪的具體適用而言，網絡空間不能因為刑法適用能力和解釋理念、解釋意識的轉變不足而成為“無法空間”[14]，更不能因為解釋立場的寬泛和前置管控的失守而成為“枉法空間”。網絡空間中的損害商譽類案件，應考慮以損害商業信譽、商品聲譽罪認定，在未達到應受刑罰懲罰程度的案件中應考慮以規制不正當競爭與侵權行為的行政和民事處理手段，而不能盲目堅持入罪思維模式，無限擴張破壞生產經營罪的解釋邊界，乃至以唯結果論的形式類推適用，最終使其淪為口袋罪。