股東優先購買權條款規避行為的法律規制

舒心

摘 要：商事活動中逐漸浮現的股東優先購買權條款規避行為給司法實踐帶來了新的困境與挑戰。對于此類行為的效力認定，應當在辨明其性質的基礎上綜合考量多種因素。從兼顧有限公司的資合性與人合性、平衡股權轉讓中各方當事人利益的角度，應將股東優先購買權認定為請求權。結合最高人民法院的相關意見以及學理上對強制性規定的判斷方式，關于股東優先購買權的法律條款并非效力性強制性規定。因此，股東優先購買權條款規避行為不應被認定為絕對無效。股東優先購買權條款規避行為通常表現為間接持股、設置歧視性的同等條件以及分步轉讓三種形式，考慮到誠實信用原則與公平原則之協調、股東優先購買權條款框架下法秩序的統一，針對司法實踐中的相關問題，應當將股東優先購買權條款規避行為的效力認定為附條件的可撤銷。

關鍵詞：股東優先購買權;規避行為;法律性質;法律效力

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2021）06-0054-07

股東優先購買權是指，有限公司的股東擬向公司之外的第三人轉讓其全部或部分股權時，公司其他股東有在同等條件下優先購買的權利。①該權利是公司內部購買權優位的體現，旨在維護有限公司的人合性，從而確保公司股東和睦、經營穩定。我國《公司法》第71條以“法定+章程排除”的形式規定了股東優先購買權。但是，股權轉讓行為涉及的利益關系并不限于公司內部，還包括股東與股東以外的人之間的利益關系。②隨著有限公司的資合性日益受到重視，很多學者主張在強調有限公司人合性的同時不宜忽視、無視其資合性，有學者甚至認為有限公司的人合性應建立在其資合性之上。實踐中以“上海外灘地王案”為代表的一系列案例表明，在商事活動中，規避股東優先購買權條款的行為呈現出多發性、多樣性的特點。此類規避行為的出現，一方面表明公司內部股東之間的信賴關系不復存在，另一方面表明交易雙方在維護法律尊嚴的前提下為促成商事流轉作出的努力。對于此類行為，如何在日益復雜的商事糾紛中認定其效力以予有效規制，已成為我國司法實踐中亟待解決的一個問題。

一、股東優先購買權的基礎問題：理念明確與性質辨析

（一）股東優先購買權性質的相關爭議

股東優先購買權的性質是股東優先購買權的客觀、內在、固有屬性，與該權利的目的和價值密切相關，在很大程度上決定股東優先購買權條款違反行為、規避行為的效力。股東優先購買權旨在限制股權的外部流轉，在兼顧有限公司資合性的基礎上維護有限公司的人合性，確保股東間的信賴關系，防止因外來股東與其他股東經營理念存在差異而造成公司內部震蕩，影響公司經營的穩定性、一貫性。在此價值理念與目的導向下，學界對股東優先購買權的性質眾說紛紜，其中以請求權說、形成權說、期待權說為代表性觀點。

1.請求權說

依此說，股東優先購買權乃其他股東享有的得請求擬轉讓股份的股東（下文稱擬轉讓人）與其在同等條件下簽訂股權轉讓合同并轉讓股權的權利。學者們對此說的論證，或者從降低交易成本的目的出發，借助于公司合同理論，認為股東優先購買權通過增加擬受讓第三人的交易費用以維護其他股東在公司合同中約定的利益，而非從根本上限制股權交易;③或者從價格發現的角度，認為股東優先購買請求權的確立有利于在擬轉讓人與其他股東之間產生更為有效的價格形成機制，從而收到各方利益衡平的效果;④或者將股東優先購買權與物權制度中的優先購買權（房屋租賃優先購買權、共有人優先購買權等）作比較，認為前者受股權自由轉讓、股權平等原則的制約，不具有成為形成權的基礎，若將前者認定為一種請求權，則為了符合股東優先購買權條款的立法原意，最低程度的強制締約性⑤是該請求權的必備屬性。⑥

2.形成權說

依此說，股東優先購買權乃其他股東享有的，得憑借其單方購買股權的意思表示，與擬轉讓人達成以同等條件為內容的股權轉讓合同并受讓股權的權利。傳統民法學者主要持此觀點。⑦學者們對該觀點的論證，或者從形成權與強制締約請求權的效率比較出發，認為將股東優先購買權認定為此兩種性質的權利都可排除擬轉讓人拒絕訂約的可能，但認定為形成權既經濟又便捷高效;⑧或者從強制締約機制的規范目的出發，認為強制締約的功能在于維護公共利益，該功能的發揮以當事人雙方無平等締約能力為前提⑨，而股東優先購買權所涉當事人雙方并不符合此前提⑩;或者從股東優先購買權維護公司人合性的制度價值出發，認為只有將股東優先購買權定性為形成權，才能實現優先權人優先于公司以外第三人獲得股權的制度價值。B11

3.期待權說

期待權是與既得權相對應的一類民事權利。依期待權說，股東優先購買權意味著其他股東有在同等條件下與擬轉讓人達成股權轉讓合同進而受讓股權的可能性，待擬轉讓人與第三人達成股權轉讓合意時，這種可能性轉化為現實性。B12依此說，有學者主張股東優先購買權是以社員權為基礎的期待權，基于有限公司人資兩合性的特點，股權轉讓的性質是對股東身份的概括繼受B13，所強調的并非對物之期待而是對人之期待B14。

4.觀點評述

學界對股東優先購買權性質的爭論源于對該權利保護理念的不同理解，即在應當為不同當事人的權利保護設置何種權重的問題上認識不一。筆者認為，股東優先購買權旨在維護有限公司的經營基礎，并在其他股東、擬轉讓人、擬受讓股份的第三人之間形成利益均衡。為此，不應過度關注有限公司的人合性，而應同時強調有限公司的資合性，將對股權自由轉讓的限制降到必要的程度。由于對權利分類的標準不同，期待權說與形成權說、請求權說并不矛盾，將股東優先購買權認定為期待權的同時并不妨礙將其認定為請求權或形成權。期待權著眼于權利的形態而非權利的性質，無法對股東優先購買權的性質作出直接、實質的界定。B15對期待權說的論證也就流于證明股東優先購買權既非請求權又非形成權，而應將其拋入期待權的口袋。形成權的特點在于以單方法律行為產生民事法律關系產生、變更、消滅的后果。但是，從股東優先購買權條款的制度設計來看，其他股東主張優先購買權的單方法律行為僅是優先購買權得以行使的必要條件而非充分條件，即其他股東主張優先購買權并不當然發生股權轉讓合同生效甚至股權變動的效果。B16如果訴諸附條件的形成權，那么此處的“條件”應為“擬轉讓人不得將其財產轉讓給公司以外第三人”，這違反公司法關于股權轉讓的規定，無法構成民法上的條件。B17再者，將股東優先購買權認定為形成權，雖然可使基于此權利的股權交易更加便捷、交易效率提升，但存在過度保護優先購買權人，不利于擬轉讓人和第三人權利保護的問題，在一定程度上忽視公司法的公平價值理念。B18

筆者認為，請求權說可較為全面地顧及優先權人、擬轉讓人及擬受讓第三人之間的利益，兼顧有限公司的資合性與人合性、股權的優先性權能與自由轉讓權能，在既有制度設計模式下確保當事人最大限度的意思自治。關于學界對此說的諸多疑問，本文作出如下回應：首先，雖然將股東優先購買權定性為強制締約請求權與形成權均可排除擬轉讓人拒絕締約之可能，但定性為強制締約請求權并未排除擬轉讓人拒絕按照原條件締約之可能。也即，當優先購買權人在滿足條件后主張優先購買權時，其與擬轉讓人可就股權轉讓合同的相關內容重新協商，協商不成時按照原股權轉讓合同締約，最大程度實現當事人意思自治，體現契約自由的精神。B19其次，將股東優先購買權認定為請求權似乎缺乏債權或物權的法理基礎，即優先權人與擬轉讓人之間無既定的債權關系，其無法主張股權轉讓基礎上的物上請求權。B20但是，基于社團關系以及優先購買權人與擬轉讓人的身份特點，在滿足行使股東優先購買權的條件后，二者之間已形成債權的期待權，此期待權雖非作為既得權的債權，卻有債權之基因，是成長中的債權，在一定程度上適用既得權的規則并無不可。從這個角度看，作為請求權的股東優先購買權雖不具備既得債權的請求權基礎，但具備作為期待債權的請求權基礎。最后，法律實踐中存在擬轉讓人在優先購買權人主張權利時，通過撤銷與擬受讓第三人之間的股權轉讓合同而拒絕與優先購買權人締約的情形。B21如果僅以此為理由主張股東優先購買權不宜被認定為請求權，就忽略了請求權的強制締約性，也排除了解決問題的其他方式。

（二）股東優先購買權條款的性質認定

我國《公司法》第71條第3款、第4款B22對股東優先購買權以“法定+章程排除”的方式作了規定;《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第20條第2款、第4款B23對股東優先購買權以“法定+違反絕對無效”的方式作了規定。從表述上看，后者屬于效力性強制性規定，即違反此規定的股權轉讓行為絕對無效;前者的性質似乎并不明確，學界亦有爭議，由此對侵害股東優先購買權的股權轉讓合同的效力存在“無效說”“可撤銷說”“有效說”等觀點。B24《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（以下稱《公司法司法解釋四》）（征求意見稿）第27條采納了“無效說”B25。但是，《公司法司法解釋四》并未保留該條文，也回避了此類合同的效力問題。B26《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿）第26條第1款采納了“可撤銷說”B27，理由是此行為雖然侵害法定優先購買權，但優先購買權人是否有意、有財力行使優先購買權并不確定，故將此類合同認定為可撤銷合同比較合適。B28相較之下，后者更具有合理性與說服力。基于此，筆者認為，我國《公司法》規定的股東優先購買權條款不屬于效力性強制性規定。作此理解的具體原因有三：其一，我國學者對效力性強制性規定提出了形式和實質兩方面的認定方法B29，就形式認定而言，如果法律、行政法規的某一條款禁止任何人在任何時候任何地點、以任何方式從事某類交易行為，就可將該條款認定為效力性強制性規定;就實質認定而言，需要運用歷史解釋、目的解釋的方法判斷該條款的規范目的。依此認定方法，就形式而言，股東優先購買權條款僅禁止特定地點（有限公司）中的特定人（擬轉讓人）在特定時候（向第三人轉讓股權時）以特定方式（未滿足規定條件）的交易行為;就實質而言，股東優先購買權條款的規范目的是維護有限公司在資合性基礎上的人合性，以利于公司正常經營。因此，股東優先購買權條款并非效力性強制性規定。其二，從體系解釋的角度，如果將股東優先購買權條款認定為效力性強制性規定，則根據我國《合同法》第52條第5項B30，違反此條款的合同絕對無效，與上文最高人民法院采納的“可撤銷說”明顯矛盾。其三，《〈中外合資經營企業法〉實施條例》作為公司法的特別法，僅對中外合資經營企業適用;如果僅因其中股東優先購買權條款為效力性強制性規定而認定《公司法》中的優先購買條款為效力性強制性規定，無疑是以偏概全。

二、股東優先購買權條款規避行為的類型化梳理：事實認定與價值判斷

（一）規避行為的定義與性質

規避行為是當事人為排除特定法規范的適用而采取的行為，又稱避法行為。規避行為由主客觀兩方面構成，包括行為人主觀上排除特定法規范適用之意圖以及客觀上實施相應的行為。雖然規避行為與違法行為的對象均為特定法規范，但二者并不相同。規避行為的核心在于“避開”，而違法行為的核心在于“違抗”。形象地說，規避行為與法規范并無“接觸”，而違法行為與法規范有“正面沖撞”。我國法律中并沒有“規避行為”的概念B31，因此，規避行為在我國并不是一個明確的法律概念，而是一個較為模糊的事實概念。

需要明確，當以同一法規范為對象時，規避行為的可譴責性小于違法行為的可譴責性。同時，規避行為是一個中性概念，既可能是適法行為，又可能是脫法行為;僅要求規避特定的法規范，而不問法規范的性質如何。脫法行為是指迂回避開強制性規定去實施法律規定所禁止的行為B32，結合合同效力的認定方式，此處的強制性規定應為效力性強制性規定。因此，規避行為的外延大于脫法行為的外延，僅當某一規避行為所規避的對象是效力性強制性規定時，該行為才能被認定為脫法行為。原因在于，只有違反效力性強制性規定的行為才能被認定為絕對無效，違反非效力性強制性規定的行為不可被認定為絕對無效。依“舉重以明輕”的法理，規避非效力性強制性規定的行為更不可被認定為絕對無效。不論此行為是效力待定、可撤銷還是有效，其均具備適法性，應被認定為適法行為。同理，我國《合同法》第52條第3項規定以合法形式掩蓋非法目的的合同無效，此處“非法目的”之“法”也應當為效力性強制性規定。B33因此，規避行為不一定構成“以合法形式掩蓋非法目的”，不應一概被認定為絕對無效。由上述分析可知，股東優先購買權條款并非效力性強制性規定，因而股東優先購買權條款規避行為是適法行為而非脫法行為，不應被認定為絕對無效。

（二）股東優先購買權條款規避行為的類型

在我國司法實踐中，股東優先購買權條款規避行為或者以“以合法形式掩蓋非法目的”為由被認定為絕對無效，或者以“惡意串通，損害第三人利益”為由被認定為可撤銷甚至無效，這種認定在一定情況下阻礙正常的股權流轉。究其原因，一是對股東優先購買權及股東優先購買權條款的性質認定不清，二是對股東優先購買權條款規避行為的類型把握不夠。鑒于此，下文圍繞三種典型的股東優先購買權條款規避行為展開類型化梳理。

1.間接持股類

間接持股是指目標公司以外的第三人為規避股東優先購買權條款，不直接以目標公司的股權為股權轉讓之標的，而以目標公司的母公司的股權作為股權轉讓之標的，通過控制目標公司的母公司以間接控制目標公司的行為。B34此類行為通常具有三個特點：一是整個交易過程不涉及目標公司股權之轉讓，因而無須考慮股東優先股買權條款;二是從獲得目標公司控制權的目的來看，該行為與取得目標公司股權有異曲同工之效;三是目標公司與其母公司形成一個較為簡易的公司集團，通過上層持股的放大效應，目標公司以外的第三人只需成為母公司的控制股東，即可對母公司的行為施加實質性影響，從而獲得對目標公司的部分控制權，成本較低。

在間接持股類股東優先購買權條款規避行為中，一系列股權交易安排是為了“迂回繞開”股東優先購買權條款而不與其“正面沖撞”，因此，該行為應當被認定為規避行為而非違法行為。需要注意的是，在認定股東優先購買權條款的性質時，不應僅關注其表象而未理解其實質，就簡單、錯誤地認為某一法規范中有“不得”“應當”等用語或含義即應被認定為效力性強制性規定。B35況且，運用“目的性限縮”的法律漏洞填補技術，我國《合同法》第52條第3款中的“第三人”指的是不特定第三人。也即，僅當“惡意串通，損害不特定第三人的利益”時，合同才歸于絕對無效。股權轉讓合同雙方即使被認定為惡意串通，也因其損害的僅為特定第三人（目標公司）的利益，故不應將該合同認定為絕對無效，而應認定為可撤銷合同。最后，不應僅強調目標公司的人合性而忽視其資合性。從本質上講，人合性和內部信賴關系是為了防止因股東不和而影響公司的正常經營，而資合性乃有限公司經營之基。概言之，在有限公司中，資合性為本、人合性為標，忽視資合性的人合性只能是無源之水、無本之木。

2.設置歧視性同等條件類

設置歧視性同等條件是指，目標公司以外的第三人與目標公司的股東在訂立合同時約定僅該第三人有能力滿足的條件，使得其他股東因無法接受“同等條件”而放棄行使優先購買權。B36此類行為通常有三個特點：一是與陰陽合同相似，有惡意串通之嫌;二是因為“同等條件”不僅包括同等的價格條件，還包括非價格因素之外的其他對價（如職工安置），所以此類行為在實踐中有多種表現形式;B37三是第三人在主觀上須具有排除股東優先購買權條款適用之意圖，僅以其他股東因無法滿足該第三人有能力滿足的條件而放棄優先購買權，尚不足以認定此類行為屬股東優先購買權條款規避行為。在設置歧視性同等條件類股東優先購買權條款規避行為中，擬轉讓人利用其他股東與第三人在付款能力等方面的差異，為第三人量身定制股權轉讓合同條款，實際上使其他股東所享有的優先購買權形同虛設。在此情況下，其他股東看似主動放棄優先購買權，實則受制于擬轉讓人與第三人之間的惡意串通行為，是被迫放棄。

3.分步轉讓類

分步轉讓是指目標公司以外的第三人通過高價受讓目標公司股東的少量股權，或者在公司增資擴股過程中認購少量股權，從而成為公司股東，進而完成目標公司股東之間的股權轉讓，完全排除股東優先購買權條款得以適用的空間。B38股東優先購買權條款旨在維護有限公司的人合性，避免外來股東破壞股東之間原有的信賴關系;如果股權轉讓雙方當事人均為目標公司的股東，則無適用股東優先購買權條款之必要。分步轉讓類股東優先購買權條款規避行為正是利用了這一點。此類行為通常具有兩個特點：一是目標公司以外的第三人通過分步轉讓的方式實現從“外來股東”到“內部股東”的身份轉化，因而無須考慮股東優先購買權條款;二是鑒于有限公司股權的無限可分性，目標公司以外的第三人獲取少量股權并不困難。在此類行為中，擬轉讓人和第三人簽訂第一個股權轉讓合同時會約定以不合理高價轉讓極少量股權，這看似履行了告知義務，尊重了其他股東的知情權與優先購買權，實則是為了阻礙其他股東行使優先購買權，從而使第三人獲得股東的地位;其他股東即便認清了擬轉讓人與第三人的意圖，也無能為力。若其他股東此時主張優先購買權，從而高價受讓極少量股權，則擬轉讓人與第三人會簽訂第二個、第三個乃至更多內容相同的股權轉讓合同;其他股東如果對這些合同均主張優先購買權，則由于股權轉讓價款虛高，無疑將遭受重大損失;相反，只要存在一次其他股東放棄優先購買權的情形，第三人便會成為目標公司的股東，進而低價受讓擬轉讓人的剩余股權。因此，不論其他股東是否行使優先購買權，其利益均會受到損害。這與公平正義的商法理念顯然相悖。單獨來看，前一個股權轉讓合同與后一個股權轉讓合同均無瑕疵;但整體來看，整個股權交易規避了股東優先購買權條款。唯有“化零為整”，從整個交易活動出發明確判斷事實，才能對此類行為的效力進行正確認定。

三、問題的消解：股東優先購買權條款規避行為的效力認定與規制路徑

（一）效力認定

由前述分析可知，不加分辨地徑直將股東優先購買權條款規避行為等同于股東優先購買權條款違反行為，進而通過《合同法》關于合同無效條款的適用，將股東優先購買權條款規避行為認定為絕對無效，這種裁判方式面臨合法性與合理性的雙重失位，在影響司法公信力的同時阻礙正常的商事流轉。對于股東優先購買權條款規避行為的效力，應當在考量股東優先購買權、股東優先購買權條款、規避行為三者性質的基礎上綜合判斷。

基于股東優先購買權的請求權屬性、股東優先購買權條款的非效力性強制性以及規避行為的中性，筆者認為，股東優先購買權條款規避行為既不應被認定為有效，又不應被認定為絕對無效，而應被認定為附條件的可撤銷。也即，該規避行為所指向的優先購買權人有撤銷該規避行為的權利，但此撤銷權的行使以優先購買權人與擬轉讓人就相同內容達成股權轉讓合同為前提。這一觀點的法理基礎表現在兩個方面：其一，這一觀點可實現誠實信用原則與公平原則之調和。我國《公司法》明確規定股東優先購買權條款，體現了立法者的價值判斷。對于該條款，相關規避行為雖未直接違反卻迂回繞開，顯然有悖于誠實信用原則，因而不應被認定為有效。但是，若將相關規避行為認定為絕對無效，雖可最大程度保障優先購買權人的利益，卻毫不顧及擬轉讓人的利益，顯然違背公平原則。若將相關規避行為認定為附條件的可撤銷行為，則不僅維護有限公司的人合性，保障優先購買權人的利益，還可維護有限公司的資合性，確保股權轉讓，實現誠實信用原則與公平原則之調和。或許有人質疑：若如此認定，將如何保護擬受讓第三人的利益？筆者以為，依商法外觀主義之法理，相關規避行為中的擬受讓第三人即使無惡意串通之嫌，也不是善意第三人，其利益無特別保護之必要。其二，這一觀點可實現股東優先購買權條款框架下法秩序的統一。由上文分析可知，股東優先購買權條款違反行為的效力應被認定為可撤銷;考慮到違反行為與規避行為之可譴責性的差異，將股東優先購買權條款規避行為的效力認定為附條件的可撤銷，可達到行為與結果相稱之效，實現法秩序的統一。

將這一觀點分別應用于間接持股類、設置歧視性同等條件類、分步轉讓類股東優先購買權條款規避行為的效力認定中，可得出如下結論：對于第一種規避行為，應當認定其他股東就該股權轉讓合同享有撤銷權，若其他股東行使撤銷權，則其必須與擬轉讓人就相同內容簽訂股權轉讓合同，以相同條件受讓相應的股權;對于第二種規避行為，應當認定其他股東就該股權轉讓合同享有撤銷權，若其他股東行使撤銷權，則其必須與擬轉讓人就相同內容簽訂股權轉讓合同，以同等條件受讓相應的股權，此處的“同等條件”不包括擬轉讓人與公司以外擬受讓第三人所故意設置的歧視性條件;對于第三種規避行為，應當認定其他股東就前后兩個股權轉讓合同均享有且應同時行使撤銷權，若其他股東行使撤銷權，則其必須與擬轉讓人就相同內容簽訂股權轉讓合同，即以兩次股權轉讓的價款總額受讓兩次轉讓的股權總和。

（二）規制路徑

股東優先購買權條款規避行為的發生，一方面是由于商事主體在主觀上有促成商事交易的強烈意愿，另一方面是由于現行商事法律體系在客觀上存在漏洞。商事主體通過促成商事交易而追求盈利，有其正當性;然而，法律的滯后性決定了無法通過頻繁的商事立法來填補商事法律體系的漏洞。正是基于這一考慮，我國《公司法》對股東優先購買權條款的設計發生了從“法定”B39到“法定+章程排除”B40的變化，意圖通過靈活、個性化的公司章程去應對股東優先購買權條款所面臨的變動不居的社會經濟生活。為防止股東優先購買權條款規避行為發生，股東可通過公司章程進行相關約定。

上文所述三種規避行為均以使擬受讓第三人成為目標公司股東為直接目的，進而使其獲得目標公司的控制權，對目標公司的經營施加影響。究其本質，優先購買權人與擬受讓第三人之間博弈的標的并非股權，而是股權背后的控制權。我國《公司法》確定的法定股東優先購買權僅涉及股權，而不涉及控制權。基于公司自治的法理，股東可通過意思自治對公司章程中關于股東優先購買權的條款進行設計，以避免公司控制權的轉移。例如，公司章程中可以規定，法人股東向公司以外的第三人轉讓自身股權，致使其實際控制人發生變化的，其他股東在同等條件下可行使優先購買權。該優先購買權可視為對法定股東優先購買權的補充。通過此種方式，將股東優先購買權的適用范圍擴大到目標公司實際控制人的變動，實現股東優先購買權的“穿透適用”。B41

另外，股東優先購買權條款規避行為的主體通常是作為法人股東的公司，而公司間相互持股乃至連環持股、公司間的關聯關系乃至控制關系均使得此類行為的法律關系錯綜復雜，增加了其效力的不確定性。鑒于此，可利用公司集團的相關理論B42，通過相關規則設定以防止此類行為發生。例如，以公司集團為整體來看待目標公司與其母公司，當母公司的股權發生轉讓以至其實際控制人發生變化時，目標公司的優先權人也可主張股東優先購買權。

四、結語

以“上海外灘地王案”為代表的諸多案例反映了股東優先購買權條款規避行為的日漸普遍以及司法實踐中對其效力認定存在的諸多問題。對此類規避行為的效力認定，需要在辨明其性質的基礎上綜合考量多種因素。不論是將其認定為有效，還是將其認定為絕對無效，都無法實現誠實信用原則與公平原則之調和，無法實現股東優先購買權條款框架下法秩序之統一，無法實現優先購買權人與擬轉讓人之間利益之平衡，無法實現有限公司資合性與人合性之兼顧。相反，在厘清股東優先購買權條款規避行為與股東優先購買權條款違反行為的關聯性與差異性的基礎上，參考股東優先購買權條款違反行為的效力認定，將股東優先購買權條款規避行為的效力認定為附條件的可撤銷，具有合理性與現實可操作性。值得注意的是，對公司章程潛在功能的發掘以及公司集團法規范的填補，對于防范股東優先購買權條款規避行為將發揮積極作用。對此，相關學術研究有待進一步深化。

注釋

①B18B19B37參見劉俊海：《現代公司法》（上冊），法律出版社，2015年，第475、798—800、475、479頁。

②B26參見趙磊：《股東優先購買權的性質與效力——兼評〈公司法司法解釋四〉第20條》，《法學家》2021年第1期。

③參見李激漢：《有限公司股東優先購買權司法爭議問題探析》，《河北法學》2014年第10期。

④B15B17參見蔣大興：《股東優先購買權行使中被忽略的價格形成機制》，《法學》2012年第6期。

⑤僅要求締約的強制性，不要求締約內容的強制性。

⑥參見于華江：《有限責任公司股東優先購買權問題研究》，《政法論壇》2003年第4期。

⑦參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（重排合訂本），北京大學出版社，2015年，第1516頁;[德]卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社，2013年，第290頁。

⑧參見趙旭東：《股東優先購買權的性質和效力》，《當代法學》2013年第5期。

⑨參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社，2011年，第280—285頁。

⑩參見常鵬翱：《論股東優先購買權的法律效力》，《中外法學》2014年第2期。

B11參見胡曉靜：《論股東優先購買權的效力》，《環球法律評論》2015年第4期。

B12參見張新榮：《試論“股東優先購買權”及其法律保護》，《法學》1989年第9期。

B13參見羅培新：《抑制代理成本的股權轉讓法律構造》，《中國社會科學》2013年第7期。

B14B16B20B21B41參見鄭彧：《股東優先購買權“穿透效力”的適用與限制》，《中國法學》2015年第5期。

B22這兩個條款的內容分別是：“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

B23這兩個條款的內容分別是：“合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權。”“違反上述規定的，其轉讓無效。”

B24參見曹興權：《股東優先購買權對股權轉讓合同效力的影響》，《國家檢察官學院學報》2012年第5期。

B25該條的內容是：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，有下列損害其他股東優先購買權的情形之一，其他股東請求確認轉讓合同無效的，應予支持：（一）未履行公司法和司法解釋規定的程序訂立股權轉讓合同;（二）其他股東放棄優先購買權后，股東采取減少轉讓價款等方式實質改變公司法和司法解釋規定的同等條件向股東以外的人轉讓股權;（三）股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規定的同等條件，導致其他股東放棄優先購買權，但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件。轉讓合同被認定無效后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權的，應予支持。受讓人交易時善意無過失，請求股東承擔賠償責任的，應予支持。”

B27該條款的內容是：“有限責任公司股東未經其他股東過半數同意或者未向其他股東通報轉讓價格等主要條件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立股權轉讓合同，價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。”

B28參見劉俊海：《論有限公司股權轉讓合同的效力》，《法學家》2007年第6期。

B29B33B35參見王軼：《合同效力認定的若干問題》，《國家檢察官學院學報》2010年第5期。

B30我國《合同法》第52條規定的合同無效的情形之五是，“違反法律、行政法規的強制性規定”。

B31參見王軍：《法律規避行為及其裁判方法》，《中外法學》2015年第3期。

B32參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社，2008年，第263頁。

B34此類行為的代表性案例是“上海外灘地王案”。該案中，原告復星公司與被告證大五道口公司、綠城公司、磐石投資公司達成協議，共同投資設立海之門公司，分別持有海之門公司50%、10%、35%、5%的股權。證大五道口公司的全資母公司證大置業與綠城公司的全資母公司浙江嘉和，因現金流問題欲將其持有的股權轉讓給原告，原告僅同意部分受讓并極力壓低價格且未回復報價。在此背景下，證大置業及浙江嘉和分別將其持有的證大五道口公司、綠城公司的全部股權轉讓給長昇公司。此案的爭議焦點在于，前述股權轉讓行為是否因規避股東優先購買權條款而歸于無效？具體案情參見（2012）滬一中民四（商）初字第23號民事判決書。

B36此類行為的代表性案例是“海南華亭嘉園有限公司與濟南美術總廠等股權轉讓糾紛案”。該案中，濟南美術總廠和小鴨公司分別持有彩云公司48%、52%的股權，小鴨公司欲將其持有的股權轉讓給海南華亭嘉園有限公司，其書面通知濟南美術總廠股權購買事宜，但未明確價款支付方式。后來，小鴨公司與海南華亭嘉園有限公司簽訂股權轉讓合同，約定分期付款卻未明確告知濟南美術總廠，致使后者誤以為股權轉讓合同要求的付款方式為一次性付清，因而放棄了股東優先購買權。小鴨公司隱瞞股權轉讓價款支付方式的行為在濟南美術總廠和海南華亭嘉園有限公司之間創設了“不同等條件”，即要求濟南美術總廠一次性支付價款而允許海南華亭嘉園有限公司分期付款，違反了股東優先購買權條款。該案中的交易方式對認定股東優先購買權條款規避行為的效力具有借鑒意義。現假設如下情形：小鴨公司明知濟南美術總廠無法一次性付清股權轉讓價款，而海南華亭嘉園有限公司有此財力，其與后者意欲阻礙前者行使股東優先購買權，故規避股東優先購買權條款，在股權轉讓合同中約定一次性支付價款，那么，二者間的股權轉讓合同是否因有規避行為而歸于無效？具體案情參見（2013）濟商終字第702號判決書。

B38此類行為的代表性案例是“吳某民與吳某磊股權轉讓糾紛案”。該案中，被告吳某民持有泰伯公司60%的股權。2012年2月，吳某民向其他股東發函，稱其擬以15萬元的價格向吳某磊轉讓其持有的1%的股權，詢問其他股東是否行使優先購買權，其他股東回函不行使優先購買權。2012年3月，吳某民與吳某磊簽訂《股權轉讓協議書》，吳某民以15萬元的價格將其持有的1%的股權轉讓給吳某磊。吳某磊支付了相應的股權轉讓款并登記成為泰伯公司股東。2012年10月，吳某民與吳某磊再次簽訂股權轉讓協議，吳某民以62萬元的價格將其持有的剩余59%的股權轉讓給吳某磊。該案的爭議焦點在于，吳某民與吳某磊之間分步轉讓股權的行為是否因規避股東優先購買權條款而歸于無效？具體案情參見（2015）蘇商再提字第00068號民事判決書。

B39我國1993年《公司法》第35條第3款規定：“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有股東優先購買權。”

B40我國2005年《公司法》第72條增加了第4款：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”我國現行《公司法》保留了這種模式。

B42參見白依可：《案例二 股東優先購買權的價值取向與保護邊界——上海外灘“地王”案的法律解析》，《公司法律評論》2014年卷。

責任編輯：鄧 林