數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制邏輯及展開

閆靜

摘? ? 要：網絡經濟時代，知識產權法在化解數字音樂版權獨家授權壟斷違法風險過程中存在一定的局限性，而反壟斷法在維護數字音樂市場有序競爭和高效創新方面卻展現出明顯優勢，奠定了數字音樂版權獨家授權反壟斷法規制的邏輯起點。承認反壟斷法規制的正當性并不意味著從根本上否定數字音樂版權獨家授權模式。數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制應以謙抑理念為指導，踐行約束與促進并舉的規制思路，配合以理性的反壟斷分析框架、科學的規制工具和柔性的救濟機制，以期在市場競爭規律和反壟斷法律規則的雙向互動中實現數字音樂市場有序競爭、創新繁榮。

關鍵詞：數字音樂版權;獨家授權;反壟斷;謙抑規制

中圖分類號：D 912? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）02-0086-09

引? 言

網絡技術的飛速發展為經濟生活增添了數字化、智能化色彩，將消費從實體“線下”帶往虛擬“線上”。受此影響，傳統的膠片音樂、磁帶音樂、CD音樂亦被數字音樂所取代，數字音樂服務平臺成為當前廣大聽眾獲取音樂欣賞服務的主要媒介。數字音樂市場強大的增值潛力與盈利空間吸引不少音樂行業經營者“聞風而至”，引發了市場盲目競爭的現象。在網絡復制技術便捷可得但監管機制尚不健全的情形下，數字音樂市場涌現出了大量的盜版作品，不僅侵犯了版權人以及相關權利主體的合法權益，而且無益于數字音樂市場的創新、健康發展。2015年，國家版權局開展數字音樂市場盜版整頓行動，旨在實現數字音樂作品正版化傳播，維護版權人的合法權益。在“劍網行動”影響下，各大網絡音樂平臺的“版權大戰”甚囂塵上，不少平臺嘗試通過與版權方達成獨家授權協議來維持數字音樂作品的正版化、獨有化運行。2017年，騰訊音樂將QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂集中整合為騰訊音樂娛樂集團，其在線音樂市場份額將達至56%1，加之基于華納、索尼、環球三大國際唱片公司的獨家音樂版權授權，其曲庫量將占全國總曲庫量的60%2。獨家版權交易模式下，數字音樂市場盜版盛行、創新低迷的現象得到消解，但版權資源的過度集中引發了壟斷隱憂。

獨家版權的爭搶與割據，不僅導致數字音樂版權價格上漲到非理性水平，還阻礙了平臺之間的轉授權合作，導致數字音樂市場競爭再度低迷。基于此，國家版權局在2017年9月陸續約談了國內四大數字音樂服務商（騰訊、阿里、網易云、百度）以及20多家境內外音樂公司，要求其對數字音樂作品公平授權，杜絕版權專有許可。隨即，數字音樂版權交易模式從純粹的“獨家”演變為“獨家代理授權+轉授權”3，獲得獨家代理資格的網絡音樂平臺同時負有轉授、分銷數字音樂作品的義務。那么，圍繞“數字音樂版權獨家授權涉嫌壟斷”的討論是否就此停止？倘若獨家授權的壟斷風險依舊存在，反壟斷法又該如何發揮規制效力以保障數字音樂市場自由公平競爭？可以看到，數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制問題實際并未得到完全清晰的釋明，數字音樂版權獨家授權應不應受規制？該如何規制？仍是當前亟待回應的問題。

一、邏輯起點：數字音樂版權獨家授權反壟斷法規制的必要性

（一）現實必要性

當前，以“獨家代理+轉授”為架構的數字音樂版權授權模式看似通過強制轉授方式疏通了版權傳播渠道，但也由于轉授環節的壟斷現象再度導致數字音樂作品傳播受到不可預料的限制[1]。一方面，由于開放了數字音樂作品在轉授市場的傳播渠道，數字音樂版權人與獨家總代理平臺間具有達成縱向壟斷協議的可能。獨家總代理平臺能夠輕易與數字音樂版權方形成縱向一體化的壟斷優勢，達成壟斷之共謀，固定針對分銷平臺的轉授價格或者限制最低轉授價格等。另一方面，獨家總代理平臺可能直接面向分銷平臺實施歧視性交易、不公平交易等行為。綜觀我國數字音樂市場的競爭格局可知，獲得獨家代理資格的音樂平臺往往占據較高的市場份額，與其他網絡音樂平臺同為數字音樂市場的同業競爭者。若其濫用優勢地位在轉授過程中設置不合理的交易條件，采取歧視性待遇，甚至實施超高定價等行為，變相拒絕轉授，爭奪分銷資格的網絡音樂平臺往往無力對抗[2]。

如此，基于獨家授權模式而形成的壟斷行為將會在一定程度上擾亂市場競爭秩序，降低消費者福利。對于眾多小型網絡音樂平臺而言，要么接受上游總代理平臺所設置的交易門檻，以不合理對價取得版權轉授資格;要么拒絕不合理交易要求，喪失交易機會。但無論哪一條道路，都將在一定程度上加劇數字音樂市場各競爭主體的實力落差，形成“強者越強、弱者越弱”的畸形競爭局面。此外，日益激烈的版權大戰還將削弱數字音樂產業通過“長尾效應”4開拓創新“藍海”的可能，遏制數字音樂市場的多元化發展。而對于消費者而言，無論數字音樂版權總代理平臺與分銷平臺的不合理交易是否最終達成，其都將成為壟斷行為的“犧牲者”，或在不合理交易達成時，居于消費鏈末端充當最終的交易成本承擔者;或在轉授合意不能達成的情況下，被迫改變既成的消費習慣，割舍業已形成消費忠誠的音樂APP，支付更多的應用轉換成本。故單就數字音樂版權獨家授權所引發的壟斷違法行為來看，其確有反壟斷法規制的現實必要。

（二）制度必要性

事實上，數字音樂版權獨家授權屬于純粹的私法行為，“獨家代理+轉授”模式的達成更多源于版權人與獨家代理平臺的表意自由與行為自由。能否嘗試借助私法規范的內在約束力來化解因版權獨家授權而產生的市場競爭問題？從理論上來講，依靠知識產權私法規制，應當可以復歸民事立法本源——落實“禁止權利濫用原則”，同時回應《與貿易有關的知識產權協定》第8條第2款“限制許可協議中濫用知識產權”的相關規定[3]。但實際情況卻是，我國現行知識產權法的制度儲備和制度定位在規制數字音樂版權獨家授權方面仍存在不可避免的局限。

其一，缺乏切實可行的數字音樂版權獨家授權知識產權法律規制制度。首先，根據我國現有知識產權立法，獨家授權本身并非違反著作權法的權利行使類型，且當前立法并未針對數字音樂版權獨家授權作出任何交易設計。對比來看，《美國著作權法》針對數字音樂版權許可所做出了有關授權期限、授權數量、授權比例方面的精細化規定[4]。其二，數字音樂版權獨家授權的知識產權法規制不能很好地發揮維護競爭效果。具言之，關于知識產權行使的法律規制有私法與公法之分，私法規制往往通過設定禁止權利濫用原則、誠實信用原則等得以表現;而公法規制則是借由反壟斷法來實現[5]。在涉及市場競爭秩序的維護問題上，知識產權法既不能完全克服私益傾向與偏好，也無法著眼于數字音樂市場宏觀秩序的維護，具備匹敵反壟斷法規制的客觀性、中立性和專業性。即便是美國版權法“有條件的獨家授權”規定，其也難以直觀反映出為反壟斷之目的而對獨家授權施加限制的立法意圖。

可見，知識產權法對數字音樂版權獨家授權多為形式規制。若簡單將數字音樂版權獨家授權的規制責任賦予知識產權法，不僅使對獨家授權的規制欠缺應有的制度依托，最終流于主觀臆想;還將導致規制缺乏來自市場秩序以及消費者利益方面的檢討，失卻應有的公益保障效果。為將偏離競爭秩序軌道的獨家授權扭轉到正確道路上來，必然需要作為行為規制法的反壟斷法提供制度支持。

二、邏輯優勢：數字音樂版權獨家授權反壟斷法規制的合理性

（一）反壟斷法規制的學理根基

即使承認數字音樂版權獨家授權具有反壟斷法規制的現實意義和制度必要，關于反壟斷法規制的合理性探討卻并未止息。眾所周知，知識產權法是權利保護法，反壟斷法是行為規制法，二者迥然的實踐方式在一定程度上形成了對知識產權法和反壟斷法關系的如下認知——二者是相互抵制、矛盾的存在，反壟斷法甚至破壞了知識產權的使用。基于此，產生了對數字音樂版權獨家授權反壟斷法規制合理性的質疑，認為反壟斷法介入數字音樂版權獨家授權將會限制數字音樂版權市場交易自由，削減音樂人的創作熱情，阻礙數字音樂市場的創新發展。誠然，知識產權法與反壟斷法作用方式的差異卻有可能造就二者實踐上的矛盾與沖突，對此我們無意否認[6]。但應當注意的是，知識產權法與反壟斷法亦有目標追求與理想祈愿的彌合之處，這決定了二者并不存在本源上的價值對立。而欲解析反壟斷法規制數字音樂版權獨家授權的合理性，不妨從發掘知識產權法與反壟斷法價值取向的共通性入手。

知識產權法的立法起源在于維護知識產權權利人以及關聯主體的合法權益，保證相關主體的創造付出得到合理回報，進而獲得再創新的動力。對于反壟斷法而言，宏觀經濟秩序的實現需要多重因素共同作用，創新既是競爭的原因也是競爭的結果[7]。網絡經濟時代，反壟斷法密切關注市場創新狀況，并將破壞創新福利的壟斷違法行為納入反壟斷法規制范疇，嘗試通過創新激勵推動市場高效競爭。簡言之，知識產權法與反壟斷法都表現出促進創新的目標追求。不僅如此，二者均飽含維護競爭的法理意義。反壟斷法本身以構筑公平、效率競爭市場為基本要義，此點毋庸置疑。但對知識產權法而言，在創新高度集中型市場，知識產權保護若無激勵競爭之功能，維護知識產權之法律也便無積極意義[8]。知識產權行使受到不得損害競爭秩序和社會公共利益的底線約束，知識產權權利人不得濫用知識產權排除限制競爭，知識產權協議中不得設置對市場競爭產生不利影響的許可條件也已成為共識。顯而易見的是，即便反壟斷法與知識產權法有著實踐方式的分離之處，但在促進創新與維護競爭方面二者相互回應與聯通，由此成為兩部法律相輔相成、互助實施的重要基礎。

（二）反壟斷法規制的優勢

回到數字音樂版權獨家授權的反壟斷規制問題上，不難認同反壟斷法規制與版權交易自由間的邏輯自恰性。反壟斷法的介入更多在于矯正版權交易的違法不當之處，保證數字音樂版權獨家授權在公平有序、包容創新的環境下進行，而非不當干預版權交易自由[9]。一方面，反壟斷法為數字音樂版權交易提供了公平有序的市場環境。一套行之有效的反壟斷實施機制能夠為市場創設出富含秩序、公平因子的競爭環境，既能保障市場主體的經營活動免受非法、不合理的限制與阻礙，又能確保競爭活動的開展建立在雙方乃至多方平等自愿的基礎之上[10]。如此，反壟斷法能夠恰如其分地平復在數字音樂版權獨家授權中因壟斷協議、濫用市場支配地位而產生的競爭糾葛，彌合版權交易過程中橫亙于版權方、總代理平臺、分銷平臺以及消費者之間的利益分歧，將數字音樂版權交易引導至公平競爭的軌道上來。另一方面，反壟斷法為數字音樂版權獨家授權提供了更為包容、便于創新的市場環境。當前的數字音樂版權獨家授權是“獨家代理”與“轉授”的結合體，復雜的行為結構需要爭議處理者以客觀審慎態度檢視之。現代反壟斷法適時主張從動態視角觀察市場競爭，將目光從考察市場結構轉向審視競爭行為，以合理原則全面透視獨家授權行為。基于對數字音樂版權交易市場秩序的全方位考察和反壟斷法律規制的充分論證而作出規制結論，能夠最大程度保證數字音樂版權交易市場的自發性和創造性，最大可能實現市場自發秩序與人為設計秩序的契合，為數字音樂版權市場注入更多自由活力，激發更多創新動能。

無知識產權制度便無足夠的創新成果與知識激勵，但有了知識產權制度便不會有更多開放的成果分享與使用[11]。數字音樂版權獨家授權同樣如此。版權保護制度的接入一方面滌除了我國數字音樂市場長期存在的盜版風氣，通過賦予版權人應有的物質與精神激勵孕育再創新，“總代理——轉授”模式下，版權交易中產生的談判協商費用等也得到有效節約。但與此同時，數字音樂作品信息網絡傳播權的獨家代理很可能成為版權方與網絡音樂總代理平臺實施排除限制競爭行為的工具，暴露出數字音樂版權獨家授權的負外部性局限。對于這一問題，僅僅憑借現有的知識產權制度無力化解，而反壟斷法適逢得以提供有效的規制幫助，創設出競爭有序、創新繁榮的市場環境。故而以反壟斷法規制數字音樂版權獨家授權是具有正當意義的現實選擇。

三、邏輯依托：數字音樂版權獨家授權反壟斷法規制的謙抑理念

（一）謙抑理念的確立

建立在古典自由主義思想基礎上的傳統反壟斷法將實現經濟自由視為市場競爭的目標，力求最大程度保留市場競爭原貌，反對公權干預。然而事實證明，市場具有自發性、盲目性和滯后性，克服市場失靈需要借助“看得見的手”，通過政府干預復歸經濟自由。但政府干預亦存在不可避免的失當之處，奧地利經濟學派甚至認為政府干預是加諸于自由競爭的又一道“枷鎖”，應當“反反壟斷”[12]。實際上，片面強調自由或是干預都不是促進市場競爭的最優選擇，反壟斷法的實施應嘗試在二者間探索出一條均衡協調的中間道路。我國促進市場經濟發展的基本理念無疑為這條道路做了基本型構——即堅持市場在資源配置中的決定性作用，更好地發揮政府作用。故而在預防和化解競爭糾葛上，首先應當尊重市場意志，同時合理、必要地進行干預，即對市場活動的規制秉持謙抑理念。

對于數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制而言，具體規制舉措的決斷取決于個案中競爭行為性質的認定結果，但這是一個相當客觀卻極具不確定性的做法，因為任何競爭爭議的處理者都無法先知先驗地做出準確的事前判斷。當前，數字音樂版權獨家授權是一種復合的行為結構，由“獨家代理+轉授”兩環節構成。就行為形式而言，并無反壟斷法上的當然可責性，即便獨家授權可能會在一定程度上加劇網絡音樂總代理平臺在版權交易市場的相對優勢地位甚至支配地位，但結構主義意義上的“壟斷”并不必然招致反壟斷法的嚴苛規制。然就行為實質而言，往往需要深入獨家授權的具體交易之中，通過充分的市場調查和嚴密的經濟分析和法理分析得出結論。這在一定意義上表明，反壟斷法對待數字音樂版權獨家授權并不宜采取保守死板的“家長主義”式規制，而是應選擇鮮活且富有理性的謙抑態度。在謙抑理念指導下，反壟斷法方得以厘清“自由”與“干預”、“市場”與“政府”的關系與界限，把握好介入獨家授權的臨界點。不僅對數字音樂版權交易市場的自由競爭保持足夠尊重，同時也在認同數字音樂市場持續性創新和競爭特質的過程中，增強反壟斷法規制的科學性和靈活性，實現對數字音樂市場良性競爭的充分激勵和惡性競爭的有效約束。

綜上，雖然承認反壟斷法規制數字音樂版權獨家授權是必要意義與合理價值兼具的現實答復，但肯定反壟斷法對于數字音樂版權獨家授權的深刻關切，并不代表反壟斷法應從根本上取締獨家授權。數字音樂版權獨家授權本身并非違反知識產權權利許可的做法，這決定其具有合法的一面;然基于獨家授權而實施的縱向壟斷協議或濫用市場支配地位排除限制競爭行為，卻又是反壟斷法規制功能發揮之所在。規制與否的確認、規制縱深的決定都需要反壟斷法以極為嚴謹審慎的態度體察數字音樂版權獨家授權個案實際，貫徹謙抑規制的基本理念。

（二）謙抑理念的實踐：“約束與促進”的二元并舉

“謙抑”一詞始由刑法學界自域外引入，后逐漸被其他部門法所理解吸收。在反壟斷法話語體系下，“謙抑”與“適度”“有限”等反壟斷法規制要義有異曲同工之處，體現了對市場基本競爭規則的尊重[13]。而言及“規制”，慣常表達的是反壟斷法對競爭行為的管理或制約，帶有明顯的公權性、強制性、約束性，甚至禁止性色彩。將謙抑理念融入反壟斷法并不意味著反壟斷法將在規制市場過程中扮演“無為”角色，而是強調促進與約束的中和。反壟斷法的實施既應尊重市場主體首創精神，激勵市場良性競爭;同時又當發揮制度調試功能，約束壟斷違法競爭行為，達致多元利益的平衡協調[14]。

數字音樂版權獨家授權既具有彰顯市場競爭自由、實現私權自治的一面，也隱含了排除限制競爭、損害公益的風險。這種壟斷違法的不確定性決定了反壟斷法實施的謙抑性，也表明在該理念指導下，數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制并不極端走向“約束——促進”天平的兩端。因為若純粹主張約束性規制，則容易消滅市場競爭自由與效率，有礙市場主體意思自治的達成，甚至自主創新的實現;若單單提倡激勵性規制則容易放縱違法違規行為，造成數字音樂市場競爭秩序混亂。故而，謙抑理念下數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制選擇的是約束與促進并舉的規制道路，在尊重市場并崇尚法治的過程中保持規制適度妥當。

1.約束性規制

約束性規制乃反壟斷法慣常采取的規制方式，其往往通過設置行為禁止性條款防止市場主體實施排除限制競爭行為，目的在于劃定市場競爭的“禁為”范疇。數字音樂版權獨家授權本身具有限制競爭的可能，或在版權方與網絡音樂總代理平臺間達成縱向一體化壟斷協議，或促成網絡音樂總代理平臺的市場支配地位，進而造成市場封閉、競爭受限。為防止數字音樂版權交易出現競爭抑制效果，反壟斷法理當通過約束性規制舉措對獨家授權中的壟斷風險予以防控。當前，《反壟斷法》5的明文規定僅能為數字音樂版權獨家授權提供框架式的規制指引，但在個性化的規制實踐面前不免缺乏針對性與可操作性。為保證數字音樂版權獨家授權反壟斷法約束性規制效力的發揮“到位而不越位”，理當根據數字音樂版權交易市場的特殊性量體裁衣，采取恰當的約束性規制舉措。

首先，明確數字音樂版權獨家授權反壟斷法約束性規制的適用情形。約束性規制本身帶有較強的行為制約色彩，為防止不當干預版權交易，破壞版權交易自由，數字音樂版權獨家授權的反壟斷約束性規制不宜貿然采取，而應更多適用于事中、事后環節[15]。同時，應將約束性規制建立在充分了解數字音樂版權獨家授權壟斷風險，并確證實際競爭損害的基礎上，確保其乃充分評估數字音樂版權交易數額、交易費用、交易期限、交易范圍、交易各方市場力量等因素后作出的審慎答復[16]。其次，嘗試通過對規制實踐的反復凝練與總結形成約束性規制示范例，借此增強數字音樂版權獨家授權反壟斷法約束性規制的規范性和可操作性。在充分考察數字音樂版權交易市場現狀的基礎上，以國家市場監督管理總局自2019年9月1日起施行的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》《禁止壟斷協議暫行規定》為行動指導，細化數字音樂版權獨家授權行為規制的類型、明確除外規制的條件，增強規制的針對性;理順規制程序，增強規制的透明度與條理性。這不僅是強化行政執法能力和司法糾紛化解能力的過程，更是避免無制度規范情形下規制主體肆意擅斷結果的應然之舉。

2.促進性規制

反壟斷法的約束性規制雖能夠以較強的制約力防范數字音樂版權獨家授權中的違法壟斷行為，但無法為數字音樂版權交易市場的發展提供直接正面的行為指引。純粹的約束性規制舉措僅僅告訴數字音樂版權市場的競爭者不應做什么，但未告訴他們應該做什么。數字音樂版權獨家授權的違法性壟斷風險固然需要消除，但在懲戒違法違規行為之后，在數字音樂版權優勢仍然被獨家代理平臺所掌握的情況下，如何保證數字音樂版權交易市場實現競爭自由、效率、公平與創新，更為關鍵。出于順應網絡經濟發展變革趨勢、激發數字音樂市場競爭動能的考慮，反壟斷法的實施不應局限于制止排除限制競爭行為，還應試圖發揮約束之外的促進功能，以柔性規制姿態引導數字音樂市場發展符合經濟規律與競爭法則，而這需要通過反壟斷法的促進性規制來實現。

數字音樂版權獨家授權的反壟斷法促進性規制強調通過對市場競爭格局的正向引導激發市場競爭活力，塑造良性競爭環境。一方面，提倡發揮競爭政策的基礎性作用，創造優越的數字音樂版權交易環境。市場經濟是競爭經濟，只有確保競爭政策在促進經濟發展中處于基礎性地位，才能有效發揮市場在資源配置中的決定性作用，并借此實現數字音樂版權交易市場資源的合理流轉。進一步改善傳統以曲庫競爭為主的經營模式，注重后版權競爭時代個性化音樂消費服務的供給，以末端市場引領頭部市場，實現數字音樂市場的多樣化競爭[17]。另一方面，主張發揮非公權規制力量，突出行業規制、企業自我規制在數字音樂版權獨家授權反壟斷促進性規制中的作用。嘗試構建企業、行業一體化的反壟斷合規管理體系，通過反壟斷合規文化倡導、合規機構建設、合規制度設計、合規風險管理等措施引導數字音樂市場良性競爭。當然，在深化反壟斷合規建設的同時，亦要加強與約束性規制的合作互動，確保數字音樂版權獨家授權反壟斷“公私合治”的有效推進。

四、邏輯展開：數字音樂版權獨家授權反壟斷法規制的具體建議

（一）構建理性的分析框架

數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制對象并非獨家授權模式本身，而是依托獨家授權模式而產生的濫用知識產權排除限制競爭行為。故而，反壟斷法應注意以持續調查和監督的方式維持數字音樂版權交易市場公平競爭[18]，重視版權代理達成環節和版權轉授環節的行為分析。既要關注版權方與網絡音樂總代理平臺是否在版權一級交易市場達成縱向壟斷協議，又要考察獲得版權總代理資格的網絡音樂平臺是否在轉授期間濫用優勢，甚至支配地位實施排除限制競爭行為。但應當注意的是，反壟斷法對數字音樂版權獨家授權的具體解構應是富有理性的過程：一為實質理性，即反壟斷法的實施宜時刻保有謙抑規制情懷;二乃形式理性，也即恪守反壟斷法對知識產權行使行為分析的基本框架。理性的行為分析框架更能為數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制提供精準度量，是支撐獨家授權行為認定結論正當的重要工具。

《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》中的相關規定為數字音樂版權獨家授權的壟斷違法性分析提供了邏輯清晰但內容抽象的操作指引，但更富可行價值的分析框架則需結合數字音樂版權獨家授權的現實競爭狀況予以填充。具言之，首先考察版權獨家授權的行為特征和表現形式。既要審查獨家代理協議內容，判斷是否達成限制最低轉授價格或固定轉授價格的條款，是否構成縱向非價格壟斷協議，是否限制版權轉授的數量、分割版權轉授市場等。同時需要了解，獲得獨家代理資格的數字音樂平臺其是否在版權二級交易市場濫用總代理的優勢地位甚至支配地位實施排除限制競爭行為，如限定交易或變相拒絕交易，差別待遇或設置過高的版權轉授費用，搭售或附加不合理的轉授條件等。其次，關注數字音樂版權交易所涉及的相關市場以及多元交易主體的市場地位和市場影響力，注重分析與考察獨家版權交易的特殊性，量化獨家版權所承載的競爭動能與交易價值量。最后，評估數字音樂版權獨家授權對市場競爭秩序、交易對手利益、消費者利益以及社會公共利益的影響。美國聯邦貿易委員會2007年發布的《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》報告指出，對在知識產權行使過程中的排除限制競爭行為，應運用合理原則分析其在促進創新和改善效率方面的合理性與必要性[19]。由此觀之，有關數字音樂版權獨家授權的行為效果分析應涵括反競爭與促進競爭雙重內容，二者不可偏廢[20]。

（二）選擇科學的規制工具

1.相關市場界定：重視SSNDQ測試法

我國《關于相關市場界定的指南》第4條指出，相關市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析;當檢驗商品或服務是否具有可替代性難以操作或操作結果不夠準確時，則通常借助基于價格上漲的假定壟斷者測試法（SSNIP）來驗證。然而對于數字音樂版權獨家授權的相關市場界定而言，需求替代分析法雖可基于消費習慣、消費便利度等分析視角為實體音樂市場與數字音樂市場的不可替代性提供說理支持[21]，但卻難以判定在以差異化競爭為顯著特征的數字音樂市場內，各平臺之間是否具有相互替代的可能。同時，由于當前數字音樂平臺的競爭優勢不僅在于免費、低價服務，更在于其他非價格服務，如個別音樂作品的獨家供給。故而SSNIP測試法很可能在零價格以及非價格市場界定中適用乏力。為準確界定相關市場，必然需要結合數字音樂市場的特殊性修正現有的認定方法。

誠如前文所述，作為非價格因素的“質量”在數字音樂市場的顛覆性競爭中表現出優于價格因素的競爭優勢[22]。基于此，選用基于質量變動下降的假定壟斷者測試法（SSNDQ）來界定相關市場不失為是一種選擇。但由于SSNDQ測試法中的質量評估還是一個相對籠統的概念，若想在數字音樂版權獨家授權相關市場的界定中得到良好適用，理當從數字音樂平臺內容庫的體量，高品質音樂、經典音樂以及獨家音樂的數量，音樂社交以及音樂綜藝、游戲、影視劇等泛娛樂功能的設置等方面量化“質量”評估要素，并充分權衡各質量評估要素的權重，構建完備的質量評估體系。當然，數字音樂市場并非完全意義的非價格競爭市場，各大網絡音樂平臺均開展了付費服務，因此需要根據數字音樂版權獨家授權的個案實際，在以價格競爭為主的領域考慮SSNIP測試法的適用。

2.市場支配地位認定：關注非結構性認定要素

當前，通過市場份額反映市場基本結構，進而判斷經營者在相關市場的支配力大小是實務界認定市場支配地位的慣常做法。除卻此種直觀的結構性認定方法，經營者財力和技術條件、其他經營者對該經營者的交易依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易度等非結構性認定因素較少得到考量。然而，在多元要素混融網絡競爭場景中，市場支配地位并不完全通過市場份額這一結構性要素體現出來，網絡效應、商業模式、市場創新、知識產權等非結構性認定要素亦應被考慮在內[23]。

數字音樂版權獨家代理平臺的市場力量很大程度來源于其所占有的數字音樂版權資源優勢，這決定其在版權分銷市場具有制定交易規則、設置交易條件的話語權。這種依靠版權資源優勢而獲得的市場支配地位不同于依靠其他經營優勢而獲得的市場支配地位，擁有數字音樂作品資源優勢的網絡音樂平臺更容易通過數字音樂作品自身的創新性和市場迎合度而不是長期激烈競爭來維持其在相關市場的支配地位[24]。對于這種穩定而強大的市場支配力，僅僅憑借網絡音樂平臺的銷售額、銷售數量來量化顯得過于單薄。應當嘗試采用非結構性認定方法，在考慮數字音樂版權交易市場競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應等因素的情況下，充分考量數字音樂版權的可替代性、數字音樂版權二級交易市場對上游市場音樂作品的依賴程度、交易相對人對網絡音樂總代理平臺的制衡能力等，綜合評估數字音樂平臺的市場支配地位。因此，驗證獲得數字音樂版權獨家代理資格的網絡音樂平臺是否具有市場支配地位，除卻考量傳統的結構性考量因素外，還應關注非結構性因素，二者綜合應用。

（三）確立柔性的救濟機制

OECD于2007年發布的《關于濫用市場支配地位的救濟和懲罰措施的政策簡報》對反壟斷救濟與懲戒措施作了明確區分，反壟斷救濟措施以治愈、糾正為實施方式，旨在制止壟斷違法行為并消除其限制競爭效果，阻止壟斷違法現象繼續發展;而反壟斷懲罰制度意在懲戒和處罰，試圖對未來的違法行為起遏制作用[25]。我國《反壟斷法》第46、47條分別規定了經營者實施壟斷協議和濫用市場支配地位的法律責任，包括：停止違法行為、沒收違法所得、處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。同時，《反壟斷法》第50條規定了實施壟斷行為應當承擔民事責任，如停止侵權、賠償損失、支付合理開支等。此外，第45條、第46條第2款分別規定了承諾和解制度與寬大制度。綜合來看，停止違法行為、承諾和解制度與寬大制度更傾向于救濟措施，而沒收違法所得和罰款側重于懲戒措施。

懲戒本身并非數字音樂版權獨家授權的反壟斷法規制之目的，其真實意圖在于遏制違法壟斷，恢復市場競爭。是以，出于恢復版權交易市場競爭秩序之考慮，反壟斷規制應盡可能優先選擇救濟措施而非懲戒措施，給予數字音樂版權獨家交易各方自我調適的空間和機會。一方面，引入協商參與機制和專家利益評估機制[26]，鼓勵數字音樂版權方或網絡音樂總代理平臺做出停止涉嫌違法行為之承諾，引導交易雙方達成和解。反壟斷執法既要凸顯版權交易方自由協商與和解的優越性，避免陷入“家長式”嚴苛規制的誤區中[27];同時也應確保數字音樂版權獨家授權交易中的承諾方切實消除行為的反競爭效果，公開承諾內容以動員公眾參與監督。另一方面，提倡數字音樂版權獨家授權相關交易人主動坦白，促成寬大制度實施。我國當前的寬大制度較為籠統和模糊，為更好促使寬大制度踐行“囚徒困境”原理，不僅需要明晰寬大制度的適用條件，要求經營者履行停止違法行為、配合調查、禁止披露等義務;同時需要細化寬大制度的寬免對象和幅度，保證寬免激勵的適度性和差異性，以此激發獨家授權交易人的坦白積極性，及時發現和查處數字音樂版權獨家授權中的壟斷違法行為。當然，為保證數字音樂版權獨家授權反壟斷規制的威懾力，必要情形下應采用懲罰制度。但應當注意的是，執法、司法機關應當秉持“罰則謙抑”“罰責相當”原則，充分考慮數字音樂版權獨家授權個案的情節輕重、損害大小、主觀過錯、責任減免或加重事由等內容，杜絕處罰的隨意性和不適當性，避免對數字音樂行業發展的不當干涉[28]。

結? 語

正如美國前總統羅納德·里根所言，“政府對經濟的態度可簡單概括為：經濟發展，稅之;持續發展，規制;不再發展，資助。”面對持續發展的數字音樂市場，以反壟斷法規制數字音樂版權獨家授權是具有客觀必要和價值理性的應然選擇。特別是在私法規制乏力的情況下，反壟斷法必須緊跟網絡經濟發展步伐，扛起數字音樂市場競爭維護和創新激勵的大旗。但值得警醒的是，反壟斷法實施必須保有足夠的謙遜與謹慎，充分彰顯對市場意志和競爭規律的基本關切，防止陷入“家長主義”規制思維的桎梏而使規制舉措流于武斷，出現貿然取締獨家授權的情況。在不斷實現顛覆性創新的網絡經濟環境中，反壟斷法當以謙抑規制目光審視數字音樂版權獨家授權，在調動數字音樂市場競爭積極性、主動性和創造性的過程中發揮反壟斷法規制優勢，以理性的反壟斷分析框架、科學的反壟斷規制工具和柔性的救濟機制確保數字音樂市場競爭有序、創新繁榮。

參考文獻：

[1] Jeffrey L. Harrison.Online Music： Antitrust and Copyright Perspectives[J].Antitrust Bull， 2002（47）： 465-489.

[2] 寧立志，王宇.叫停網絡音樂市場版權獨家交易的競爭法思考[J].法學，2018（8）：169-181.

[3] 李艷.從私法的角度規制知識產權濫用問題[M].北京：法律出版社，2013：28.

[4] 時建中.著作權內在利益平衡機制與反壟斷法的介入——美國錄音制品數字表演權制度的啟示[J].法學雜志，2018（2）：25-33.

[5] 吳漢東.知識產權多維度學理解讀[M].北京：中國人民大學出版社，2015：430.

[6] 王先林.競爭法視野的知識產權問題論綱[J].中國法學，2009（4）：5-15.

[7] [美]Jay Dratler.知識產權許可[M].王春燕等譯.北京：清華大學出版社，2003：499.

[8] 王曉曄.濫用知識產權限制競爭的法律問題[J].中國社會科學，2007（4）：130-207.

[9] Anthony Maul. Are the Major Labels Sandbagging Online Music - An Antitrust Analysis of Strategic Licensing Practices[J]. N.Y.U. J. LEG? IS. & PUB. POL'Y， 2004（7）：365-392.

[10] 王先林.反壟斷法與創新發展——兼論反壟斷與保護知識產權的協調發展[J].法學，2016（12）：50-57.

[11] 伯特·D·考特，托馬斯·S·尤倫.法和經濟學[M].施少華，姜建強等譯.上海：上海財經大學出版社，2002：81-82.

[12] 江帆.競爭法的思想基礎與價值共識[J].現代法學，2019（2）：137-146.

[13] 孫晉.謙抑理念下互聯網服務行業經營者集中救濟調適[J].中國法學，2018（6）：151-171.

[14] 葉明，張潔.利益平衡視角下的數字音樂版權獨家授權模式研究[J].電子知識產權，2018（11）：32-42.

[15] 方燕，劉柱.數字音樂版權、獨家授權和集體管理組織：一個簡要的經濟分析[J].競爭政策研究，2018（2）：61-71.

[16] Alexa Klebanow. Is Music the Next eBooks - An Antitrust Analysis of Apple's Conduct in the Music Industry[J].COLUM. J.L. & ARTS ， 2015（39）：119-144.

[17] 鄭淑鳳，沈小白.版權保護后時代互聯網音樂平臺營利問題的分析與對策——數字版權許可模式改進與新商業模式之探索[J].科技與法律，2017（6）：12-22.

[18] Matthew Fagin ed. Beyond Napster： Using Antitrust Law to Advance and Enhance Online Music Distribution[J]. B.U. J. SCI. & TECH. L. 2002（8）：451-573.

[19] 王先林.知識產權與反壟斷法[M].北京：法律出版社，2008：115.

[20] 呂明瑜.數字音樂版權獨家授權的壟斷規制問題[J].法治研究，2018（5）：41-53.

[21] 王健.數字音樂相關市場界定的思考[J].法治研究，2018（5）：41-44.

[22] 王曉曄.論相關市場界定在濫用行為案件中的地位和作用[J].現代法學，2018（3）：57-69.

[23] 楊文明.論互聯網企業市場支配地位認定的非結構因素[J].河北法學，2014（12）：161-171.

[24] Einer Elhauge & Damien Geradin. Global Competition Law and Economics[J].Hart Publishing，2007：1151-1171.

[25] 韓偉.OECD競爭政策圓桌論壇報告選譯[M].北京：法律出版社，2015：156-159.

[26] 董新凱.反壟斷法規制標準必要專利運用時的利益平衡——兼評《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》[J].學術論壇，2019（4）：27-35.

[27] 熊琦.數字音樂之道——網絡時代音樂著作權許可模式研究[M].北京：法律出版社，2015：119-129.

[28] 焦海濤.論互聯網行業反壟斷執法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規制為中心[J].交大法學，2013（2）：31-48.

The Regulation Logic and Development of Anti-monopoly Law on Exclusive Authorization of Digital Music Copyright

Yan Jing

（School of Economic Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： In the era of network economy， the intellectual property law has some limitations in the process of resolving the illegal risks of exclusive licensing and monopoly of digital music copyright， while the anti-monopoly law shows obvious advantages in maintaining orderly competition and efficient innovation in the digital music market， laying a logical starting point for the regulation of the anti-monopoly law of exclusive licensing of digital music rights. The recognition of the legitimacy of anti-monopoly law does not mean the fundamental denial of the exclusive licensing mode of digital music copyright. The anti-monopoly legal system of exclusive authorization of digital music copyright should be guided by the concept of restraint and modesty， practice the regulatory thinking of promoting and restraining simultaneously， and cooperate with the rational anti-monopoly analysis framework， scientific regulatory tools and flexible relief mechanism， so as to realize orderly competition， innovation and prosperity of digital music market in the two-way interaction of market competition rules and anti-monopoly legal law.

Key words： digital music copyright; exclusive licensing; antitrust; modest regulation