利用保險理賠漏洞獲利行為的定性

張怡靜

摘要：對于利用規則漏洞獲利行為是否具有刑事違法性，首先要對這類行為的一般違法性進行分析，在具有一般違法性的情況下才需要對其是否具有可罰性進行進一步的判斷。在“航空延誤險騙保案”中，李某利用保險漏洞理賠獲利行為具有一般違法性，但并不必然構成利用規則漏洞而進行的獲利行為。利用保險理賠漏洞騙取保險金的行為滿足緩和的違法一元論下的刑事違法性判斷，符合詐騙罪的構成要件，將該行為認定為詐騙罪具有一定合理性。

關鍵詞：緩和的違法一元論;違法性判斷;詐騙罪;保險欺詐

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）09-0046-04

一、一個案例的引入及相關觀點介紹

2020年6月9日，警方破獲一起利用航空延誤險“騙保”獲利的案件（下以稱“航空延誤險騙保案”）。犯罪嫌疑人李某選取延誤率高的航班，借用他人身份購票并大量投保，在航班延誤后獲取巨額保險金近300萬元。該案一出即引發廣泛爭議，爭議主要集中于利用保險理賠漏洞獲取巨額保險金是否構成犯罪，對此大致可以分為兩種觀點。

“無罪說”認為，李某的投保行為是在合法程序中操作的，意圖獲賠的過程是一個博弈的過程，不能認為合同履行過程中有虛假成分就是詐騙，甚至是犯罪。“有罪說”認為，李某利用他人身份信息購票和購買延誤險，客觀存在詐騙行為。對于具體定性，有的學者認為李某的行為是“虛構保險標的”，構成保險詐騙罪。有的則認為李某的行為構成詐騙罪但不構成保險詐騙罪，借用他人身份購買延誤險不等同于虛構保險標的，保險標的是真實存在的。

隨著警方調查的深入，該案犯罪嫌疑人李某曾多次偽造航班延誤證明等材料，虛構航班延誤事實，屬于偽造保險事故，如此一來，雖然還會存在此罪與彼罪的討論，但按照警方公布的調查結果，李某的行為涉嫌犯罪基本不存在爭議。然而利用規則漏洞獲利行為是否構成犯罪的問題仍值得思考，思考的價值在于從具體案件中抽象出一般行為并對其定性分析，為解決現在或將來可能存在的同類問題提供思路。

二、利用規則漏洞進行獲利行為的違法性判斷路徑選擇

對利用規則漏洞獲利行為進行定性分析，首先需要確定法域沖突下的違法性判斷標準。如何處理涉及不同法域的違法性判斷問題，在判斷標準上究竟應保持統一還是獨立抑或是相對性，是對這類行為定性分析無法回避的問題。

法律秩序統一性要求各法律規范之間彼此協調，不存在既允許又禁止的矛盾。然而，紛繁復雜、瞬息萬變的現實社會充斥著矛盾，基于不同立法旨趣和法律效果期望建立起來的法律規范之間完美的協調統一只是一種理想。為解刑民沖突中所產生的刑事違法性判斷問題，以法律秩序統一性為邏輯前提的嚴格的違法一元論和緩和的違法一元論應運而生。嚴格的違法一元論堅持法律秩序統一性原理，但因其過分強調從屬性、忽略刑法獨立價值和特殊性的缺陷而為部分學者詬病。因此，有的學者在調整改造嚴格的違法一元論的基礎上提出了緩和的違法一元論，在判斷刑事違法性時加入了“可罰的違法性”要素，采取“一般違法性”和“可罰的違法性”的二重判斷結構[1]。正如犯罪論體系中的諸要素存在階層關系一樣，緩和的違法一元論下的刑事違法性判斷也要求先“一般違法性”后“可罰的違法性”。緩和的違法一元論在堅持法律秩序統一性的立場和刑法謙抑性要求下兼顧違法性判斷的“質”和“量”，統合了法律解釋合目的性和體系性的矛盾對立[2]，有利于形成相對統一的尺度，解決司法實務中刑民、刑行交叉案件的疑難問題。實際上，不僅在立法上，刑法對于法定犯、數額犯等的相關規定體現出刑事違法性“質”和“量”的要求，在司法實務中，相關司法解釋和司法判決的傾向性也在肯定緩和的違法一元論的判斷理念。對于利用規則漏洞獲利行為是否具有刑事違法性的分析路徑進行確定：對這類行為的一般違法性進行判斷，在具有一般違法性的情況下才需要對其是否具有可罰性進行進一步的判斷，這體現出刑事違法性判斷的相對從屬性立場[3]。

三、“航空延誤險騙保案”分析

“航空延誤險騙保案”之所以引起巨大爭議，是由于學界和實務界對李某利用保險理賠漏洞獲利行為罪與非罪、此罪與彼罪存在懸殊的觀點。因此，本文在警方公布新的調查結果前，對李某“選取延誤率高的航班”“虛構不同身份購票并大量投保”“關注航班信息、伺機退票索賠”的行為進行分析。

（一）一般違法性判斷

行為人明知保險理賠漏洞，利用其獲利行為是否都具有一般違法性？答案是否定的。正是因為現實中某些利用規則漏洞獲利的行為不具有一般違法性或者難以判斷其一般違法性，才會引發學界和實務界對于這類行為如何定性的廣泛討論。

利用保險理賠漏洞獲利并不違反前置法律規范，但具有一般違法性。例如在“帥英騙保案”中，帥英為其母篡改年齡獲得保險金的行為，符合保險詐騙罪中虛構保險標的的要件，但根據不可抗辯規則和《保險法》第三十二條的規定，帥英與保險公司之間的保險合同真實有效，因而不能因其行為符合構成要件該當性，而直接認定其行為具有刑事違法性。在簽訂保險合同的過程中，帥英并未就其母親的真實年齡超過“壽寧險”所規定的年齡這一情況有所隱瞞，而是主動、如實地對保險業務員作出了說明，是在保險業務員認可的情況下按照戶口本的年齡填寫保單，盡到了如實告知義務。不可抗辯條款設定既體現出一種人道主義的關懷又起到了有效督促保險人及時履行審核義務的作用，是最大誠信原則的例外。在該案中，帥英與保險公司簽訂的保險合同是有效合同。根據緩和的違法一元論的判斷理念，就不需要再對其行為進行是否具有“可罰的違法性”的判斷而直接阻卻刑事違法性。

但“航空延誤險騙保案”與“帥英騙保案”又存在諸多不同。首先，兩者的險種不同。“帥英騙保案”涉及的保險險種為人身險，而“航空延誤險騙保案”涉及的保險險種為財產險，一般認為，不可抗辯原則只適用于人身險而不適用于財產險，因此在“航空延誤險騙保案”中不存在不可抗辯原則適用的土壤。其次，兩者是否盡到如實告知義務不同。最后，“航空延誤險騙保案”中李某對保險標的缺乏保險利益。購買保險是為了滿足人們防范風險的需求，保險利益原則是保險合同確立的重要原則之一。保險利益不是指任何經濟利益，而是法律承認或保護的合法經濟利益。李某是為了獲得保險金而購買機票和延誤險，并不是為了真實乘坐飛機，并不存在因延誤而造成的損失，對保險標的缺乏保險利益。根據《保險法》第十二條的規定，李某與保險公司簽訂的保險合同是無效合同。無論是缺乏合法根據，有損于保險公司而獲取利益的行為，在民事領域應該被評價為不當得利，還是因其虛假陳述而應被認定為民事欺詐，對其行為具有一般違法性應不存疑慮。

（二）構成要件符合性判斷

1.以保險詐騙罪論處之不足

肯定李某虛構不同身份購票并大量投保行為的一般違法性后，其行為是否屬于“虛構保險標的”是判斷李某是否構成保險詐騙罪的關鍵。能夠確定的是，李某對所投延誤險并不存在法律所保護的保險利益，但使用他人身份信息購買保險是否虛構了保險標的？筆者認為這是存疑的。對此要首先回答兩個問題：如何界定航空延誤險的“保險標的”？什么是“虛構行為”？

對于延誤險的保險標的，不同學者有不同的觀點。有的學者認為，航空延誤險的保險標的就是因為航班延誤給被保險人造成時間或者金錢上的損失，應當肯定這一觀點具有一定的合理性，事實上，部分保險公司在保險合同條款中也將保險標的直接界定為此①。但將航空延誤險的保險標的確定為因延誤對被保險人造成的損失，難以同時回答什么是航空延誤險保險利益的問題，除非將保險標的和保險利益二者等同。對這一問題，學界存在爭議。持“技術性保險利益說”觀點的學者傾向于將二者等同，但另一些學者則認為保險標的和保險利益并不相同。對于二者的關系，一方面，從立法邏輯上看，《保險法》第十二條、第四十八條同時涉及“保險標的”和“保險利益”的條文并未將二者畫上等號;另一方面，保險標的不僅包括有體物而且包括諸如責任險的無形責任，而保險利益只是一種特定人對特定物的利益關系，二者語義不能完全重合。有的學者區分二者，將航空延誤險的保險標的認定為被保險人正點乘機的觀點是值得肯定的[4]。然而，考慮到“延誤險”設立的目的和實際賠付中以延遲時間作為賠付額度主要標準的做法，只涵蓋“正點乘機”而忽略“正點降落”的定義不夠全面，將航空延誤險的保險標的定義為被保險人準點乘機降落或許更為妥當。

在確定航延險保險標的的情況下，進一步判斷行為人是否“虛構保險標的”就要回答什么是“虛構行為”。學界對此有廣義和狹義兩種觀點。狹義說認為，虛構保險標的是“無中生有”，虛構的是一個根本不存在的對象，廣義說認為，虛構的內容并不僅限于虛構一個不存在的對象，還包括對已存在保險標的相關重要事項的虛構隱瞞或者不如實說明。兩種不同觀點的選擇不僅對本案中李某的虛構行為是否構成“虛構保險標的”的判斷存在重要影響，而且也直接影響到對惡意復保險、超額投保等其他一些行為的定性問題。在破壞社會主義市場經濟秩序罪中，保險詐騙罪是對以保險合同為載體的保險秩序和保險制度的嚴重擾亂[5]。基于立法原意的廣義說不僅得到了實務界的支持，不少學者對此也持贊成態度[6]。

但堅持廣義說并不意味著在任何情況下，只要虛構隱瞞或者未完全如實說明與保險標的相關重要事項就構成“虛構保險標的”型保險詐騙罪。首先，從刑法的謙抑性角度看，作為保障法、補充法的刑法其適用結果在整個法律體系中最為嚴厲，因此“入罪”要格外謹慎，不能任意擴大刑法的規制范圍。刑法的謙抑性要求司法工作人員客觀地認定犯罪，在對“虛構”進行擴張解釋時要堅持適度原則，在刑法詞語模糊地帶以國民預測可能性限定其文義射程范圍。在本案以前，不僅早就有如何利用航空延誤率購買延誤險牟利的攻略，甚至某些保險公司在延誤險的宣傳冊中將“說不定還能賺上一筆”作為宣傳詞②。其次，從立法邏輯上看，《保險法》第一百七十四條第一款采用了與《刑法》第一百九十八條相同的表述，但對此只有行政而非刑事處罰。這也從側面表明并非所有“虛構保險標的，騙取保險金”的行為都應納入刑法規制。最后，李某利用保險理賠漏洞獲利的行為是否嚴重動搖了保險秩序，侵害了保險制度是存疑的。保險合同是一種射幸合同，行為人通過購買延誤率較高的航班機票和延誤險可能獲得比保險費更高的保險金的行為，似乎有違合同的等價有償原則，有損保險秩序。但應當認識到，即便行為人選擇的是延誤率較高的航班，航空延誤的發生仍然是不確定的，只是相比一般航班概率更高而已。行為人的主觀意志不能控制概率性事件的必然發生。從整體看，建立在大數法則下的航空延誤險，保險金和保險費之間仍然符合等價有償原則[7]。

綜上所述，利用保險漏洞理賠獲利行為并不必然構成保險詐騙罪，在該案中，李某的行為不應以保險詐騙罪規制。

2.以詐騙罪論處的合理性論證

筆者認為，將利用保險漏洞理賠獲利行為認定為詐騙罪具有一定合理性，司法實務中對同類案件的判決上也傾向于以詐騙罪定罪③，但對于利用保險漏洞理賠獲利的具體情形如何能構成詐騙罪還需要作出進一步的分析論證。

（1）欺詐行為

在本案中，李某利用保險漏洞理賠獲利行為不屬于作為形式的欺詐。李某利用他人身份信息、選取延誤率高的航班、大量購票并投保，從中獲取保險金的行為既不是以積極的口頭宣告進行欺詐，也沒有利用弦外之音誤導他人，其行為形式不屬于作為的欺詐。

那么，李某的行為是否構成不作為形式的欺詐？對此，需要考慮的是行為人是否存在一個積極的說明義務。只有存在一個積極說明的義務的時候，才可能產生對一個為了清除錯誤的說明行為的不作為。這種義務不僅來自于法律上的明文規定，而且來自于合同。不同的航空延誤險合同中對理賠條件有不同的規定，有的延誤險合同中并未將“實際搭乘”作為理賠條件，有的則將其明確作為保險理賠的前提條件。對于前者，即便李某在理賠時沒有如實告知保險人自己并未如實搭乘航班，也不構成對保險公司不作為的欺詐。但在后一種情況中，行為人明知保險合同理賠規定要求“實際搭乘”仍在未實際搭乘的情況下，為獲取保險金進行理賠，則不能當然地否認其不構成不作為的欺詐。出于經濟效率的考慮，延誤險理賠不可能由保險人逐個確認被保險人是否“實際搭乘”，對這一理賠條件滿足與否的確認仰賴于行為人的如實告知。在這種情況下李某理賠時不如實告知的不作為與虛構事實的作為具有等價的作用力，應認定為不作為的欺詐行為。

（2）錯誤

有的學者認為，審查理賠條件是保險人的義務，即便李某沒有如實告知保險人自己并未“實際搭乘”，導致保險人錯誤賠付的也并非是因為李某未如實告知，而是因為保險人未盡到審核義務，與行為人的隱瞞行為之間不存在直接的因果關系。從利益衡量和被害人教義學的角度看，這一觀點具有一定的合理性。盡到審查義務的被害人能夠防止侵害的出現，但為追求效率獲取更多保險費，被害人使審查形同虛設，如此被害人也將喪失要求法律予以保護的權利。然而就立法和判例看，被害人教義學并未得到廣泛的認可，在學界，學者們對這一學說也莫衷一是。