人工智能生成物可版權性的考量要素

摘要：一項技術能否為人類社會帶來福利，很大程度上取決于我們是否在制度層面做好了準備。在人工智能生成物引發的法律問題中，可版權性問題具有基礎性的地位。在保護路徑的選擇上，采用作品的保護方式在增進社會福利和正當性方面優勢顯著。對于備受爭議獨創性要素，可當進一步拆分為獨立要素和創造要素，分別解決人工智能在獨創性上“有和無”和“高和低”兩方面的問題。其中，不論是人機協作的創作模式，抑或獨創性的非人主體來源，都不足以對生成物的可版權性構成實質性的障礙。此外，為促進智能產業的持續發展，應對生成物創造要素提出更嚴苛的要求。

關鍵詞：《著作權法》;人工智能生成物;可版權性;獨創性

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）09-0057-03

隨著大數據和深度學習技術的進步，人工智能正在重新定義人們眼中的“創作”。近年來，人工智能生成物的文化和商業價值越來越受到社會的關注。2017年5月，世界上第一部AI詩集《陽光失了玻璃窗》問世;2018年10月，名為《埃德蒙·貝拉米》的AI肖像畫以43.25萬美元的天價拍出;2020年7月，由Open AI研發的GPT-3語言模型包含參數1750億個，它能夠精準模仿名人的推特，甚至生成完整的哲學論文。在人民法院報編輯部公布的2020年人民法院十大案件中，就有涉及人工智能生成物的“騰訊訴盈訊科技侵害著作權糾紛案”的身影。

人工智能對文化領域的深度參與帶來了新的法律問題：人工智能可以稱為創作的主體嗎？人工智能生成物是否構成作品？如果構成作品，生成物的著作權應當如何分配？而在人工智能生成物引發的諸多法律問題中，可版權性問題的地位至關重要。一是因為人工智能生成物的可版權性仍是當前學界爭議的焦點，對可版權性的判斷將直接關乎人工智能生成物能否和在多大程度上適用著作權法;二是因為可版權性問題在著作權法中具有基礎性的地位，如果不解決可版權性問題，對生成物的著作權內容及其歸屬的探討也就失去了現實意義。

一、保護路徑之辨

獨創性應包括獨立要素和創造要素。我國《著作權法》充分吸收了著作權體系和版權體系的成果，基本認可了Feist案確定的對獨創性的定義，即：“獨立創作”和“最低限度的創造性”。王遷教授在其《知識產權法教程》中，也將獨創性拆分為“獨”和“創”兩個部分。

（一）獨創性與可版權性的關系

獨創性是生成物可版權性最主要的考量要素。一般認為，某內容欲構成著作權法意義上的作品，即具備可版權性，需要同時滿足如下三個條件：一是屬于文學、藝術、科學領域;二是具有獨創性;三是具有可復制性。其中，領域上的要求主要是為了厘清著作權法和專利法、商標法的適用范圍，防止著作權法架空其他法律，而對于可復制性的要求則是對思想與表達二分法的貫徹，即著作權法只保護能被客觀感知的外在表達，而不保護思想本身。對于AI完成的詩歌、肖像畫、音樂等生成物，顯然滿足了領域和可復制性上的要求。

但這并不意味著獨創性就是影響生成物可版權性的唯一要素，實際上，獨創性只是構成其可版權性的必要不充分條件。也就是說，最終被賦予著作權的作品一定具有獨創性，但并不是所有具有獨創性的內容都要納入著作權法的保護范圍。這是因為在具備了相應的獨立要素和創造要素之后，除了直接將生成物視為作品進行保護，至少還有另外兩條保護路徑存在，即：直接進入公有領域和增設鄰接權[1]。

（二）作品保護的優勢

相較于直接進入公有領域，將生成物視為作品保護更利于增進社會福利。一旦直接將生成物置于公有領域，任憑公眾復制、發行、傳播和使用，其后果將是災難性的。對于AI企業來說，它們再也無法通過生成物獲益，在缺乏經濟驅動的前提下，相關技術難免會趨于停滯。對于大眾來說，面對海量、免費的生成物，極可能會引發眾多將生成物冒充個人作品的行為，良好的意愿反而挫傷了人類創作的積極性。相比之下，版權化可以使生成物的產權歸于確定，既有利于維持技術進步，又可以鼓勵生成物與人類作品之間的良性競爭。

相較于增設鄰接權，將生成物視為作品保護更具正當性。無論是將生成物作為著作權的客體抑或鄰接權的客體，都能實現利益分配的目的。然而，鄰接權與生成物之間確有不可調和的矛盾。鄰接權之所以被冠以“鄰接”之名，就在于其涉及一系列與創作密切聯系的活動，如表演、錄音和廣播等。凡有鄰接權之處，就必定有“基礎作品”的存在。而人工智能的生成行為無疑更接近創作行為本身，又何來“鄰接”一說？因此，生成物作為權利客體，并不符合鄰接權對規制客體的要求。

二、獨立要素之辨

對獨立要素的探討，目的在于衡量人工智能和人類對生成物的貢獻程度。雖然研發者、所有者、使用者都或多或少地參與了生成的過程，但生成物獨創性的來源無非是兩類主體：人工智能本身和人類。人工智能與人類對生成物的貢獻程度是此消彼長的關系。人類對生成物的貢獻愈多，相應地，人工智能的貢獻便愈少，反之亦然。

（一）獨立要素的含義

從創作過程上來看，獨立要素指的是通過非剽竊、抄襲的方式完成作品;從創作結果上來看，獨立要素要求該作品與已有作品之間存在可被識別的差異。需要注意的是，這里的獨立要素并不要求創作的主體是唯一的，否則就不會有合作作品的規定，同時，獨立要素不應排斥對已有作品的利用，演繹作品便是這一內涵的體現。學界通說認為，我們正處于弱人工智能階段。這也就意味著，在相當長的一段時間內，人工智能都不會脫離人類的控制。因此，此現象可以總結為這樣一個尷尬的局面：并不嚴苛的獨立要素標準遭遇了尚未充分發展的人工智能。

（二）人機協作問題

應將人工智能生成物視為“人機協作”的產物。一方面，深度學習技術賦予了生成物隨機性和不可預測性。只需要按下“隨機”按鈕，名為“莫扎特擲骰子”的軟件就會隨機選取節拍和配樂，進而生成一首全新的曲子，主持了《埃德蒙·貝拉米》AI肖像畫的藝術團體Obvious也在算法中加入了隨機功能，使得AI生成的每幅畫都有所不同。另一方面，技術人員的參與仍然是生成物實現文化和商業價值不可或缺的一環?，F階段，內容類型的確定、數據和模板的使用均由技術人員決定，在語病的審核、增添個性化的表達等方面，技術人員的作用在短時間內依舊無法被取代。如在“騰訊訴盈訊科技侵害著作權糾紛案”中，圍繞著Dreamwriter寫作軟件的團隊就囊括了編輯團隊、產品團隊和技術開發團隊①?？梢?，生成物是人工智能和技術人員充分合作、相互補充的結果，用“人機協作”來描述較為適宜。

“人機協作”模式符合獨立要素的要求，有事實和價值兩方面的原因。在事實層面，原本就不存在嚴格意義上的“獨立創作”。如果將既有的信息和作品視為存量要素，將新的風格和表達視為增量要素，獨創要素產生的過程實際上就是增量要素形成的過程[2]。而無論是人類抑或人工智能，都會自覺或不自覺、直接或間接地利用前人的作品進行表達。換言之，創作總是不可避免地“站在巨人的肩膀上”進行。在價值層面，完全脫離人類的“獨立創作”無法產生有意義的作品。失去了技術團隊的配合和支持，人工智能生成物的內容也就脫離了大眾的語言習慣和道德審美，甚至可能是一堆無意義的文字或亂碼。這樣的生成行為恐怕很難定義為“創作”，由此產生的生成物也不具備文化價值和商業價值。

（三）非人主體問題

無論是大陸法系還是英美法系，都存在強調作品與人格關系的傳統。這一傳統集中表現為著作人格權制度。如德國將著作人格權作為著作權的核心部分，法國和日本、中國等采取了著作人格權和著作財產權并重的模式，英美國家亦在一定范圍內承認了著作人格權的存在。正是這種“作品是人格的反映”的觀點，成為部分學者否認生成物可版權性的依據。這些學者最常援引的案件就是著名的“猴子拍照案”：一只原始森林中的猿猴無意間按下了攝影師大衛·斯萊特（David Slater）的相機快門，斯萊特主張自己擁有該“自拍照”的著作權，最后被美國版權局拒絕登記，理由是“非人”主體不能完成作品。

需要注意的是，“非人主體”并不構成否認生成物獨立要素的充分理由。首先，“作品是人格的反映”這一觀念本就是特定歷史條件和文化背景的產物，依附于相對簡單的創作模式。進入工業時代以來，隨著創作行為的集團化和資本化，對作品與人格關系的過分重視產生了阻礙作品商品化的效果，傳統的著作人格權制度在理論和實踐中均面臨諸多掣肘。正如李琛教授對著作人格權理論所進行的批判：“這種對作品的詮釋出于歷史的偶然，而非邏輯的必然。”[3]然后，簡單地以“非人主體”為由否認生成物的獨創性，可能會陷入循環論證的誤區，即：創作的主體必須是人，人工智能不是人，所以人工智能不能完成作品。最后，“視為作者”原則為生成物的版權化提供了理論基礎。我國《著作權法（2020年修正）》第十一條和第十八條分別對“法人作品”和“職務作品”做出了規定，這為“事實作者”與“法律作者”的分離提供了先例。可以通過法律擬制的手段，將人工智能擬制為生成物的事實作者，將相關的技術人員擬制為生成物的法律作者，進而行使著作權，“非人主體”的猶疑也就不復存在了。

此外，“猴子拍照案”的判決也不應延及人工智能生成物——動物作品和生成物之間亦存在本質的差異。一方面，生成物的生產方式由人控制，而猴子拍照的行為卻是純粹的偶然事件。法律是以人類為中心構建的，必須以社會關系為調整對象。面對無意識按下相機快門的猴子，著作權法無法通過賦予照片著作權的方式激勵創作者，自然沒有必要在動物作品上創設著作權。但對生成物的規制卻能推動人工智能產業的規范化，使相關利益擺脫懸而未決的狀態，最終使社會受益。另一方面，生成物的數量遠大于動物作品。我們不應忽略，“猴子拍照案”之所以經久不衰，在很大程度上是由案情的罕見程度決定的。事實上，該案判決的內容也只是否認了猴子作為著作權主體，但并未明確照片的性質和權利歸屬。在動物作品極為稀少的情況下，這種有意地擱置雖不理想，但也情有可原。然而，面對騰訊公司Dreamwriter每年生成的約30萬篇文章，面對各大AI創作平臺不計其數的用戶，時代不再允許我們像對待動物作品一樣，將生成物的法律性質長久地擱置下去。

三、創造要素之辨

除卻獨立要素，可版權性還要求人工智能生成物滿足創造要素的要求。創造要素衡量的是作品中作者個性的多寡。從本質上看，獨立要素從創作的過程出發，指的是將該內容與現有作品比較，判斷該內容是否存在抄襲和剽竊。創造要素則從作品本身出發，要求作品必須在一定程度上體現作者的個性和高度，而不僅僅是體力勞動的產物?？梢哉f，獨立要素和創造要素分別解決“有和無”和“高和低”兩個維度的問題。在英美法系和大陸法系中，對于創造要素的要求有所不同。

（一）兩種標準

英美法系對于創造要素的要求經歷了漫長的演變過程。在現代版權法的發源地英國，以及早期借鑒英國版權法的美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家，其創造要素的標準被形象地概括為“額頭出汗”原則，認為作品取得可版權性的理由并非體現了作者的個性，而是凝聚了辛勤的汗水和勞動。然而，在“額頭出汗”原則之下，一些常規性的事實材料也被納入了作品的范疇：在英國的“Walter訴Lane案”中，一名記者通過速記的方式精準記錄了現場演講的內容，而另一家報社對該內容的刊登被視為侵犯著作權。顯然，“額頭出汗”原則混淆了值得復制和可版權性的概念，提高了獲取事實材料進行創作的成本，與著作權法激勵創作的初衷背道而馳。

在Feist案中，辦案法官重申了獨創性的標準，“額頭出汗”原則自此逐漸被“最低限度的創造性”取代。所謂“最低限度的創造性”，要求作品必須在最低程度上體現作者個性化的選擇和安排。一方面，創造要素的核心是智力而非體力投入，只要在相同的條件下，普通公眾都足以完成相同的內容，即使投入了大量的人力、物力，該內容亦不具備“最低限度的創造性”。另一方面，這種創造要素只需達到“最低限度”的水準，不應僅因審美或藝術價值就認定某作品創造要素。霍姆斯法官在Bleistein案中確立的審美非歧視原則認為，由于法官個人的局限性和審美價值的不確定性，僅受過法律訓練的法官通常很難勝任判斷藝術品價值的工作。

相較于英美法系，大陸法系國家對作品創造要素的標準明顯更高。欲構成大陸法系意義上的作品，僅僅具備“最低限度的創造性”尚不足夠。作為大陸法系的代表性國家，德國著作權法要求作品具備“創作高度”。至于是否具備“創作高度”，德國學者創設了平均水準的創作人的概念：所謂平均水準的創作人，指的是對相關領域有一定了解的創作人，其創作能力介于普通大眾與專家之間。倘若該作品達到了“平均水準”，則具備“創作高度”，反之則不具備。德國學者雷炳德對“創作高度”的詮釋就頗具代表性：“創作必須更多地屬于在自己的作品領域比人們期待的普通智力勞動帶來更多的活動?！盵4]

（二）人工智能生成物的創造要素標準

現在，包括我國在內，世界各國都將英美版權法中“最低限度的獨創性”的標準視為主流，就連以對獨創性要求嚴苛著稱的德國也不例外。為了避免獨創性門檻過高帶來的負面影響，德國學者提出了“小銅板理論”。所謂“小銅板理論”，指的是對于計算機軟件、商品說明書、表格、目錄等作品形式，其獨創性只需要達到一枚硬幣的厚度即可?！靶°~板理論”實質上是在一定范圍內認可了“最低限度的獨創性”標準。雖然“小銅板理論”只適用于上述特殊形式的作品，但畢竟代表著德國學界對英美獨創性標準的讓步。然而，對于人工智能生成物的可版權性，應當更多地參考大陸法系“創作高度”的標準，這是由人工智能與人類創作模式的差異決定的。

人工智能與人類創作模式的差異主要體現在兩方面：一方面，人工智能的創作效率更高。在理想狀態下，人工智能能夠在空間上無限延伸、在時間上永續存在，只要設備正常，人工智能將永不倦怠。埃米爾·博雷爾的“無限猴子定理”提出了這樣一個簡單而震撼的假設：有限的猴子在無限的時間中敲擊鍵盤，它們就可能“創作”出任意一篇文章，甚至是莎士比亞全集。而人工智能顯然又比猴子更高效、完備。另一方面，人工智能尤其擅長標準化的創作。美國作家本·布拉德通過大數據對1500部文學作品進行分析，揭示了許多被人們長期忽略的寫作規律，寫成了《納博科夫最喜歡的詞》。前文提到的GPT-3語言模型，就能夠通過對大量文本的分析，模仿歷史上的名人與用戶交談。那些不為人知的創作法則，卻對人工智能清晰可見。上述兩處差異共同決定了：相較于人類，人工智能能夠高效地產出大量標準化、模式化的內容。

如前所述，應當用更為嚴苛的創造要素標準要求人工智能生成物，一些由人類完成可以被視為作品的內容，如果出自人工智能則不具備可版權性：如生成物僅是對數據2021年05月上半月刊（總第138期）歷史和事實陳列，而缺少個性化的表達，即使實現了“最低限度的創造性”，也不應認定為作品。另外，更多地向“創作高度”標準靠攏還會帶來其他的正面影響，如減少人工智能生成物的同質化現象、避免無效競爭的發生，最終催生更多優秀的人工智能作品。

四、結語

人工智能正在涉足創作領域，并將重新塑造人們對創作和藝術的感知。然而，一項技術能否為人類社會帶來福利，很大程度上取決于我們是否在制度層面做好了準備?？偟膩碚f，相較于進入公有領域或增設鄰接權，作品保護具有不可比擬的優勢;在獨立要素上，人機協作模式和非人主體并不當然否認生成物的可版權性;在創造要素上，應當對生成物提出更高的標準和要求。

同時，對于人工智能生成物這一頗具技術色彩的法律客體，技術改變后，影響的可能只是它可版權性中的某個部分或某個方面。這種涇渭分明的展開方式，一方面能夠防止討論陷入低效，將存在交叉關系的概念混為一談，另一方面也是為了將相關議題分門別類地進行梳理，以期為后續的研究奠定基礎。

注釋：

①廣東省深圳市南山區人民法院（2019）粵0305民初14010號民事判決書。

參考文獻：

[1] 馮曉青.人工智能“創作”認定及其財產權益保護研究——兼評“首例人工智能生成內容著作權侵權案”[J].西北大學學報（哲學社會科學版），2020（2）.

[2] 王坤.論作品的獨創性——以對作品概念的科學建構為分析起點[J].知識產權，2014（4）.

[3] 李琛.著作權基本理論批判[M].北京：知識產權出版社，2013：178.

[4] M.雷炳德.著作權法[M].北京：法律出版社，2004：117.

作者簡介：王欣辰（2000—），男，漢族，安徽合肥人，單位為天津醫科大學，研究方向為知識產權法。

（責任編輯：馬雙）