論算法創作物的可版權性與著作權歸屬

徐小奔

內容摘要：算法時代，在機器學習技術與大數據技術的驅動下，算法創作進一步促進了人工智能的自主性。堅守作者中心主義范式下的主客體一致性標準，將無法為算法創作物提供有效的法律保護。事實上，讀者中心主義對現代著作權制度也產生了深遠的影響，并在作品獨創性方面為科技作品、實用作品的著作權保護提供了堅實的理論基礎。讀者中心主義所確立的主客體分離評價標準為算法創作物視為作品提供了獨創性判斷的理論路徑。算法自由就是作品表達自由的技術表現，故而可使算法創作物具備獨創性。在否定人工智能法律主體的前提下，可以通過委托作品的權屬分配機制，一方面有限承認人工智能的機器作者身份;另一方面將著作權全部歸屬給人類開發設計者。

關鍵詞：算法創作 算法創作物 可版權性 作品獨創性 讀者中心主義 機器作者

中圖分類號：DF523? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）03-0041-55

一、問題的提出

利用人工智能實施創作已進入“算法時代”。在大數據技術的驅動下，通過增強算法對海量數據進行統計分析和數學建模，實現算法的自主優化，并進一步“學習”人類思維模式、找到人類審美規則，從而形成表達文本。這一過程被形象地稱為“算法創作”， 〔1 〕其最終的輸出結果（數據）即被稱為“算法創作物”。當算法創作廣泛應用于各類創作領域，算法創作物基本涵蓋了著作權法所規定的作品類型。隨之而來的，便是圍繞算法創作物衍生出的賦權爭議。

（一）共識與分歧：算法創作物法律保護的學術爭議

一個被普遍被接受的前提是：雖然模擬和擴展“人類智能”的人工智能具一定程度的智性，但無論是在技術上還是在理論上都不具備人類的心性和靈性，在目的上是實現人類利益的工具，在制度上應被視為權利客體，而不應具備權利主體的資格?！? 〕由此產生的問題是：進入算法時代，算法創作越來越具有獨立性的同時人類的介入性降低，算法創作物也在越來越廣泛的作品類型領域具備高度的作品外觀。此時，如何在法律上對算法創作物進行性質認定，并據此進行怎樣的權屬配置，成為當前備受爭議的焦點問題。

在賦權與不賦權的根本問題上便存在分歧。有學者主張，作者是作品的原始著作權人乃是由《伯爾尼公約》設定的普遍的國際共識。由于人工智能不具備作者資格，所以也無法為算法創作物找到合適的權利人，因此最佳的解決方案（也是對著作權理論沖擊最小的方案）就是將算法創作物視為公共財產置于公有領域，供人們自由使用?！? 〕更多的學者主張通過財產權機制對算法創作物予以保護。大體上看，贊成對算法創作物賦權的觀點可概括分為著作權保護模式論與非著作權保護模式論。兩者的根本分歧在于：在不承認人工智能作者（主體）資格的前提下，能否相對獨立地從算法創作物（客體）的角度考慮權屬模式的選擇。非著作權保護模式的基本立場是：“作品”的認定與“作者”的承認在法律性質上是一體兩面的關系。也就是說，主體與客體必須保持高度的一致性。這種立場也可被稱為“主客體一致性標準”。原則上，創作是作者將自己內心意欲表達的思想通過一種客觀上能被人們從外部知曉的方式，并把原本只存在于自己內心智慧里的東西固定在某種特定對象上的活動?！? 〕因此，一旦認定人工智能不具有主體資格，則無須對客體（算法創作物）進行任何形式的審查，可直接排除在著作權保護范圍之外。譬如，日本內閣知識產權戰略本部發布的《知識產權推進計劃2017》便明確指明：“如果是AI通過自動學習、自動生成（內容）時，由于不存在人的創作貢獻，則不被現行著作權法所承認?！?〔5 〕又譬如，美國“在‘機器學習版權屬性方面，強調須有人類作者的介入和貢獻” 〔6 〕。若無人類作者的實質性參與，則直接否定其作品資格。盡管算法創作物因主體的不適格而不具備作品資格，無法納入著作權保護范疇，但其作為具有創新性的計算機輸入數據，可以利用其他財產權機制予以保護。比如，有學者主張運用孳息理論對算法創作物進行法律保護。人工智能的本體屬于客體（物）的范疇，其人工智能的產出物（算法創作物）與人工智能本體之間形成了“物生物”的關系，因此契合民法中的孳息原理?！? 〕也有學者提出，將算法創作物進行財產化，將之定性為特殊的數據財產，并賦予人工智能使用者以維護算法創作的表達完整，對他人盜用、惡意篡改等行為主張債權性利益?！? 〕

主張通過著作權制度對算法創作物予以保護的觀點，在法律論證上更為復雜。持此類觀點的學者秉承一個共同的立場：在著作權權屬模式的證成中，人工智能的作者主體資格與算法創作物的作品客體資格之間可以一定程度地分離評價。即便立法不承認人工智能具備法律主體資格或作者資格，也不妨礙人工智能輸出的算法創作物獲得著作權保護?！? 〕這種基本立場從作者與作品關聯性的角度看，可被稱為“主客體分離評價標準”。主張用作品著作權保護的學者從不同的角度論證算法創作物具有著作權法意義上的獨創性，可以被視為作品，進而獲得著作權保護。這些觀點的論證皆以承認人類不同程度地參與到算法創作的過程之中的技術事實為前提，但是對人類在算法創作中的地位持不同的理論見解，并形成了法人作品模式說、 〔10 〕必要安排人權屬模式說、 〔11 〕署名者推定說、 〔12 〕“作者—著作權人”分離評價說 〔13 〕等建議。也有部分學者主張以鄰接權保護，鄰接權在著作權制度框架內更凸顯保護投資的法律價值，這與主要依靠大量資本投入的人工智能產業的發展趨勢不謀而合，也為投資者獲得算法創作物著作權利益提供了較強的理論支撐。〔14 〕值得注意的是，也有學者在贊成設置鄰接權保護的同時指出，鄰接權的客體不必是著作權法中的作品，某些不具備獨創性的數據信息也可被納入鄰接權的范疇之中（如錄像制品），因此可設置“數據處理者權”的新型鄰接權?！?5 〕

（二）分析視角的轉向：從法教義向法功能轉變

算法創作物作為一項單純的社會現象，只有被納入某個法律權屬模式之中，才能成為具有規范性的制度事實，發生相應的法律效果。通過梳理相關學術文獻可以發現，根本性爭議還是在于算法創作物的法律定性問題?，F有文獻大多將論證集中于法教義學分析，著重于對人工智能實施的算法創作活動與“作者”“創作”“作品”等法律概念的一致性進行檢驗，并通過邏輯推理在法律框架內提出了不同的權屬方案。但是，正如法教義學本身存在著對自足性的虛妄和對概念邏輯的迷戀進而忽略法律背后價值的問題。如果僅以嚴格的法律概念和法律邏輯作為選定算法創作物法律權屬模式的唯一依據，必將使算法創作被機械地拆解為固有的法律概念，而忽略了以算法創作為代表的人工智能技術對當代社會生產生活方式帶來的巨大變革前景及對法律制度產生的整體性、功能性、革命性的影響。正如有學者指出的：“法教義學的最大弱點不是不適用，而是不長知識，無法以簡單的統一規則系統解說復雜問題，其中還隱含了對詞語和概念的迷戀，一種柏拉圖主義傾向?！?〔16 〕嚴格的法教義分析沒有給法學外價值留有余地，在面對以人工智能為代表的前所未有的新技術時，也難以從根本上回應和調整法律制度以應對社會現實需求。因此，算法創作物的法律權屬模式之選定，與其將論證焦點集中于算法創作與人類創作究竟有多大的事實異同，不如將視角轉向功能性的考量，即為什么要保護算法創作物？

持反對保護觀點的學者忽略了算法創作物與普通作品在市場交易中很難通過外觀予以分辨的事實。如果將算法創作物作為公共領域的數據自由使用，則至少會產生兩方面的負面影響：第一，作為消費者在版權市場中接觸商品時，很難分辨其是人類的作品還是人工智能的數據。如此一來，為避免未來遭受版權侵權的指控，則勢必使消費者承擔更重的注意義務，或者要求人工智能的設計開發者采用技術措施確保消費者可以直觀辨識。無論是哪種選擇，在技術或制度上都是難以實現的。第二，將算法創作物作為公共數據自由使用，將會極大抑制人工智能產業的創新激勵。如果對人工智能的輸出結果——算法創作物不給予任何財產權保護，意味著人工智能的投資者將無法通過利用算法創作物獲利，進而反向對人工智能技術的研發產生負激勵。事實上，通過財產權機制保護人工智能技術與其輸出結果是促進人工智能產業發展的重要推動力。國務院2017年頒布的《新一代人工智能發展規劃》中就強調了通過產權機制激勵智能經濟的發展，更是將“促進人工智能創新成果的知識產權化”作為促進人工智能發展的保障措施之一。

無論是在作品范疇之外主張將算法創作物定性為孳息或具有特別產權的數據信息，還是主張新設鄰接權保護，也在一定程度上回避算法創作物因高度的作品外觀給版權市場帶來的影響。這種觀點在法律論證上雖然最大程度上符合主客體一致性標準的范式下的法教義學推理，但如果站在讀者的角度追問：算法創作物作為其他財產形式，其權利內容是什么？如果市場中的讀者（消費者）對算法創作物的使用需求與普通作品的使用需求幾近相同，那么最終其權利內容上的設計上也勢必要與著作權的權項保持一致。如此一來，與認定算法創作物為作品又有什么顯著的法律效果上的差異？對其進行另起爐灶式的制度構建，其立法必要性和制度成本問題都會給現行制度帶來更為根本性的沖擊。

從制度便利性的角度來看，基于客體外觀的相似性而將算法創作物認定為作品是最優選擇。這是因為，現代市場交易機制中優先注重對權利外觀的保護。在交易領域，當交易雙方當事人的意思、權利等因素表里不一時將產生沖突，此時應按照外觀特別是交易相對人有理由地對該外觀產生信賴，此時兩權相害取其輕，優先對該外觀的合理信賴賦予法律效果?！?7 〕當算法創作物與普通作品同作為文化產品參與市場交易時，由客體產生的權利外觀對消費者產生合理信賴，從而使當事人自然而然地按照版權機制進行交易。但是，從算法創作物到作品還橫隔著巨大的理論鴻溝，即作品的可版權性（主要是獨創性）的認定。而對獨創性的認定又進一步涉及主客體一致性標準所構建起的“作者—作品”的內在聯系問題，除非首先承認人工智能具備與人類無異的創作思維和創作能力，才考量算法創作物是否具有獨創性的問題。筆者著眼于批判主客體一致性標準，主張以主客體分離評價標準為理論范式評價、構建算法創作物的權屬制度。

二、“獨創性”的本質：事實確認還是價值設定

對獨創性的認識離不開對“作品”“創作”“作者”等概念的理解。我國著作權制度通過對相關法律概念進行定義，構建起邏輯嚴密的主客體一致性標準。在著作權法中，“作品”是指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現得智力成果”; 〔18 〕“創作”是指“直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動”; 〔19 〕“作者”是指“創作作品的自然人”。 〔20 〕由于“作者”僅指“自然人”，所以著作權法上的智力活動是獨屬于自然人的;獨創性是專屬于自然人的創作性思維在作品中的表現形式。如此，創作性思維是否獨屬于自然人的主體性判斷便成為算法創作物能夠接受獨創性檢驗的前提條件。

（一）自由意志的科技破解：創作性思維作為事實判斷的理論基礎

將創作作為人類固有的自由意志的一種形式是近代人本主義哲學的理論規定?？档绿岢?，作品是作者向自己的讀者的講話，是作者意志的體現?！?1 〕黑格爾也指出，諸如學問、藝術、知識等，其本質是自由精神所特有的內在的東西，藝術作品完全表現了作者個人的獨特性?！?2 〕正是在這種哲學判斷下，在近代大陸法系德國民法體系中，曾一度將著作權認定為一項“特別人格權” 〔23 〕或“以人格為基礎的權利”?！?4 〕也正因此，即便當代世界各國著作權法中都設立了法人作品的形式，但卻明確地指出，作者一般僅指實施了創作活動的自然人，法人作者只是一種法律擬制，并沒有改變法人本質上不是作者的事實?！?5 〕正是在這種理念的驅動下，如果主體是非人類的其他生物，則可基于自由意志的人類獨有性而否定其創作能力。如美國“猴子自拍案” 〔26 〕的裁判便體現出這一法律思想。

進入算法時代，算法創作極大動搖了這一法律思想的根基。人工智能是建立在現代腦科學、神經科學基礎上的、以通過計算機構建人工神經網絡來實現對人類思維的“仿生系統”。人工智能科學堅信人類的思維系統是物理的，即“整個心理系統的運作是符合物理規律的（而不是像身心二元論者所說的那樣，是超物理的），因此工程師在原則上是可以通過一臺機器來實現這個系統的”。〔27 〕這也即是說，算法創作是高度模擬人類創作思維的結果，與人類思維具有一定程度的同源性。這種同源性致使人們在面對人工智能的算法創作時，不會像對猴子自拍一樣簡單地予以否定。譬如，在我國首例“人工智能生成內容著作權糾紛案”? 〔28 〕中，法院一方面通過否定人工智能的“創作性”以達到否定其生成內容的可版權性的目的;另一方面又變相承認了該生成內容因具備作品的外觀而可以進行獨創性評價。這卻在主客體一致性標準的裁判邏輯上產生“悖反結論”?！?9 〕

科學主義者普遍認為，技術發展到一定階段必將產生精神，當技術全面具備智慧時便會成為優于人類大腦的精神載體，此時人工智能應當擁有權利，不僅是因為它們與人類相似，更因為它們具備精神?！?0 〕這種思想的實質是將人類的思維作為一種科學現象看待，而一旦在科學層面實現了人工神經網絡的構建，則人工智能便具備與人類無異的自由意志并強烈地動搖人類中心主義的理論基礎。這種挑戰背后暗含的哲學隱喻是：如果自由意志是主體區別于客體的唯一標準，那么當人工智能通過構建人工神經網絡而具備與人類無異的自由意志，則必然要接受人工智能的主體性。這種哲學隱喻又被稱之為“硅的倫理”?！?1 〕

（二）自由意志事實性的證偽：可被價值選擇的創作性思維

“硅的倫理”是將自由意志視為具有自然的客觀性、能夠通過科學方法進行證成或證偽并能用“真”或“假”進行邏輯判斷的事實問題。只有在這種立場之下，才能建立起人工智能技術搭建的“人工神經網絡=人類的自由意志”的邏輯聯系，并據此為人工智能主張法律權利。但是，“硅的倫理”至少存在兩個方面的理論不自洽：

第一，在科學層面如何辨別人工智能具備“自由意志”仍然是懸而未決的技術問題。在人工智能領域，贊成者對自由意志（思維自由）的檢驗標準普遍采取的是“圖靈測試”標準?！?2 〕“圖靈測試”是從信息接受者（聽眾）視角進行的判斷，如果聽眾能夠接受并相信信息發出者（說話者）的內容，則溝通就是有效的。如此一來，當說話者的言語呈現出高度差異性與自由化時，聽眾便可相信說話者是自由的。此時，如果信息接受者基于信息發出者的言語而調整了自己的行動，則會使自我利益狀態發生變化，由此產生法律關系。與“圖靈測試”針鋒相對的是“漢字屋測試”標準?！?3 〕“漢字屋測試”是從說話者視角進行的判斷，僅當說話者對自己所傳遞的信息具有心智上的認知時，才能認為說話者是自由的，且這種認知又建立在交談雙方的相互承認之上。依據“漢字屋測試”的標準，通過信息交流構建的法律關系，其依據應當是信息發出者與信息接受者內心意思之間的相互耦合。所以，任何單方面的信息輸入或者輸出皆不能確證自由意志的存在，只有信息發出者與信息接受者存在著意思雙向交流的可能性時，才可以確證主體性?！皾h字屋測試”實際上從根本上否定了當前人工智能自由意志的存在。這是因為人工智能在模擬人類思維時尚無法在“意識”層面取得突破，即強人工智能要重建和實現人類意識活動，就必須模仿和“擁有”意識獨有的三個屬性：意識的廣延性、同一性以及非邏輯性。從形而上學的角度看來，這是十分困難的，甚至是不可能的?！?4 〕從“圖靈測試”標準與“漢字屋測試”標準的分歧上看，兩種標準皆在自己設定的目標上實現了邏輯自洽，卻又無法站在對方邏輯體系中有效反駁。這說明，人工智能的自由意志的認定即便在技術層面也并非是具有唯一正確性的事實判斷，而是取決于技術工作者的理論選擇。

第二，從哲學發展的歷程來看，對自由意志討論貫穿整個西方哲學的歷史，并形成了立場各異且自成體系的多種哲學學說。〔35 〕一方面，從形而上學的角度來看，自由意志的討論始終伴隨著與道德責任、決定論、因果論、自由等復雜問題間關系的探討，并延伸出“自由主義、相容論、強硬不相容論、修訂論”的理論類型， 〔36 〕也有學者概括為“相容論、不相容論、溫和決定論、強硬決定論、半相容論”的分類。 〔37 〕這意味著自由意志是伴隨著語境變化而變化的多維度概念。另一方面，從實踐角度來看，人類對于自我的認知和理解并非一成不變，而是隨著科學和社會的發展不斷更新。困擾古希臘學者們的更多地是人作為有理性者、有目的的道德行動者如何抵抗本性必然性的問題;中世紀基督教哲學家們則要解決在上帝的絕對意志之下，人類的自由意志如何與神學體系相融洽的問題;而隨著近現代自然科學，尤其是心理學、腦科學等學科的長足進步，自由意志問題漸漸轉變為在這樣一個似乎由自然規律構成的物質世界圖景中，人的自由何以可能的問題。這意味著對自由意志的認定具有功能性和目的性。如此一來，對自由意志的哲學思考和社會制度構建，從來不是“真”或“假”的事實判斷，而是充滿著人類目的與導向的選擇問題，是價值判斷問題。

綜合上述兩點，自由意志的存否并非是通過科學檢驗和證據驗證的事實判斷。據此反觀算法創作的法律定性爭議，如果創作如同自由意志那般是人類為建設有目的的生活秩序而進行的價值選擇，那么固守“只有人類才具有創作思維”的觀點就顯得不那么穩固了。也即是說，如果僅僅將論證的重心聚焦于人工智能內容生成的運作機理與人類創作活動的思維活動相似程度的辨析之上，則不能為算法創作的法律定性提供恰當的證明?！皠撟鳌北旧淼墓δ苄员缓雎粤耍藗冇幸鉄o意地將“創作是什么”與“為什么需要創作”這兩個問題進行了混淆。至少存在這樣的可能性：盡管我們在技術路徑上承認算法創作是與人類創作有所不同的創作形式，但仍然不妨礙我們基于特定的法價值理由或法功能性需求，將算法創作認定為據有著作權法意義上的創作，進而允許對算法創作物進行獨創性審查。

三、作品獨創性的主客體分離評價標準

將“創作”作為一種人類可以選擇的法價值賦予人工智能，對作品獨創性認定時便無須再受作者必須為自然人的限制。也就是說，對著作權的客體（作品）的認定與對主體（作者）的認定可以適當分離、單獨評價。如此便產生了主客體分離評價的法律現象。隨之而來的問題是：主客體分離評價的標準在著作權法的框架內判定作品獨創性具有多大程度的合理性？在解釋算法創作物之外，對其他著作權現象是否具有解釋力，能否避免陷入預設結論的循環論證？

（一）讀者中心主義：主客體分離評價的法理基礎

將作品與作者捆綁在一起，強調作品是作者人格延伸的觀點被稱之為“作者中心主義”。作者中心主義的立法思想反映在作品獨創性的判斷上即是強調主客體的一致性，要求作品必須反映出作者的人格特性（個性）。這種觀點在法律上的建構以法國1791年表演權法與1793年作者權法為標志，核心要義是將作者神圣化，作者被奉為創造者而對作品享有獨占權。〔38 〕作品獨創性的主客體一致標準正是作者中心主義在著作權制度上的具體表現之一。如此一來，作者是作品獨創性的來源，對作品獨創性的判斷，實質上是探尋作品中獨屬于作者人格特質的個性。有學者指出，作者中心主義的立法思想是法國大革命的產物，并在19世紀晚期、20世紀早期的大陸法系中形成以精神權利為特征的作者權觀念。〔39 〕也有學者進一步指出，從更宏大的歷史背景上看，作者中心主義是在啟蒙運動和人權革命的背景下，近代主體性哲學范式在法律制度上的一種應用。〔40 〕總之，作者中心主義的立法思想確立了近代以作者為保護核心的著作權制度，也使得作者對作品的詮釋享有絕對的權威性。即便是受功利主義與實用哲學影響甚深的美國版權法，也以1991年“Feist電話號碼簿案”為標志，在司法實踐中逐漸摒棄一味強調作品經濟價值的“額頭冒汗”原則，重新確立了“最低限度創造性”原則?！?1 〕因此，在作者中心主義的法律模式下，離開對作者身份的承認去判斷作品獨創性是絕無可能的法律悖論。

讀者中心主義是與作者中心主義針鋒相對的哲學思潮。在作者中心主義范式下，作者的個性人格滲透到作品之中，作品獨創性的認定過程就是在作品中識別并析出獨屬于作者個性的部分。也就是說，作品獨創性離不開對作者本身的創作意圖、藝術特質進行探究，作者的意志是獨創性的根源。讀者中心主義發端于西方結構主義思潮。以索緒爾為代表的結構主義語言學把語言視為一個自我指稱的符號系統，言語的含義由整個語言系統決定。文本被視為獨立于作者而存在的系統，將作者所表述的內容全部剔除，則剩下純粹的形式與結構。這種形式與結構并非由作者創設，反而作者的創作要受到語言系統與結構的限制。人們基于共同的語言系統而理解文本的含義。換言之，文本的含義是由語言系統賦予的。在這種結構主義文學理論視野下，作品的中心意義不再是作者的靈魂，而是更深層結構本身，文本只是這一深層結構的復制，作為作者的主體被有效地取消掉了?！?2 〕有學者指出，結構主義與語言哲學的發展意味著始于笛卡爾的主體哲學范式在19世紀末期的衰落，多爾邁將它描述為“主體性的黃昏”，而比爾格將它表述為“主體的隱退”。〔43 〕文學家羅蘭認為，這種觀念反映在作品的藝術鑒別上意味著“作者之死”，即“為使寫作有其未來，就必須把寫作的神話翻到過來：讀者的誕生應以作者的死亡為代價來換取”?！?4 〕正因此，哲學家?？绿岢觥白髡呤钦l有何關系”，即“我們可以很容易地想象出一種文化，其中話語的流傳根本不需要作者，不論話語具有什么地位、形式或價值，也不管我們如何處理他們，話語總會在大量無作者的情況下展開”。〔45 〕一句話，讀者中心主義的核心要義在于割裂作者與作品的內在關聯，作品的意義不是由作者塑造的，而是在讀者的評論中產生的。

讀者中心主義的哲學思潮對現代著作權制度的影響是深刻的。盡管現代著作權法已基本承認了作品的獨創性不等于作品的藝術性，但是人們仍然無法完全脫離特定作品形式的藝術特征去識別獨創性，作品藝術性的鑒賞角度對獨創性的認定有著重要的影響。讀者中心主義重塑了現代著作權制度：作品獨創性的判斷不以揭示作者身份為前提。例如對孤兒作品的著作權保護，即使存在難以查明作者身份的情形，也不影響作品受著作權法保護。更有甚者，在匿名作品的情形下，隱匿作者身份本身就是作者行使署名權的一種方式。此時，對作品進行獨創性審查，其視角取決于一般公眾對作品的感受與理解?？偠灾?，讀者中心主義的實質就是將作品的詮釋權從作者轉移到讀者手中，以讀者的感受與理解作為作品獨創性判斷的依據，作者的身份不再是作品受保護的構成要件。

（二）作品的商品化：主客體分離評價的經濟基礎

現代知識產權制度是知識商品化的產物，無論是科學技術、文學作品，還是商業標識，都是將這些非物質性的智力勞動成果作為一種特殊的商品投入市場?！?6 〕正是在市場價格機制的調節下，知識產品通過交易形成市場價值并將之分配給知識產權的權利人，從而形成創新激勵機制。從這個角度來看，著作權制度對作品價值的關切不是從藝術價值而是從市場經濟價值角度展開的。對此，可以從兩個方面加以引證：一方面，盡管著作權法對作品的保護并不局限于經營性使用，但就立法精神來看，我國著作權法第24條規定的“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品”的合理使用，在原則上即是認可了私人使用的合法性?？梢姡髌穬r值是在市場交易中被創造出來的。另一方面，盡管著作權法與競爭法是相互獨立的法律部門，也存在著不同的理論體系與思維方式，但在司法實踐中卻呈現出著作權與競爭法相融合的趨勢。〔47 〕甚至有學者通過比較專利權與著作權后發現，在信息治理模式上，著作權更傾向于競爭法規則，而非財產權規則?！?8 〕這是因為對作品的使用與收益主要源自著作權人在市場中的經營活動。如此，作品的商品化使得作品的價值從藝術價值轉向市場價值。

當人們對作品的價值關注點從藝術性轉向市場價值上時，作品的商品化從兩個方面割裂了作者與作品之間的內在聯系，與讀者中心主義產生呼應：一方面，作品獨創性的存否以公眾需求為根本依據?，F代著作權制度普遍將科技作品、實用作品等納入作品保護范疇。無論是計算機軟件，還是工程設計圖、地圖等科技作品，在創作過程中要受到更強的技術約束，如國家標準的限定、幾何學規則的規制、大量使用圖例的抽象表達方式限制等。著作權法概括性地承認這些科技作品的制作蘊含著獨創性的創造。但是，這種創造與具體作者是誰、作者個性特征等作者中心主范式已無多大關系。在歐盟，甚至數據庫、考試試卷、僅具備有限創造性輸入的攝影作品也可以獲得版權保護，版權法體系內獨創性標準已經被設置在了一個較低的水平。〔49 〕事實上，科技作品、實用作品等納入作品范疇而受著作權法保護，歸根結底反映的不是這些作品形式具有普遍的社會需求，而是這種社會需求決定了其是否具有作品的資格。另一方面，公眾對作品獨創性的需求，實質上是意愿為使用作品付費的經濟動機。現代商品經濟是以工業化批量生產為前提，消費者接觸作品就是選購商品。為實現作品的工業化生產，就必須消弭作品原件與復制件的差別，進而在某種程度上舍棄作者身份對作品的影響。譬如，傳統美術作品被認為是以真實性、歷史性為原則的藝術形式，真實姓指向唯一性，進而導致復制的客觀不能。具有作者身份標識的作品原件具備藝術上與交易上的唯一性。但是在著作權法的原理上，以漫畫、連環畫為代表，作品的原件與復制件不僅在獨創性上沒有差異，在市場價值上也沒有差別。傳統美術作品在市場交易中之所以存在原件與復制件的價格差異，不是作品產生的差異，而是因作品載體所有權的唯一性、特定性產生的差別。又譬如，在攝影作品、舞蹈作品、音樂作品的市場交易上，人們已普遍意識到：作者的身份信息已不再是主要影響交易價格的因素，消費者對作品（商品）的偏好才是市場價值的源泉。如此一來，對于什么樣的作品具有可版權性、作品獨創性的本質是什么這類的問題，其答案就是“把商業價值作為作品可版權性的內在判斷標準”?！?0 〕可見，在作品商品化的過程中，作者的身份信息被逐步淡化，讀者（消費者）的消費偏好起到更加關鍵的作用，這也意味著作品的定價權從作者手中轉移到讀者手中。

（三）主客體分離評價標準下算法創作物視為作品的正當性

讀者中心主義實現了作品詮釋權的轉移，作品商品化實現了作品定價權的轉移。盡管現行著作權制度并沒有向激進的結構主義者那樣全面否定作者主體性在作品獨創性判定中的意義，但至少通過獨創性評價主體的轉移使人們將視角更關注讀者（消費者）對作品的需求。算法創作物的性質爭議源于其作為普通商品在市場流通時具有高度的“作品”外觀。從讀者（消費者）的角度來說，讀者在市場中直接接觸和獲取的是作品（商品），對作者的知悉往往是通過作品上的署名。如果僅僅因為人工智能的非主體性而簡單否定算法創作物的可版權性，或者僅僅因為人工智能在技術理論上無法真正實現與人類產生真實情感交流從而否定算法創作物具有獨創性來源，那么將不可避免地產生如下荒謬的情形：當讀者在不知作者是誰的情況下，偶然聽到一首音樂、閱讀一篇詩詞而激發自己內心情感波動，并愿意為之付費欣賞。此時，僅僅因為被告知作者是非人類的人工智能，就能據此斷然否定讀者內心情感波動的事實與付費欣賞意愿的真實性嗎？如果讀者確實在作品中獲得了知識的、情感的收獲，那么作者是誰又有什么關系？

以讀者（消費者）為中心構建著作權制度意味著對算法創作物進行財產定性時要充分考量財產權模式對讀者的影響?，F代財產權理論大多承認，對財產的定性與權屬分配應當考量的首要經濟價值是盡量降低財產的交易成本。在交易成本中，又以信息成本為首要考量因素。信息成本是指為取得與財產制度運行有關信息而付出的代價?！?1 〕財產權類型的創設并非越多越好，過多相似的財產會加重消費者在市場中識別財產的負擔從而抑制交易。正因此，有學者指出財產自由存在的最大問題就是會大大增加市場交易者之信息成本——動產或不動產上設定的財產權可能內容五花八門，需要更多時間探知、理解?！?2 〕著作權作為已經定型的財產權，其制度優勢在于設立了多種具有法律確定性的作品使用形式，著作權人與讀者（消費者）通過法定的著作權機制便可最大程度對作品的權利信息進行識別，進而減少交易成本。有學者指出，正是財產權作為法定權利而產生的模塊化效應，而使人們在交易原本很難被客觀界定、客體非物質性的知識信息能夠被共同理解和接受，進而能夠最大程度減少交易成本?！?3 〕也就是說，當算法創作物在形式上具備高度的作品外觀時，讀者（消費者）既能從算法創作物中感受到與普通作品無異的知識享受，又在市場交易中愿意與普通作品一樣支付對價，則可將算法創作物視為作品參與到著作權市場競爭之中。

（四）算法自由：主客體分離評價標準下算法創作物獨創性的技術來源

人類利用人工智能系統進行創作并不是稀罕事，無論是通過代碼定義模擬人類的思維結構使數據以更適合人類理解的形式呈現（如將數據自動轉化為可視化圖形），還是通過事先設定完整的算法參數使計算機根據固定程序對數據進行自動處理（如照相軟件加載的自動美顏、柔光等圖片修飾功能），這種形式的人工智能創作活動中，人類對最終作品的形成仍然占據著主導性，人工智能系統只是輔助性的創作工具。進入算法時代，在新聞稿件撰寫、音樂創作與編曲、詩歌創作、藝術設計等諸多領域，人類只需要在初始階段進行算法的設定，人工智能系統可以自動優化算法并海量生成令人滿意的作品。譬如，日本的自動作曲軟件“Orpheus（オルフュウス）”可以在輸入歌詞后自動進行作曲并形成完整的伴奏，并且曲風與歌詞詞義具有較強的貼合性。又譬如，美國Narrative Science公司研發的新聞采編智能機器人可以在無人干預的情形下自動抓取新聞數據并進行新聞稿件的撰寫，該公司預測未來15年將有90%的新聞稿件是由人工智能機器人完成。使算法創作不同于簡單利用人工智能輔助創作的根本原因在于機器學習技術的應用，使算法實現自動優化。

在技術路徑上，當代人工智能技術主要由數據建模、機器學習、人機回圈三個核心部分構成，其中機器學習又以算法設計為基礎，在大數據的支持下促使人工智能深度學習、自我學習與自主進化。據此觀察人工智能的算法創作活動，其運作機理表現為：通過對大數據的關聯、聚類、鏈接等數據采集方式，人工智能對采集到的數據進行分析，自動識別、分類和處理任務，實現批量化、規?；膬热萆珊蛡鞑?。〔54 〕可見，在算法創作整個過程中，人類工程師的主要工作是設定算法模型的結構和初始參數以及規定搜索方法，隨后在大數據的參與下實現人工智能的自我學習，并自動優化算法模型的參數，最終形成新數據的輸出。因此，算法創作較之于人類創作而言，是一種與人類創作完全不同的創作形式。人類創作是建立在語義理解、情感表達基礎上的創造性智力活動，而算法創作是以大量文本語料的數據為基礎，通過算法程序在海量文本中對詞與詞之間的搭配頻率進行自動統計和篩選，并按照一定的句法結構提煉出語言模型和專題模板，進而組合成完整的文本?！?5 〕這個過程與其說是計算機在模擬人類的智力活動，不如說是執行科學意義上的數據統計、分析與整合。

20世紀以來，人類利用計算機進行作品創作已變得非常普遍。在著作權法中，受思想表達二分法的影響，作品的獨創性是指作品表達的獨創，而非作品內容或思想的原創。因此，表達自由才是著作權激勵機制的作用對象。在算法固定時代，以數碼攝像技術為例，人們通過事先設定好照相機的各項參數，甚至通過設定不同的場景參數模板，使計算機自動識別拍照對象與環境并自動選擇合適模板，作者的創作活動被限定在構圖取景甚至只是簡單地按下快門。但是，由于攝影參數本身的選擇與固定體現了作者的審美取向，故而數碼攝影無可爭議地被認為體現了作者的獨創性。隨著大數據技術的發展，海量數據為人工智能技術提供了知識積累的來源，在數據挖掘技術的推動下，固定算法也能生成出乎人們預料的數據輸出。譬如早期的自動寫詩軟件，人類工程師利用計算機語言設定好任務目標與檢索條件，在計算機自動給對海量信息進行關聯、聚類、鏈接等數據采集與分析后，生成詞語搭配的頻率圖譜反饋給人類工程師，并在人類的介入下進行算法調試與最終確定，最終生成適宜人類閱讀理解的作品?？梢哉f，大數據技術的應用并沒有使人類失去對人工智能生成作品的控制，反而人工智能系統是在不斷的人機回圈過程中對已有的藝術素質的模仿、復制與重組基礎上進行的再創造，其生成的內容內在地蘊含著人類的審美取向，并體現著人工智能設計者的人格個性?！?6 〕機器學習技術的發展從根本上削弱了人類對算法創作過程的控制性。盡管在機器學習技術應用之初，對計算機的任務目標和檢索條件仍是由人類設定，但是在大數據技術的加持下，人們允許計算機自動改變與優化檢索條件與輸出條件，從而使其輸入的數據結果更加隨機與不可預測。此時，才算實現了算法創作?？梢?，在算法創作過程中，真正使人工智能系統脫離人的事前預設而實現個性化表達的技術來源在于機器學習技術。也就是說，是算法自由實現了算法創作物的表達自由。如此一來，在主客體分離評價標準下，算法創作物的獨創性實質上是在大數據基礎之上實現的算法自由。

四、算法創作物著作權權屬的制度安排

主客體分離評價標準避免了對算法創作物可版權性的討論陷入人工智能與人類思維在科學事實上的異同比較，也避免了因否定人工智能的法律主體資格進而拒絕對算法創作物提供著作權保護的可能性。但是，在不考慮人工智能是否為作者的前提下，將算法創作物視為作品進而將之納入著作權的權屬模式，仍然需要回答的問題是誰將有權享有算法創作物的著作權？

（一）作者還是著作權人：讀者中心主義模式下作者的功能化

現代著作權制度在權屬模式上是以作者為原始權利主體構建起來的，即便是視聽作品、職務作品或委托作品的著作權歸屬可能原始地分配給作者以外的主體，在制度邏輯上也是首先肯定自然人的作者身份，然后通過法定的授權機制才將著作權原始分配給他人。這種作者中心主義的立法思想也是人類中心主義的產物，在制度上即是將作者與法律主體等同起來，使作者的主體性成為著作權權屬的理論原點。然而，從輔助創作到算法創作，突破了“創作人=自然人”的人類創作中心主義的限定，標志著“后人類時代”有關主體性的一些基本假定發生了意義重大的轉變?！?7 〕以至于有學者主張，當人工智能通過“理性的計算”“情感的計算”而表現出類人化的意志能力時，人工智能便不再是物質存在的輔助創作工具，而可以被承認為具有相對獨立性的“機器作者”，并與人類實現合作創作，算法創作便是人類作者借助智能化所完成的合作作品?！?8 〕對類似觀點的證成，在理論上需要更進一步闡明的是：對人工智能“機器作者”身份的承認是否等于承認人工智能具備法律主體資格？答案是否定的。

在著作權制度的發展歷程中，作者在不同社會語境下存在著功能上的變遷。在現代著作權法誕生之前，作者只是作品本文在事實上的寫作者，作者對作品既沒有倫理上的控制權，也沒有法律上的支配權。一方面，在中世紀神學觀念的影響下，人的自由意志是在神的絕對意志支配下的被動反映。作者本身及整個社會的觀念中，并沒有接受作者的獨立創作行為，作者的創作只能在神明的啟示之下才可進行，或者創作只是后人對前人的古典著作的價值重述。〔59 〕在中國古代也同樣存在著重視使用典故與通過重述古籍代圣人立言的創作傳統。另一方面，當印刷技術發展之后，作品的傳播范圍擴大，彼時無論是西方還是中國，都零散存在著對作品進行特許權的授予。但是，這種特許權授予對于作者來說，并非是對其獨立創作地位的肯定，而是國家基于思想審查和打擊異端邪說的需要，而使作者成為防止異端思想的消極責任者。英國1710年安娜女王法令被認為是現代著作權制度的真正雛形，其確立了作者為私權主體，標志著著作權意義上作者的誕生。但是，作者權利主體地位的確立雖是受到洛克勞動財產理論的深刻影響，然而不容忽視的技術背景是，作品的印刷與傳播渠道主要是由出版者所壟斷。作者只能依附于出版者傳播作品或聽命于出版者的建議開展創作，作品利益最終流向的是出版者。此時，賦予作者對作品著作權，實質上是為出版商取得出版權提供更可靠的法律基礎。正是在這種背景下，哪怕是強調作品是人格的反映，作品的本質是作者意志的康德也在《論書籍翻印的不合法性》一文中強調：“（翻?。┎皇亲髡?，而是作者的全權委托的出版商受到了傷害……翻印者損害的是出版商的法權，而不是作者的法權?！?〔60 〕可見，作者的身份與權利的享有從來就是功能性的制度安排，作者作為著作權原始取得的法律主體，也是近代人權革命與作者中心主義思潮下的理論選擇，而非無可爭議的自然事實。

讀者中心主義思潮的興起不僅削弱了作者與作品的聯系，也削弱了作者與著作權人的聯系。一方面，法人作品、職務作品、委托作品的出現，實際從事寫作的作者不再具有當然的著作權主體資格，作者身份的確認更像是對創作事實的一種記錄與描述，更多體現的是一種身份的認同、一種價值的確立。這一現象被稱為“作者的商標化”或“作者的符號化”?！?1 〕當作者與作品的關系被割裂后，作者所發揮的功能轉變為身份的標識以方便讀者（消費者）搜尋作品。另一方面，在作品商品化的過程中，從作品創作到作品的印刷、出版發行再到作品的實際銷售，作品作為商品被消費者所獲取需經過多輪授權與交易。從最終結果上看，作品作為商品銷售后的利潤大多不是流向作者而是投資者，但為實現合法銷售，就必須從作品創作完成之日起構建完整的授權鏈條。作者無疑是最早接觸作品的主體，所以從作者發起授權鏈條在制度上也最為保險。此時，作者實際上成為最終著作權利益享有者確保其利益取得具備充分合法性的工具。正因此，無論是在印刷術時代還是在模擬復制時代，亦或是信息時代，真正主導著作權制度變革的力量來源于投資者，著作權制度也始終反映著投資商的利益需求，甚至“鼓勵創作一直是投資商主導立法的一種遮掩”?！?2 〕也就是說，在著作權的權屬模式中，作者在功能上被符號化了，在利益分配上也被虛化為授權鏈條上的初始環節。

總而言之，作者的功能化使作者不再當然地被視為著作權人，著作權人也不必為作者。如此一來，人工智能是否具備法律主體資格的問題在著作權制度中應當從著作權人的角度審視，而不是糾纏于作者的身份。也就是說，作者的非主體化不必然影響著作權人的主體性，也不必然對法律主體制度產生根本上的破壞。正是在這個意義上，有條件地承認人工智能在算法創作中被視為“機器作者”，也不影響法律在進行權屬配置時將著作權全部分配給人類。換言之，人類作為著作權人所享有的法律主體資格也不會因“機器作者”的存在而在法律上被消解。

（二）委托作品：算法創作物著作權權屬模式的合理選擇

在當前的技術背景與法律倫理下，人們普遍沒有接受人工智能具備法律主體資格，“機器作者”只是為了描述算法創作中人類介入性減弱的這一客觀事實。此外，在讀者中心主義范式下，將作者與著作權人分離，使人工智能與人類的關系表現為機器作者與人類著作權人的關系。兩者的關系又具體表現為委托創作而非合作創作。如前所述，算法創作與普通人工智能輔助創作在于機器學習帶來的算法自動優化，并因算法自由使算法創作物具備獨創性。如果人類更積極地參與到算法創作的過程中去，譬如不斷通過人機回圈來調整、修正算法創作的輸出結果，那么人的介入性將極大削弱人工智能的自主性，此時的人工智能更像是輔助創作的工具;如果人類將精力著眼于初始算法的設計與計算機語言系統的搭建、大數據信息的提供等工作，則人類實際上從事的是輔助計算機創作的事務（計算機語言搭建擴寬了人工智能對作品的識別范圍;大數據信息的提供擴寬了人工智能對作品的檢索范圍），這些工作并非是直接產生算法創作物獨創性的工作，也因此不能將其評價為人類的創作活動。此外，合作作品意味著承認合作作者對作品享有一定的著作權，便等于承認機器作者也可成為著作權人，這便會遇到法律主體資格的理論障礙。

事實上，算法創作自其誕生之日起便是為執行人類所預定的目標而存在的技術工具。人類與機器作者的關系更近似于委托與受托的關系，人工智能系統的開發設計者一方面在初始階段為計算機設定創作目標與任務;另一方面又不斷地為計算機提供諸如提升計算力、搭建計算機語言系統、輸入大數據信息等輔助創作技術。前者可視為人類為機器作者設定“創作意圖”，后者可視為人類為計算機提供“創作條件”。如此，在機器作者與人類之間便可虛擬出委托創作的契約，當機器作者創作出具有獨創性的作品時，則著作權原始地分配給人工智能系統的開發設計者，以完成作品著作權的初始授權。

結? 論

在主客體分離評價標準下，考察算法創作物的可版權性與有限承認人工智能具有“機器作者”的資格并不矛盾。在對算法創作物進行獨創性認定時不考慮人工智能的作者資格，其意義在于無需探究所謂人工智能的真實意志、創作意圖等科學上還尚無定論的內容，強調的是讀者（消費者）在獨創性認定中的核心作用。而承認人工智能的“機器作者”身份，也不等于承認人工智能具備與人類相似的主體性與自由意志。正如有學者指出，對待人工智能的法律主體性問題上，既不能簡單從概念上直接排除人工智能應具有法律人格的可能性，也不能草率賦予人工智能與自然人無異的法律人格。〔63 〕更妥適的方案是在堅守人所固有的主體性前提之下，例外地賦予人工智能非典型的、功能性的法律人格，從而應對人工智能技術廣泛參與社會生活而產生的法律問題。這意味著，即便讓人工智能在某種情形下取得了法律主體資格，該主體背后依然是人：人仍然是實際權利義務的最終歸宿。從這個角度上看，賦予人工智能“機器作者”的身份，也僅僅是為了在作品商品化的授權鏈條中功能性地、符號性地設置虛擬的主體，以便在現有著作權法制度內最大限度減少不必要的信息成本，以使算法創作物的著作權保護更具解釋力，從而適應人工智能產業發展的需要。

Abstract： In the era of algorithm， algorithm creation has further promoted the autonomy of artificial intelligence， driven by the technology of machine learning and big data. If we still adhere to the subject-object consistency standard under the author-centrism paradigm， the algorithmic creations would not be provided with effective legal protection. In reality， the reader-centrism has also had a far-reaching influence on the modern copyright system. The reader-centrism has already provided a solid theoretical foundation for the copyright protection of scientific works and works of applied art in the perspective of the originality of works. The evaluation standard which separates the subject and the object， established by reader-centrism， has provided a theoretical path for the originality judgment of treating algorithmic creations as works. The freedom of algorithm reveals the freedom of expression of works in the technical aspect， which means algorithmic creations can be original. Under the premise of denying the legal subjectivity of artificial intelligence， we can use the ownership distribution mechanism of commissioned works for reference. On one hand， acknowledging the authorship of artificial intelligence machine in limited scope. On the other hand， attributing all copyrights to human developers and designers.

Key words： algorithm creation; generated content of algorithm creation; copyrightability; originality of works; reader-centrism; machine author