失信聯合懲戒行政訴訟救濟困境及出路

彭錞

內容摘要：失信聯合懲戒具有多主體、多行為兩大特征，致使行政訴訟救濟面臨渠道不暢和審查不力的困境。一方面，法院視信訪懲戒為不可訴行為，將實施懲戒的企事業單位認定為不適格被告，并把失信認定、列入黑名單、公布黑名單以及聯合懲戒界定為內部行為、信息記錄、信息公開或黑名單自動結果，導致相對人無法起訴或難于選擇起訴對象。另一方面，法院對失信懲戒缺乏統一定性，對其合法性依據也缺乏清晰判斷，無法有效展開審查。切實可行的解困方案是：實體上，法院應把失信懲戒各階段行為定性為可訴的行政處理，施以正當程序要求，并根據上位法對其依據進行合法性審查;程序上，法院應允許相對人在失信懲戒多階段行為中擇一起訴，承認前后階段行為之間的違法性繼承，并通過第三人制度和司法建議促進行政爭議實質性化解。

關鍵詞：失信聯合懲戒 行政訴訟 行政處罰 行政處理 違法性繼承 司法救濟

中圖分類號：DF31? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）03-0171-186

中國的社會信用體系建設肇始于20世紀末，從針對市場的征信制度出發，經由《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》（以下簡稱《規劃綱要》）推動，現已擴展為涵蓋政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信四大領域的系統性“社會工程”。根據《規劃綱要》，失信聯合懲戒（以下簡稱“失信懲戒”）是社會信用體系的核心機制，但自誕生起，便遭遇合法性缺失的激烈批評。〔1 〕在此背景下，少數學者開始呼吁提供行政訴訟等救濟途徑。〔2 〕但既有研究未能深入探究失信懲戒行政訴訟實踐，缺乏對其真實困境與可能出路的細致思考。

筆者試圖填缺補漏，以裁判文書為切入點，考察失信懲戒行政訴訟現狀，揭示困境，探索出路。數據采樣方面，以“失信懲戒”“失信懲戒”“聯合懲戒”“信用懲戒”“失信黑名單”“信用黑名單”等為關鍵詞，在裁判文書網檢索行政訴訟案件，截至2020年12月10日，分別獲得9、47、86、1112、46和18個結果，總計1272個樣本。在逐一閱讀全部案例并剔除無關樣本之后，僅得15份裁判真正以失信懲戒合法性為爭議焦點，法院也展開了審查和說理。之所以有大量檢索結果被篩除，主要是因為以“信用懲戒”為關鍵詞檢索到的1112個樣本中，有1101個是非訴行政強制執行裁定書，雖使用了該術語，但并不涉及法院對失信懲戒的審查。然而，早在2018年，全國就新增失信黑名單主體359.4萬個。〔3 〕可見，盡管失信懲戒決定數以百萬計，真正進入行政訴訟程序的卻是滄海一粟。那么，失信懲戒行政訴訟救濟難的深層次原因何在？筆者嘗試回答此問題。

筆者的基本觀點是：失信懲戒不同于傳統的類型化行政行為，具有多主體、多行為兩大特征，導致行政訴訟救濟面臨渠道不暢和審查不力的困境。具體論證分四步展開：第一部分簡要勾勒失信懲戒的基本特征，為后文分析打下基礎;第二、三部分基于裁判文書，揭示司法救濟面臨的兩大困境及其成因;最后一部分提出解困方案。

一、行政訴訟視野下失信懲戒的基本特征

眾所周知，我國行政訴訟的核心是行政行為的合法性審查。〔4 〕在此視角下，圍繞失信懲戒展開的行政訴訟，核心在于對相關行政行為進行合法性審查，具體分兩步：一是識別被訴行為并判斷是否可訴;二是審查被訴行為并判斷是否合法。這一邏輯看似簡明，但實踐中卻面臨一系列困境，根源在于失信懲戒的兩大基本特征。

第一，多主體，即參與失信懲戒的主體眾多。一是層級多，即從中央到地方各級政府及其部門均設定和實施失信懲戒。2016年，國務院出臺《關于建立完善守信聯合激勵和失信懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（以下簡稱“2016年國務院指導意見”），“鼓勵有關地區和部門先行先試，通過簽署合作備忘錄或出臺規范性文件等多種方式，強化信用約束措施”。在此背景下，制度設定方面，除中央層面的法律、行政法規和失信懲戒合作備忘錄外，各地、各級政府及其部門也發布了海量的失信懲戒規范，不僅包括數百部地方性法規、規章，還包括以“管理辦法”“實施意見”“工作方案”等為名的上萬份文件。〔5 〕執行實施方面，除全國統一的信用信息公開平臺（即“信用中國”）公布各地、各級失信懲戒黑名單和案例外，地方各級政府也都紛紛建立平臺，展示轄區內的失信懲戒實踐。二是領域多，即推行失信懲戒的領域數量大且仍在擴張。《規劃綱要》列舉了生產、流通、金融、稅務、醫療、社保、教育等二十余個推進失信懲戒的重點領域。2016年，國務院指導意見進一步要求“逐步將守信激勵和失信懲戒機制推廣到經濟社會各領域”。目前，中央層面的失信懲戒合作備忘錄涉及四十余個領域，地方層面則早已超過此數量，且在不斷擴張。比如，多地在廣播影視、“一制三化”改革、市政園林、揚塵治理、疫情防控等中央還未出臺明文規定的領域建立起失信懲戒制度。〔6 〕三是性質多，即執行失信懲戒的不僅有行政機關、司法機關，也包括企事業單位、黨群組織、軍隊機構、社會組織等。2016年，國務院指導意見明確要求構建“政府、社會共同參與的”失信懲戒機制，實現“部門聯動，社會協同”。據統計，央級失信懲戒備忘錄的簽署主體涵蓋72個行政機關、2個司法機關、7個黨的機關、2個軍隊機構、8個群團組織、1個合作經濟組織、1個社會組織和1個國有企業。〔7 〕地方層面亦是如此。例如《無錫市公共信用信息條例》第27條規定，“行政機關、司法機關、具有管理公共事務職能的組織以及國有企業事業單位”可以采取懲戒措施。《上海市社會信用條例》第21條規定：“本市建立行政機關、司法機關、市場主體共同參與的社會信用聯合懲戒機制。”

第二，多行為，即失信懲戒涉及的行為眾多。一是懲戒措施多。2016年，國務院指導意見列舉了“從嚴審核行政許可審批項目”“從嚴控制生產許可證發放”“限制新增項目審批、核準”等多項懲戒措施。基于行政行為類型化的思路，既有研究重點關注這些措施如何分類。例如，沈毅龍博士采“兩分法”，認為懲戒措施包括行政檢查、行政指導等行政事實行為和行政處罰、行政許可、行政合同、行政補貼等行政法律行為。〔8 〕王偉教授持“四分法”，將懲戒措施分為加強管理類、不予授益類、行政“黑名單”和限制資格權益類。〔9 〕沈巋教授提出“六分法”，包括失信記錄、提醒告誡、重點監管、聲譽不利、資格限制或剝奪和自由限制。〔10 〕張曉瑩博士則主張“七分法”，包括限制獲得行政獎勵、限制政府支持或補貼、加強行政監管、限制參與財政性資金項目、限制高消費、黑名單和從業限制。〔11 〕二是懲戒環節多。上述不同分類著眼于末端的懲戒措施，但失信懲戒不僅平行包括多種懲戒措施，而且前后涉及多個行為，是“一連串事件”。因此，相較于靜態、片斷式考察的傳統行政行為類型化思路，動態、全景式分析的行政過程論才是更佳觀察視角。〔12 〕據此，范偉博士區分了擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為四個階段。其中，擬列入行為是指行政機關作出列入失信懲戒黑名單決定之前的行政活動。列入行為是指行政機關將當事人及其不良信息列入失信懲戒黑名單。公布行為是指行政機關對外公布失信懲戒黑名單。懲戒行為是指行政機關對列入黑名單的相對人采取聯合懲戒。〔13 〕這一區分的問題在于：擬列入行為雖然是觸發失信懲戒的基礎性行為，但仍是外在于失信懲戒的獨立行為，嚴格來講，并非失信懲戒的一個環節。若有爭議，相對人應就原行為起訴作出機關，法院的審查對象也是原行為的合法性。只有當相對人對基于原行為被列入黑名單進而遭到懲戒提出爭議時，才觸及失信懲戒的司法救濟。因此，失信懲戒本身只包括三個環節，即列入黑名單、公布黑名單和聯合懲戒。三者針對相同事實、依據相同規范，不僅前后承繼、環環相扣，而且可由不同主體作出。這就導致失信懲戒多主體、多行為兩大基本特征出現交叉，運行變得更為復雜。

上述分析表明：作為一項“新型政府規制工具” 〔14 〕，失信懲戒與傳統的類型化行政行為存在明顯差異。以行政處罰為例。一方面，根據修訂前的行政處罰法（以下簡稱“舊處罰法”）第9至13條、第15至19條，有權設定和實施行政處罰的主體在層級和性質上受到嚴格限制，不得突破。另一方面，根據舊處罰法第8條和第五章，行政處罰的種類有明確限定，實施起來雖有調（檢）查、取證、告知、聽取意見、決定、送達等步驟，但基本都是同一主體作出，對外發生效力的也只有一個最終行為。修訂后的行政處罰法（以下簡稱“新處罰法”）盡管在一定程度上擴大了主體范圍和處罰種類，但并未改變上述邏輯。與此不同，失信懲戒具有多主體（包括層級、領域和性質）與多行為（包括懲戒措施和懲戒環節）的特征，目前既不能歸入行政處罰的法律框架 〔15 〕，也缺乏統一的社會信用法或失信懲戒法來規范，要開展行政訴訟救濟，難免遭遇困境，主要表現為渠道不暢和審查不力。

二、失信懲戒的行政訴訟救濟困境之一：渠道不暢

如前所言，失信懲戒行政訴訟的第一步是識別被訴行為并判斷是否可訴。然而，由于失信懲戒的多主體、多行為特征，行政訴訟救濟的渠道并不通暢，具體表現為“無法起訴”和“難于起訴”。

（一）無法起訴

失信懲戒相對人無法獲得行政訴訟救濟體現為“行為不可訴”和“被告不適格”兩種情形：

首先，失信懲戒被認定為不可訴行為。2018年2月8日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第1條明確了十項不屬于行政訴訟受案范圍的行為，其中第9項為“行政機關針對信訪事項作出的登記、受理、交辦、轉送、復查、復核意見等行為”。在呂某訴鎮江市人民政府、鎮江市信訪局案（〔2019〕蘇行終1518號，以下簡稱“呂某案”）中，被告認定原告為嚴重失信信訪人，根據是《鎮江市嚴重失信信訪人信用管理實施辦法（試行）》第5、13條：越級進京去省走訪三次以上者，將被認定為嚴重失信信訪人，面臨禁止報考公務員、限制參加政府招標、暫停職業資格等多項懲戒。原告起訴該認定行為。但兩審法院均根據《行訴法解釋》的上述規定，認為列入嚴重失信信訪人黑名單決定是信訪處理行為，不屬于行政訴訟受案范圍，裁定駁回起訴。這一判斷顯然不妥當。事實上，早在2005年，最高法院就指出：“信訪工作機構依據《信訪條例》作出的登記、受理、交辦、轉送、承辦、協調處理、督促檢查、指導信訪事項等行為，對信訪人不具有強制力，對信訪人的實體權利不產生實質影響。” 〔16 〕這說明將信訪處理行為排除出行政訴訟受案范圍的核心理由在于其“對當事人合法權益明顯不產生實際影響” 〔17 〕，所排除的也僅限于符合這一標準的行為。申言之，行政訴訟受案范圍不是“談信訪色變”，而要具體分析信訪相關行為是否對相對人權益產生影響。最高法院曾有判例指出，信訪答復、復查或者復核意見改變原處理意見，對當事人權利義務作出新的處理的，是行政機關對當事人信訪事項作出的新的行政行為，屬于可訴的行政行為。〔18 〕在呂某案中，行政機關把相對人列入信訪黑名單，進而引發懲戒，無疑會對其權益產生巨大影響，理應納入行政訴訟受案范圍。

需要說明的是，盡管已公開的由信訪引發的失信懲戒行政訴訟案例數量不大，但仍值得特別關注。這是因為有多份裁判文書顯示，各地普遍存在行政機關把公民納入信訪黑名單并實施限制（比如限制出行）的現象，但相對人獲得行政訴訟救濟卻非常困難，因為法院把納入信訪黑名單決定視為不實際影響相對人權益的信訪處理行為。〔19 〕事實上，信訪黑名單原本很大程度上是一種潛規則 〔20 〕，但隨著失信懲戒制度全面鋪開，由于其設定主體多層級、多領域的特征，許多基層政府在缺乏上位法依據的情況下，趁勢將潛規則顯性化，使之登堂入室成為失信懲戒制度的一部分。除呂某案涉及的鎮江外，宿遷、莆田、連云港、揚州、淮安、徐州、泰州、紹興、寧波等多地都出臺了失信信訪人黑名單及聯合懲戒辦法。〔21 〕這些文件無一例外地把越級上訪者界定為失信信訪人，并設定多項懲戒措施。但問題是，《信訪條例》第16條雖要求“信訪人采用走訪形式提出信訪事項，應當向依法有權處理的本級或者上一級機關提出”，但并未規定越級上訪者承擔違法責任。2008年，公安部《關于公安機關處置信訪活動中違法犯罪行為適用法律的指導意見》規定：“越級走訪，經有關國家機關工作人員勸阻、批評和教育無效的，依據《信訪條例》第47條第2款規定，公安機關予以警告、訓誡或者制止;符合《治安管理處罰法》第23條第1款第1項、第2款規定的，以擾亂單位秩序、聚眾擾亂單位秩序依法予以治安管理處罰。”這表明越級上訪本身并不違法，除非經勸阻無效或有擾亂公共秩序的情節。因此，有些地方政府制定的信訪失信懲戒規范本身與上位法相抵觸，但由于列入信訪失信懲戒黑名單決定被法院視為不可訴，相對人根本無從提起附帶審查請求并獲得救濟。

其次，實施失信懲戒的企事業單位被認定為不適格被告。根據行政訴訟法第2條，行政機關和法律、法規、規章授權組織等行政主體才是行政訴訟的適格被告。在何某訴中國鐵路總公司案（〔2019〕京01行終954號，以下簡稱“何某案”）中，被告依據《關于在一定期限內適當限制特定嚴重失信人乘坐火車推動社會信用體系建設的意見》，認定原告為嚴重失信人，限制其乘坐火車。原告起訴，指出被告“是法律授權的組織，賦有管理鐵路運營秩序和安全的職責”，但兩審法院均認為被告并非行政主體，裁定駁回起訴。從性質上講，中國鐵路總公司屬于經國務院批準設立的國有獨資公司，是2013年國務院機構改革鐵路政企分開的產物。原鐵道部被撤銷后，行政職能劃入交通運輸部，企業職能由中國鐵路總公司承擔。〔22 〕在一系列有關政府信息公開、客運站設施設計決定的案例中，法院認定中國鐵路總公司屬于企業，不是行政訴訟適格被告。〔23 〕然而，不能籠而統之地以中國鐵路總公司的企業性質來否定其行政訴訟適格被告資格。鐵路法第3條規定：“國家鐵路運輸企業行使法律、行政法規授予的行政管理職能。”中國鐵路總公司雖然性質上是企業，但在判斷其行政訴訟適格被告身份時，應進一步考察其是否在履行法律、法規授予的行政管理職能。例如，在楊某某訴中國鐵路濟南局集團有限公司、中國國家鐵路集團有限公司案（〔2020〕魯01行終7號）中，原告在濟南進站時因攜帶打火機被阻，中國鐵路濟南局集團有限公司的依據是中國國家鐵路總公司發布的《鐵路進站乘車禁止和限制攜帶物品的公告》。原告起訴請求確認中國鐵路濟南局集團有限公司阻止其進站乘車的行為違法，并請求一并審查上述公告。一審法院認定，中國鐵路濟南局集團有限公司、中國國家鐵路集團有限公司的查詢信息顯示為有限責任公司，不屬于行政訴訟主體。二審法院推翻原審裁定，指出鐵路法第48條和《鐵路安全管理條例》第56、62、65條賦予鐵路運輸企業制定和公告鐵路運輸安全管理制度，對旅客攜帶物品進行安全檢查的權力。這意味著當實施安全管理制度、展開安全檢查時，鐵路運輸企業就成了法律、法規授權組織，屬于行政訴訟適格被告。由是觀之，何某案中，根據《關于在一定期限內適當限制特定嚴重失信人乘坐火車推動社會信用體系建設的意見》，鐵路站車單位有權認定嚴重影響鐵路運行和生產安全的行為責任人為嚴重失信人，納入懲戒名單，限制乘車。此項權力是法律、法規授予的鐵路安全管理職責，履職的中國鐵路總公司屬于行政主體，應認定為行政訴訟的適格被告。

然而，如前所述，由于失信懲戒主體多性質的特征，除中國鐵路總公司等公共企事業單位外，許多黨群組織、軍隊機構、社會組織也加入了懲戒主體的行列。這些機構性質上皆非行政主體，也很難通過法律解釋來納入行政主體范圍，其懲戒決定目前完全無法納入行政訴訟救濟渠道。

（二）難于起訴

即便沒有行為不可訴、被告不適格等障礙，由于失信懲戒的多行為，特別是多環節特征，相對人起訴之后仍將遭遇多個主體推卸責任，難于確定起訴哪個行為的問題。下列案例比較典型地凸顯出這一困境。

在江蘇東方鵬程建設有限公司訴鹽城經濟技術開發區建設局案（〔2016〕蘇0902行初1號，以下簡稱“東方案”）中，被告以原告拖欠農民工工資為由，根據《江蘇省社會法人失信懲戒辦法（試行）》，上報建議江蘇省住建廳在全省限制其招投標活動，并予以公告。隨后，江蘇省住建廳向全省通報，將原告列入重點監督管理對象名單，禁止參與省內工程投標。原告主張自己被省住建廳列入市場禁入名單是依據被告的上報行為，被告應承擔責任。被告辯稱自己僅向上級部門提出處理建議，性質上屬于行政機關內部工作的請示或流程，不具有對外效力。法院認為，被告并非被訴行政行為作出機關，向原告釋明，但原告拒絕變更被告，遂裁定駁回起訴。

在安徽祥如建設工程咨詢有限公司訴肥西縣發展和改革委員會案（〔2020〕皖0123行初20號，以下簡稱“祥如案”）中，被告認定原告存在不同投標人的投標保證金從同一賬戶轉出的不良行為，對原告作出列入不良行為記錄的決定。依據《合肥市公共資源交易市場競爭主體不良行為處理辦法》第11條，監管機構應對有不良記錄的市場主體完善“一處受罰、處處受制”的信用體系聯建機制。但被告辯稱該行為是對公共資源競爭主體進行信用管理的一種方式，局限于信用信息的記錄，并不強制要求公共資源交易活動必須適用，因此對相對人權利與義務不產生影響。法院接受了這一理由，認為列入不良行為記錄決定未對原告權益產生實際影響，駁回起訴。

在杭州天恒投資建設管理有限公司訴麗水市住房和城鄉建設局案（〔2015〕浙行申字第313號，以下簡稱“天恒案”）中，因原告作為工程監理方在施工方報送的虛假材料上簽字確認，被告發出通知將原告列入嚴重不良行為記錄，公示期為兩年。根據《麗水市建設市場嚴重不良行為記錄和公示暫行辦法》第12條，公示期內，被公示單位不得在麗水市內承接業務。原告起訴請求撤銷列入黑名單行為。兩審法院認為：“認定被訴行政行為內容最直接的依據應是該行政行為所依附的載體”，被告的通知僅是公布了包括上訴人的不良行為記錄名單，“系政府對建筑業市場主體違法違規行為進行的信息公開”，并未載明“兩年內不得在麗水市范圍內承接業務”。雖然《麗水市建設市場嚴重不良行為記錄和公示暫行辦法》第12條規定了市場禁入，“但從該條款也可以看出，‘不得在麗水市范圍內承接業務只是被作出‘不良行為公示行政行為后所要承擔的后果，而非行政行為本身”。對此，原告申請再審，提出“被列入不良記錄人名單并進行網上公示，必然不得在該市范圍內承接業務，無須行政部門再另行裁決”。但再審法院維持原判，認為市場禁入“不是公示行為本身的內容，而是基于規范性文件規定產生的后果”。

在魏某等訴錫林浩特市市場監督管理局案（〔2019〕內行申695號，以下簡稱“魏某案”）中，原告到被告服務窗口辦理股權轉讓，得到工作人員告知：因公司法定代表人郭某屬于失信人員，公司業務被電腦系統鎖死，不能辦理業務，只有等到將郭某移出失信名單后，方可辦理。原告主張郭某失信不應導致公司股權凍結，以被告非法凍結案外人財產、不履行股權變更的法定職責為由，提起訴訟。被告辯稱：“根據《關于印發對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄的通知》第12條 〔24 〕，由于原告要變更的公司法定代表人為失信人員，工商系統自然對公司實施嚴密監管，其中一項就是業務鎖死，無法正常操作，這個鎖死程序并非被告能隨意改動。”從一審到再審，法院均駁回原告請求，認定為被告行政行為不能是由于原告公司法定代表人被列為失信人員所致，而非被告主觀上故意不履行，不構成不履行法定職責。

以上案例集中體現出相對人起訴多行為、多環節的失信懲戒遭遇的困難。東方案中，表面來看，鹽城開發區建設局只是上報江蘇省住建廳，建議將相對人列入黑名單，列入決定最終由省住建廳作出。但根據《江蘇省社會法人失信懲戒辦法（試行）》第10條：“縣級以上地方人民政府有關職能部門，應當將社會法人失信信息及時、準確、完整地錄入信息管理系統，并依照本辦法確定其失信等級，報送同級信用管理機構指定的公共信用信息系統。”這意味著查明相對人失信事實、確定失信等級的其實是鹽城開發區建設局，江蘇省住建廳只是根據其建議對外作出列入黑名單決定，并未對上報的事實情節和認定結論作實質性審查。〔25 〕現實中，實際認定失信和最終列入黑名單的行為與主體之間發生分離，并不鮮見。一種是領域分離。例如，根據《關于在一定期限內適當限制特定嚴重失信人乘坐民用航空器推動社會信用體系建設的意見》，當事人在民航安全以外領域存在嚴重違法失信行為，相關領域主管機關認定需限制乘坐飛機的，應將名單歸集推送給國家民航局，最終由民航局納入正式的黑名單。另一種是層級分離。例如，《福建省建設工程責任主體不良記錄“黑名單”管理實施辦法（試行）》第6至8條規定：福建省、市、縣三級均各自設定質量安全黑名單，但市、縣建設管理部門在查實本轄區內特定失信行為后，應上報省建設廳，由省建設廳將當事人納入省級黑名單。然而，對于當事人而言，要準確選擇起訴對象并不容易：若起訴“最近”的認定和報送失信信息的行為，就可能像東方案那樣，法院把該行為當作不可訴的內部行政行為;若起訴“最終”的列入黑名單行為，就可能像祥如案那樣，法院認定該行為只是一種失信信息記錄，屬于對相對人權利義務不產生實際影響的不可訴行為。當然，這涉及列入黑名單行為如何定性的問題，后文將詳述。不過即便法院認定列入行為可訴，也會遇到新的問題，即是否以及如何對前階段的認定行為展開審查。由于最終的列入決定實際上是依據報送的認定結果作出，在學理上認定行為和列入行為就構成“多階段行政行為”，即行政行為對外作出前，須先聽取其他機關意見或須經其他機關之同意或核準，但這種意見、同意或核準不對外作出。〔26 〕但行政訴訟法并未明確規定面對多階段行政行為，法院是否應當或可以審查未對外作出的前階段行為，也未規定前階段行為機關是否應當或可以參與訴訟。〔27 〕盡管法院可在審查最后的列入行為時，間接審查前階段認定行為，但在現有訴訟制度中，由于前階段行為機關不是法定的訴訟參與人，法院對前階段行為的審查效果會受影響。若法院僅審查最后階段行為，又難以實質性化解行政爭議，因為居于實際決定地位的前階段行為合法性無法確定，可能持續引起糾紛，難以有效救濟相對人。〔28 〕

天恒案和魏某案則體現出相對人起訴公布黑名單行為和聯合懲戒行為面臨的挑戰。由于兩者均對外作出且前后相繼，學理上構成“多階段行政程序”，即多個相互銜接、直接對外作出的行政行為構成的行政過程。〔29 〕天恒案中，相對人起訴公布黑名單行為，法院卻認定其為違法違規行為的信息公開，不實際影響相對人權益，市場禁入的懲戒措施并非公布黑名單行為本身，而是基于規范性法律文件產生的后果。反過來，魏某案中，相對人起訴聯合懲戒行為，法院卻認為這是企業法人被列為失信人員的結果，系統是自動鎖死，工商部門拒絕辦理股權變更并非違法不作為。但問題是，相對人爭訟的恰是拒絕變更的懲戒行為是否有事實和法律依據。此時，相對人面對兩難選擇：若起訴公布黑名單行為，則可能被法院認定為懲戒還未發生，不實際影響權益;若起訴聯合懲戒行為，則可能被法院視為列入、公布黑名單行為的自動結果，進而涉及是否以及如何審查前階段行為的問題。

綜觀以上案例可以發現：實踐中，失信聯合懲戒多行為、多環節的特點已經造成“人人參與”但“人人卸責”甚至“人人無責”的問題。相對人起訴認定失信行為、列入黑名單行為、公布黑名單行為或聯合懲戒行為，會被各級、各地法院認定為不可訴的內部行為、記錄行為、信息公開行為或黑名單的自動結果。這無疑給相對人在多階段行政行為和多階段行政程序中識別、挑選起訴對象帶來很大障礙。即便成功起訴其中某一行為，由于多個行為環環相連，審查單一行為能否有效救濟依然存疑。

三、失信懲戒的行政訴訟救濟困境之二：審查不力

如前所述，對失信懲戒展開司法審查，在判斷被訴行為可訴性后，接下來就要討論其合法性，具體又分兩步：第一，確定被訴行為的法律性質，進而分門別類地置于相應法律框架之下審視;第二，根據該法律框架的具體要求，分析被訴行為在職權、事實、程序等方面是否合法。簡言之，唯有厘清被訴行為“是什么性質”“適用何種法”，方能對之展開審查。然而，由于“定性不清”和“依據不明”，失信懲戒行政訴訟陷入審查不力的困境。

（一）定性不清

前文討論指出，失信懲戒具有多行為特征，既包括多種懲戒措施，也涵蓋列入黑名單、公布黑名單和聯合懲戒等多個環節。無論在實定法抑或學理上，這些措施、行為均未獲得統一、權威定性，導致不同法院立場出現分歧。

首先，列入黑名單行為，不同法院定性為信息記錄、行政確認或行政處理。例如，在前文提及的祥如案中，相對人主張該行為是一種行政處罰，法院則定性為對相對人權益不產生實際影響的信用信息記錄，不屬于行政處罰。在四川明峰建筑有限公司訴中江縣住房和城鄉建設局案（〔2020〕川0603行初35號，以下簡稱“明峰案”）中，被告認定原告有違法分包行為，根據《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》，對原告記不良行為1次并列入重點監督對象名單。原告主張列入行為屬于行政處罰，理由是“依據《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》第16條 〔30 〕，行政機關作出不良行為記錄扣分時，可以同時作出其他行政處罰，該條文中的‘不替代指的是不良行為記錄扣分可以作為行政處罰單獨存在，也可以和其他行政處罰同時存在”。法院則認為，“不良行為記錄行為不屬于《行政處罰法》規定的處罰種類，且規范性文件也無權創設處罰種類”，該行為屬于行政確認，因為“《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》第2條第2款對建筑市場責任主體不良行為記錄作出如下定義，建筑市場責任主體不良行為記錄系指對建筑市場責任主體違反建設法律、法規、規章、工程建設強制標準和規范性文件規定從事建筑及相關活動不良行為的記錄。從上述定義可知，不良行為記錄行為是行政主體對相對人違法情況所作出的行政確認行為”。而在鳳陽縣天龍水利建筑工程有限公司訴宣城市宣州區公共資源交易監督管理局案（〔2019〕皖18行終145號，以下簡稱“天龍案”）中，被告根據《關于修改宣州區工程建設及政府采購不良行為記錄和黑名單制度暫行辦法的通知》（宣區政秘〔2016〕263號），以原告管理人員不能到崗到位、無正當理由拖延工期為由，將其列入黑名單。原告主張該行為屬于行政處罰。法院否定了這一看法，將列入黑名單定性為“失信懲戒類的行政處理”，理由是“《行政處罰法》第8條規定：‘行政處罰的種類：（一）警告;（二）罰款;（三）沒收違法所得、沒收非法財物;（四）責令停產停業;（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;（六）行政拘留;（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。據此，上述法條已明確將列入黑名單行為排除在前六項列舉的行政處罰種類之外，第7項規定的兜底處罰種類是法律、行政法規規定的其他行政處罰，而‘宣區政秘〔2016〕263號文件系地方政府的規范性文件，不能設定新的處罰種類，故案涉列入黑名單行為的性質不屬于行政處罰。”

其次，公布黑名單行為，不同法院定性為信息公開或行政處理。例如，在前文提及的天恒案中，法院把黑名單通報視為違法違規行為的信息公開。在莒縣華泰橡膠有限公司訴莒縣環境保護局案（〔2017〕魯行申266號，以下簡稱“華泰案”）中，法院也作出相同認定，理由是根據環境保護法第54條第3款，“縣級以上地方人民政府環境保護主管部門和其他負有環境保護監督管理職責的部門，應當將企業事業單位和其他生產經營者的環境違法信息記入社會誠信檔案，及時向社會公布違法者名單”，故被告因原告環境違法而將其列入黑名單屬于信息公開行為。相反，在成都安彼隆建設監理有限公司訴南充市住房和城鄉建設局案（〔2018〕川13行終132號，以下簡稱“安彼隆案”）中，原告因失職導致重大安全事故而被罰款70萬元，被告據此將原告的不良行為和行政處罰在四川省建筑市場和城信一體化平臺公布，并根據《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》扣除誠信分值10分。一審法院認為被告公布黑名單是按照《建筑市場誠信行為信息管理辦法》第10條 〔31 〕作出，屬于不影響相對人權利義務的信息公開行為;二審法院則判定該通報包含相對人不良行為的扣分記錄，屬于對相對人權利義務產生實際影響的行政處理。

第三，聯合懲戒行為，不同法院定性為黑名單自動結果、內部行政行為或行政處理。例如，在前文提及的魏某案中，法院把工商部門拒絕辦理股權變更登記認定為黑名單的自動結果，沒有展開進一步審查。在福建省來恩電機有限公司訴福建省財政廳、福建省工業和信息化廳案（〔2019〕閩01行終519號，以下簡稱“來恩案”）中，原告申請國家高效電機推廣財政補助，兩被告對各級材料報送部門發出通知，明確“對于列入‘信用中國失信名單的企業，國家發改委將不再對其進行高效電機推廣信息的核查”，最終導致原告喪失獲得補貼的資質。原告未收到該通知，而是在咨詢本地經信局后才了解情況，遂訴請法院撤銷通知。法院認定：該通知是行政機關內部管理行為，并非針對起訴人作出，不直接對外發生法律效力。而在林如族訴武漢市工商行政管理局案（〔2017〕鄂01行終58號，以下簡稱“林如族案”）中，原告被最高法院納入失信被執行人名單，并被推送至國家工商總局共享數據庫。被告遂向原告擔任法人的公司作出《責令改正通知書》，以原告被列入失信被執行人名單為由，根據公司法、《企業法人法定代表人登記管理規定》以及《關于印發〈“構建誠信懲戒失信”的合作備忘錄〉的通知》關于“失信被執行人不得擔任企業的法定代表人、董事、監事、經理”之規定，責令原告公司60日內辦理法定代表人變更登記。一審法院認為：該責令改正行為屬于對相對人權益產生不利影響的行政處理，應就相關事實進行調查、取證。被告上訴辯稱：該行為所依據的事實是最高院法向國家工商總局推送的失信被執行人名單，已被法院生效判決確認，并無新的違法事實，僅是根據聯合實施信用懲戒單位的職責分工所實施的信用懲戒。二審法院并未認可這一辯解，維持原判。

綜觀這些案例可以發現，盡管諸多既有研究主張把失信懲戒界定為行政處罰 〔32 〕，不少相對人也持此觀點。但司法實踐中，法院基本不會如此定性，原因在于列入、公布黑名單以及聯合懲戒既非舊處罰法第8條前6項明文列舉的有名處罰，也非第7項兜底規定的由法律、行政法規規定的其他處罰。更重要的是，《規劃綱要》本身對失信懲戒與行政處罰之間的關系語焉不詳，相關表述為“在現有行政處罰措施的基礎上，健全失信懲戒制度”。這似乎表明懲戒是以處罰為基礎，兩者既不完全重合，也不完全分離，但究竟是何關系并不清楚。在此背景下，法院沒有動力去超越形式性的規范依據，從實質上判定失信懲戒為行政處罰。

由于缺乏統一、權威的指引，不同法院對失信懲戒“是什么性質”的界定出現兩極化差異，甚至直接阻礙司法審查展開。不同法院之所以對列入、公開黑名單行為定性不同，主要因為關注點不同：列入、公布黑名單既包括以往違法行為和處理決定的記錄和公示，也包括失信懲戒后果的說明。若關注前者，法院會定性為不實際影響相對人權益的信息記錄或公開。若關注后者，法院則傾向定性為有實際影響的行政處理。而不同法院對聯合懲戒行為定性不同，則是基于懲戒措施的不同形式：若懲戒決定未直接針對相對人作出，則會被認定為無實際影響的內部行為;若懲戒決定直接對相對人作出，則會被認定為有實際影響的行政處理。

（二）依據不明

除了定性不清，法院關于失信懲戒應當基于何種法律依據也缺乏清晰、準確的判斷。如前所言，失信懲戒的多主體特征意味著從中央到地方，各級政府及其部門事實上都已成為懲戒設定和實施主體。這就導致作為懲戒依據的規范性文件層級、類型十分多樣。從應然層面講，根據依法行政原則，并非任何規范都能作為懲戒的合法性依據，那些與上位法相抵觸的規范應當排除。因此，法院需對下位規范是否違反上位規范展開審查，行政訴訟法第53條也建立起相對人附帶審查請求的機制。但現實中，法院在這方面表現得頗為消極。

例如，在杭州環美電力建設有限公司訴淳安縣公共資源招投標管理委員會辦公室案（〔2018〕浙8601行初151號，以下簡稱“環美案”）中，招標人淳安縣市政園林管理處在設定投標人資質時，規定在淳安縣住建局誠信考核中被評為A、B類企業的方能投標。針對這一要求，環美公司向淳安縣招管辦提出投訴，在后者答復該要求合法后，起訴主張淳安縣住建局制定的《建筑業施工企業誠信體系考核辦法》限制了外來企業參與當地工程招投標， 〔33 〕違反招標投標法第18條“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇”的規定。法院駁回原告訴訟請求，認為依據《浙江省建筑市場公共信用信息管理辦法》第20條規定：“縣級以上建設主管部門應當建立完善守信激勵和失信懲戒機制，在市場和行業禁入（退出）、招標投標、資質管理、工程擔保和保險、日常監管、專項檢查、政策扶持、試點示范、評優評獎等環節，依法應用公共信用信息和信用評價結果，實施分類監管。”淳安縣住建局有權把建筑市場主體的信用評價結果設定為投標人資質條件。然而，原告所爭訟的并非信用評價結果被當作資質要求，而是信用評價本身所依據的規范性文件違反了招標投標法，構成地方保護。法院完全回避了這一關鍵性問題，沒有審查失信懲戒所依據的規范是否抵觸上位法，致使違法設定的失信懲戒無法得到糾正。

又如在福建聯發建設工程有限公司訴三明市梅列區住房和城鄉規劃建設局案（〔2017〕閩行申509號，以下簡稱“聯發案”）中，原告應被告邀約參加財政撥款工程項目招標，并成功中標。但事后被告得知原告在投標時已被法院列入失信被執行人名單，由此認定原告投標無效。原告不服起訴，主張自己是應邀投標，被告提供的招標文件既未約定失信被執行人不得參與招標，也未要求參與招標人說明自己是否是失信被執行人。被告辯稱招標投標法和《福建省貫徹落實構建誠信懲戒失信合作備忘錄實施意見》均要求對失信被執行人進行限制，據此取消原告的投標資格合理合法。對此，一審法院認為，招標投標法沒有對失信被執行人不得參與招投標作出規定，《福建省貫徹落實構建誠信懲戒失信合作備忘錄實施意見》的相關規定 〔34 〕不能直接作為認定原告不具有投標資格的依據。但二審法院撤銷原判，維持原行政行為，理由是：“法律的生命在于實施，要完善違法失信行為懲戒機制，褒揚誠信，懲罰失信。本案中《合作備忘錄實施意見》當然應當適用”，原告“在受邀招標活動中沒有過錯，并不能成為其失信行為受到懲罰的抗辯理由”。顯然，相較于一審裁判，二審裁判明顯倒退，徹底放棄審查《福建省貫徹落實構建誠信懲戒失信合作備忘錄實施意見》是否抵觸招標投標法。

以上案例中，法院對設定失信懲戒的規范性文件疏于審查，并非基于某種司法謙抑的立場，而是由于其對失信懲戒合法性依據缺乏清晰、準確的判斷。追根究底，這又源自失信懲戒制度的綱領性文件本身存在寬泛解釋的空間。關于懲戒的合法性依據，2016年國務院指導意見的表述是：“嚴格依照法律法規和政策規定”開展失信聯合懲戒。這里的“政策規定”并未限定層級或類型，無疑可供寬泛解釋。2017年，國家發展改革委、中國人民銀行《關于加強和規范守信聯合激勵和失信懲戒對象名單管理工作的指導意見》指出，認定聯合懲戒對象名單的依據包括“根據法律法規規章或規范性文件可作為紅黑名單認定依據的其他信息”。這里的“規范性文件”同樣可以寬泛解釋。在此背景下，法院往往滿足于有規范性文件作為依據，而放棄對文件本身進行合法性審查，導致失信懲戒到底“適用何種法”成為一筆糊涂賬。

四、失信懲戒行政訴訟救濟困境的出路

上文以裁判文書為切入點，揭示出失信懲戒行政訴訟面臨“渠道不暢”“審查不力”兩大困境，其根源在于失信懲戒多主體、多行為兩大基本特征。正如2016年國務院指導意見所明確的，作為一項社會治理創新機制，失信懲戒的初心在于“政府、社會共同參與”和“跨地區、跨部門、跨領域”，兩大特征正是為了落實這一初心，故在可預見的將來仍會延續。因此，在思考和探索失信懲戒行政訴訟救濟困境之出路時，不能簡單期待將失信懲戒定義為某種傳統的類型化行政行為（比如行政處罰），而要在承認失信懲戒基本特征的前提下，準確把握行政訴訟救濟的真實困境，有的放矢地提出現階段切實可行的解困方案。

（一）“渠道不暢”困境的出路

1.“無法起訴”之解困

由于信訪失信懲戒被視為不可訴行為以及實施懲戒的非行政主體被視為不適格被告，相對人無法起訴。對此，法院須準確理解《行訴法解釋》第1條第9項，認定信訪懲戒對相對人權益產生實際影響，不屬于信訪處理行為，應納入行政訴訟受案范圍。一旦此類行為可訴，法院便可應相對人之請求，對各地的信訪失信懲戒規范，依照《信訪條例》和公安部有關指導意見開展附帶審查，認定違法的，不作為信訪懲戒的合法性依據，并向制定機關提出修改建議，從而倒逼違法制度糾偏。由此，前文提及的呂某案及其反映出來的普遍性問題可迎刃而解。同時，對于實施懲戒的公共企事業單位、群團組織，法院應當結合相關領域的管理性法規和行政訴訟法第2條，認定為法律、法規、規章授權組織，納入行政訴訟適格被告范圍。例如，在何某案中法院就應把實施懲戒的中國鐵路總公司認定為適格被告。至于實施懲戒的黨組織、軍隊機構等，固然無法成為行政訴訟適格被告，但在現行失信懲戒制度下，其基本不會主動認定失信、發起懲戒，而是根據行政機關列入黑名單的決定，參與實施聯合懲戒。根據《2012年最高人民法院關于加強司法建議工作的意見》第7條，“訴訟程序結束后，當事人之間的糾紛尚未徹底解決，或者有其他問題需要有關部門繼續關注的”，法院“可以向相關黨政機關、企事業單位、社會團體及其他社會組織提出司法建議，必要時可以抄送該單位的上級機關或者主管部門”。那么，一旦法院認定行政機關懲戒決定違法，黨組織、軍隊機構附隨參與的聯合懲戒就成為行政訴訟程序無法解決的問題，法院此時便可向這些組織發出司法建議書，建議停止懲戒，實質性化解行政爭議。

2.“難于起訴”之解困

由于失信懲戒既包含多階段行政行為，又構成多階段行政程序，相對人難以準確選定行為或被告起訴。建議解決方案如下：第一，對于失信認定行為和列入黑名單行為構成的多階段行政行為，若前階段的認定行為以某種形式外化，且確定性地對后階段的列入黑名單決定產生拘束效力，法院便可認定前階段認定行為對相對人權益產生實際影響，允許相對人直接對之起訴。〔35 〕例如，在前文提及的東方案中，鹽城開發區住建局的失信認定行為在上報時已通過公告而外化，故當事人有權直接起訴該行為。同理，在來恩案中，相對人通過咨詢本地經信局了解到被告發出懲戒通知，該行為已經外部化，不應再認定為內部行政行為。反過來，若前階段的認定行為沒有外化，但確定性地對后階段的列入黑名單決定產生拘束效力，那么，當事人只能起訴最終的列入決定，但法院可以把認定行為的作出機關作為第三人納入訴訟程序。〔36 〕這是因為后階段列入黑名單決定實際上是根據前階段失信認定行為作出，事實和法律依據均由前階段行為的作出機關搜集、提供，將其作為第三人納入行政訴訟程序，有助于法院查明事實，保證審判的質量和穩定性，也有利于減少訟累，實質性地化解行政爭議。〔37 〕第二，對于列入黑名單、公布黑名單和聯合懲戒構成的多階段行政程序，鑒于這些行為均對外作出，理論上當事人可擇一起訴。但如前所言，一些法院對其定性不清，致使相對人起訴受阻。對此，須正本清源地準確定性。在此先假定相對人成功擇一起訴，基于高效、實質化解行政爭議的考慮，法院可作如下兩點處理：其一，由于上述行為均基于相同事實和規范，在相對人起訴后階段的公布黑名單或聯合懲戒行為時，法院就不能割裂前后階段，而須承認違法性繼承，即對前階段行為的合法性進行審查。若認定嚴重違法，則后階段行為喪失合法性依據，但不直接判決前階段行為違法，因而也不會侵害其公定力。〔38 〕如此處理，祥如案、天恒案和魏某案中，相對人遭遇失信懲戒“人人參與”但“人人卸責”的問題將得以解決。其二，相對人起訴任一行為作出機關，一旦法院判決該行為違法且認為其他階段行為也違法的，可對其他階段行為的作出機關發出司法建議書，建議其主動糾正違法行為。相較于等待相對人分別起訴后并案處理，或等待相對人拿著勝訴判決去找參與懲戒的多個行政機關，一案審理加司法建議，無疑能更加高效地實質性化解行政爭議。尤其是當數個乃至數十個跨行業、跨地域的行政機關根據失信黑名單實行聯合懲戒時，要求相對人一一起訴只能催生連環訴訟，徒增訟累。

（二）“審查不力”困境的出路

1.“定性不清”之解困

由于失信懲戒不符合舊處罰法第8條規定的情形，而且《規劃綱要》對行政處罰和失信懲戒之關系語焉不詳，法院缺乏統一、權威指引，對失信懲戒中多個行為均定性不清。2021年1月公布的新處罰法也沒能提供這樣的指引。首先，盡管三審時全國人大常委會部分委員曾建議把“列入失信名單”明確為一種行政處罰， 〔39 〕但最終未獲采納。新處罰法第9條第1項增加的“通報批評”也無法吸納列入或公布黑名單行為。〔40 〕這意味著，在實定法上，列入和公布黑名單行為皆非行政處罰。其次，新處罰法第9條第3、4項增加了“降低資質等級”“限制開展生產經營活動”“限制從業”等處罰種類，這又與部分聯合懲戒措施相一致。〔41 〕這又表明在實定法上，至少有部分聯合懲戒行為屬于行政處罰。第三，更令人困擾的是，新處罰法第2條將行政處罰界定為“行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為”。這說明處罰是懲戒，但此（作為行政處罰定義的）懲戒與彼（失信懲戒中的）懲戒是否同義，以及失信懲戒到底是不是行政處罰，法律上仍缺乏明確答案。因此，時至今日，失信懲戒與行政處罰之間依舊保持一種若即若離甚至說不清道不明的關系。在此背景下，從學理上把失信懲戒一概定性為行政處罰，恐怕很難在司法實踐中獲得普遍認可。現階段，要解決失信懲戒定性不清的問題，必須從既有的司法實踐出發，另辟蹊徑。

第一，關于列入黑名單行為，在祥如案、明峰案和天龍案中，不同法院認定其為信息記錄、行政確認或行政處理，其中行政處理才是最準確的定性。之所以不應界定為信息記錄，原因在于列入黑名單行為超越了簡單的違法信息記錄，而是根據違法信息對當事人添加了一個新的法律評價，即失信，并由此對其權益造成負面影響。這同時也說明列入黑名單行為不是行政確認。曾有學者主張失信黑名單是對“相對人遵守法律規范程度這一特定法律事實的確證”，故屬于行政確認。〔42 〕但失信黑名單并非只是對當事人是否遵守法律這一事實的確證，而是對這一事實給予額外的負面法律評價。所以，應當把列入黑名單定性為不利于相對人的、可訴的行政處理。雖然此類行為目前難以歸入某種統一、類型化的法律框架，但基于行政法原理，仍應受到約束。一個有力的佐證是：2020年12月，國務院辦公廳發布《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（以下簡稱“2020年國辦指導意見”），明確要求“行政機關在作出認定嚴重失信主體名單決定前，應當告知當事人作出決定的事由、依據和當事人依法享有的權利;當事人提出異議的，應當予以核實并在規定時限內反饋結果”。這首次明確了失信懲戒的正當程序要求，法院可據此審查列入黑名單這一不利行政處理是否充分尊重相對人的程序性權利，嚴重違法的可予撤銷。

第二，關于公布黑名單行為，在天恒案、華泰案中，法院界定為信息公開，而在安彼隆案中，法院則界定為行政處理，后一種定性更為恰當。2015年，國辦發布《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》，要求根據《企業信息公示暫行條例》，建立“行政許可、行政處罰雙公示”制度。根據該條例第6、10條，許可、處罰信息應自產生之日起20個工作日內公布。這顯然是為了與《政府信息公開條例》規定主動公開的政府信息應自形成之日起20個工作日內公開相銜接。據此，公布處罰信息屬于信息公開行為。與此不同，《企業信息公示暫行條例》第17、18條建立的嚴重違法企業名單公示制度，并無20個工作日內公布的時間要求。這表明立法層面上已經明確區分公布黑名單和政府信息公開， 〔43 〕前者不僅是公布相對人違法信息，更是公開作出新的法律評價，且勢必觸發一系列限制其權益的懲戒行為。負面評價和限制后果無法割裂，不能只關注一個方面。因此，公布黑名單應定性為一種可訴的不利行政處理，法院有權對之展開合法性審查。

第三，關于聯合懲戒行為，在來恩案和林如族案中，法院將其界定為內部行為和行政處理，后一種定性更為穩妥。這不僅因為如前所言，來恩案中的懲戒雖以內部通報形式作出，但事后外化并實際影響相對人權益，故應界定為可訴的行政處理。更重要的是，在新處罰法仍未澄清失信懲戒與行政處罰之關系，學界對懲戒措施如何定性仍有爭議的背景下，將懲戒行為界定為不利行政處理可謂是爭議最小、最穩妥的一種現實選擇，最容易被司法實踐接受。同時，這也能避免魏某案中法院以懲戒屬于黑名單自動結果為由而放棄審查的情況，防止聯合懲戒行為逃逸司法審查。

2.“依據不明”之解困

由于相關綱領性文件對失信懲戒合法性依據的表述存在寬泛解釋空間，法院往往不清楚失信懲戒究竟應以何種規范為依據，也疏于審查涉嫌抵觸上位法的下位規范。2020年國辦指導意見試圖作出改善，要求失信懲戒必須以“法律、行政法規或者黨中央、國務院政策文件”為依據。相較于此前“政策規定”和“規范性文件”之表述，上提失信懲戒規范依據的位階要求，不失為一種進步。但問題是，作為國務院政策文件，2016年國務院指導意見本身就允許根據“政策規定”實施懲戒，很可能消解上提規范依據位階意欲達到的效果。例如，在環美案和聯發案中，即便有了新的要求，法院仍然可以把相關地方文件視為國務院政策文件認可的政策規定，無視其與上位法之間存在的齟齬。事實上，在中國法語境下，有權直接設定相對人權利義務的法規范只包括五種：（1）法律;（2）行政法規;（3）地方性法規;（3）有法律或者行政法規、國務院決定、命令作為依據的部門規章;（4）有法律、行政法規、地方性法規作為依據的地方政府規章;（5）有法律、行政法規作為依據的司法解釋。根據立法法，前四種規范均能“減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務”。1981年，全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》則授權最高法院對“屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題”進行解釋，故根據法律、行政法規作出的司法解釋亦可設定權利義務。除此之外，其他政策或規范性文件，都無權設定相對人權利義務，也不能作為失信懲戒的合法性依據。所以，理想狀態下，法院應嚴守這五種法規范之邊界，拒絕以其他規范作為失信懲戒的合法性依據。

當然，現實中，由于失信懲戒制度至今很大程度上尚未實定法化，很難期待法院會嚴格以上述法規范作為認定失信懲戒合法的唯一依據。但即便如此，法院也不應以違反上位法的下位規范作為失信懲戒的合法性依據。這方面，少數法院已經作出表率。例如，在永安市佳潔置業有限公司訴永安市住建局案（〔2020〕閩04行終30號）中，被告根據《關于對房地產領域相關失信責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》中“限制取得施工許可”的規定，拒絕給成為失信被執行人的原告辦理施工許可證。法院認定被告違法，理由是住建部與有關部門雖然簽訂了上述備忘錄，但未將懲戒失信被執行人的措施設定于辦理施工許可的規定中，建筑法、《建筑工程施工許可管理辦法》也均未規定失信被執行人辦理施工許可證的限制性條件。因此，原告作為失信被執行人，不影響其申請辦理施工許可證的權利。可見，法院依據建筑法等上位規范對下位的備忘錄展開審查，拒絕把違反上位法增設行政許可條件的備忘錄當作聯合懲戒行為的合法性依據。這無疑構成了失信聯合懲戒行政訴訟救濟困境中的一抹亮色，值得推廣。

綜上所述，針對失信懲戒行政訴訟救濟渠道不暢與審查不力之困境，筆者提出了一系列解困方案，這可總結為：實體上，法院應把失信懲戒各階段行為均定性為可訴的不利行政處理，對之施以正當程序要求，并根據上位法對其規范依據展開合法性審查;程序上，法院應允許相對人在多個失信懲戒相關行為中擇一起訴，承認前后階段行為之間的違法性繼承，并通過第三人制度和司法建議促進行政爭議實質性化解。當然，這些解困方案能否真正落地，最終取決于法院的態度。從過往實踐來看，失信懲戒行政訴訟救濟之所以面臨渠道不暢、審查不力的困境，除了失信懲戒本身的特點導致法院“不會審”外，很大程度上也因為法院“不愿審”。從源頭來講，當下全面鋪開的失信懲戒制度肇始于2013年《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》，法院是失信懲戒的“排頭兵”。但法院同時也應是失信懲戒合法性的“守門員”。兩種角色之間，在失信懲戒制度轟轟烈烈推進的背景下，許多法院更傾向于前者，而怠于擔當后者的職責。唯有改變這種態度，方可將更多懲戒主體和行為納入行政訴訟救濟渠道，也才能保證失信懲戒司法審查高效、有力。

Abstract： Joint sanctions for dishonesty is different from the traditional administrative behavior for having two basic features in multiple subjects and multiple actions， making the related administrative litigation faced the double challenges in poor access to justice and ineffective review. On the one hand， the courts recognized the penalties for letters and visits as unsuitable acts， and the enterprises and institutions that implemented the penalties as unqualified defendants. And they also defined dishonesty rating， blacklisting， publication of blacklists and joint punishment， respectively， as internal behaviors， information recording and disclosure and automatic results of blacklisting， making it impossible for the disciplined to sue or accurately select the object of the suit. On the other hand， the courts lacked a unified and authoritative characterization of sanctions for dishonesty， and had no clear and accurate judgments on the basis of its legality， which makes their judicial review ineffective. A practical solution to the challenges is that substantively， the court should characterize the sanctions of dishonesty as an unfavorable administrative disposition in order to impose due process requirements and? to conduct a legality review on its basis in accordance with superior laws; procedurally， the court should allow the counterparty to chooses any one of the multiple related acts to sue， incorporate related agencies into the litigation through the third-party system， and recognize the inheritance of illegality between the previous and subsequent stages of sanctions.

Key words： joint sanctions for dishonesty; administrative litigation; administrative punishment; administrative disposition; the inheritance of illegality; judicial remedy