刑法應(yīng)是國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)

楊興培

慎用法定用語

在中國，肇始于戰(zhàn)爭(zhēng)年代所形成的軍事動(dòng)員、軍事行動(dòng)和軍事打擊的軍事思維已經(jīng)沉淀為一種觀念進(jìn)而形成一種文化現(xiàn)象，一直延續(xù)彌漫在中國社會(huì)的諸多領(lǐng)域。很多時(shí)候、很多地方、很多人事的敘事言說，都喜歡用軍事思維和軍事術(shù)語來表達(dá)人們行動(dòng)的雷厲風(fēng)行和努力奮斗，并視之為一種積極的社會(huì)現(xiàn)象和價(jià)值追求。比如說某某人正處在戰(zhàn)斗的第一線，有些地方正處在戰(zhàn)斗的最前沿，某某事正處在攻堅(jiān)戰(zhàn)、總攻階段等。去年初春之際我們?cè)庥鐾蝗缙鋪淼男鹿诜窝滓咔椋簧俚胤蕉夹Q已進(jìn)入“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”，以至于華東政法大學(xué)的軍事法學(xué)研究中心主任管建強(qiáng)教授專門撰文對(duì)此進(jìn)行了深刻分析并進(jìn)行委婉批評(píng)，認(rèn)為“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”是法定用語不應(yīng)當(dāng)隨意使用，受到了有關(guān)方面的重視。隨后“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”這類用語才漸漸得以降溫進(jìn)而消失。

一種社會(huì)現(xiàn)象長(zhǎng)期存在的背后總會(huì)有著一定的深層原因。仔細(xì)想來，畢竟軍事思維、軍事行動(dòng)和軍事打擊最能有效地進(jìn)行社會(huì)動(dòng)員，更能有效地進(jìn)行社會(huì)調(diào)控。不過一個(gè)社會(huì)長(zhǎng)期處在高度緊張的軍事狀態(tài)，人們的日常生活也會(huì)負(fù)重累累。所以和平時(shí)期，應(yīng)慎用軍事術(shù)語，應(yīng)盡可能與暴力現(xiàn)象拉開一定距離。

當(dāng)然，一個(gè)社會(huì)的平常時(shí)期，有一種領(lǐng)域必然要和暴力現(xiàn)象相關(guān)聯(lián)，有時(shí)還必須借用軍事思維來考慮問題，那就是在同樣具有暴力色彩的刑法領(lǐng)域。一個(gè)國家、一個(gè)社會(huì)，總會(huì)存在兩種暴力現(xiàn)象，一是以槍炮為使用工具的國家軍事組織，二是以警察、監(jiān)獄、法庭為表現(xiàn)特征的國家暴力機(jī)關(guān)。軍事暴力主要運(yùn)用于非常時(shí)期，刑事手段主要作用于平常時(shí)期。從中我們看到了在日常的社會(huì)生活中依然存在運(yùn)用軍事思維的時(shí)空條件，而且這種現(xiàn)象背后本身蘊(yùn)含著一種歷史的必然性，那就是自古以來就因兵刑不分，刑起于兵，兵支撐刑，兵刑相通。“兵”是大規(guī)模地瓦解消滅敵人，“刑”是小規(guī)模“孤立”地制裁、懲罰現(xiàn)存政治統(tǒng)治的反對(duì)者、既定社會(huì)秩序的破壞者和貪婪的社會(huì)利益攫取者。不過老子有言，“兵者，非君子之器，乃不祥之器也，不得已而用之”。大軍過后，百姓必有兇年。同樣，刑者，國之重器，故為政者，“治國之要，刑非所先”，用刑應(yīng)慎。不然，重刑之下，必是囹圄充實(shí)。

將刑法看成國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)

一旦我們將用刑之道與用兵之道相提并論，將軍事思維借來一用，那么我們就有必要將刑法看成國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)。一般的軍事行動(dòng)，總是先動(dòng)用技術(shù)偵察探明軍情、派遣先遣部隊(duì)投石問路，能用小規(guī)模部隊(duì)解決的戰(zhàn)斗，就不要輕易投入大部隊(duì)作戰(zhàn)。其實(shí)在法治領(lǐng)域特別是在刑法領(lǐng)域中，同樣也要遵循循序漸進(jìn)的路徑依賴原則，能用溫和的法律手段解決的問題，就不能輕易使用有暴力色彩的刑罰手段。

社會(huì)是一個(gè)有機(jī)整體，為了維護(hù)社會(huì)既定的政治統(tǒng)治和基本的社會(huì)秩序，國家總會(huì)制定各種各樣的社會(huì)規(guī)范和法律戒條。在這個(gè)預(yù)防和抗制違法犯罪的系統(tǒng)中，刑法總是以其嚴(yán)厲性將其觸角伸向社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。但也恰恰因?yàn)槠湔{(diào)整手段的暴力性、嚴(yán)厲性和殘酷性，使得現(xiàn)代國家更需要用理性的眼光審視刑法在整個(gè)社會(huì)控制體系中的作用和地位，在法律不斷增加其涵攝內(nèi)容的同時(shí)，刑法在整個(gè)法律體系中的比重應(yīng)當(dāng)不斷降低，刑法也必然會(huì)褪去其“萬能”的光環(huán)，不再作為對(duì)付違法行為的首要選擇，只能是在萬不得已的時(shí)候才加以動(dòng)用。因此，現(xiàn)代刑法在國家的法律體系中應(yīng)當(dāng)處于保障法的地位，實(shí)際上就是國家通過法律管控社會(huì)的戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)。在這個(gè)法律體系中，各種基本法律分兵把守、各司其職，拱衛(wèi)著我們這個(gè)社會(huì)既定的社會(huì)制度、社會(huì)秩序和各種社會(huì)利益，刑法在這個(gè)法律體系中擔(dān)負(fù)著第二次違法行為制裁者的角色，只有當(dāng)其他部門法律無法預(yù)防、阻止、制裁各種違法行為時(shí)，刑法才應(yīng)召而上。

我們應(yīng)當(dāng)把刑法作為國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)，做到引而不發(fā)、備而慎用，盡可能努力發(fā)揮刑罰前置性法律的應(yīng)有作用，從而達(dá)到法治社會(huì)盡可能好的理想狀態(tài)。

長(zhǎng)期以來，中國社會(huì)有著悠久的重刑輕民的法律文化傳統(tǒng)。在中華民族數(shù)千年文明發(fā)展過程中，重刑輕民的觀念一直是一股綿延不絕的文化力量，它直接影響著我國社會(huì)的政治統(tǒng)治方式和人們的思想觀念。盡管歷朝歷代的統(tǒng)治者不時(shí)主張“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的先禮后法、有教而刑、內(nèi)法外儒的文化宣示，提出了“治國之要，刑非所先”的政治思想和法制思想。但實(shí)際上一有風(fēng)吹草動(dòng)，統(tǒng)治者們總是喜歡用快刀斬亂麻的方法來處置各種棘手的社會(huì)問題，最終的目光都會(huì)聚焦在刑事規(guī)范的典章上和嚴(yán)刑峻法的手段上。中國社會(huì)的這一法文化觀念可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、根深蒂固，至今仍然具有強(qiáng)大的生命力。刑法本是社會(huì)處置各種違法行為的最后一道屏障和最后一種防范手段，而在現(xiàn)實(shí)生活中卻往往成了沖鋒陷陣的急先鋒。于是戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)變成了偵察兵、先遣團(tuán)。

盡可能發(fā)揮刑罰前置性法律的作用

時(shí)下的中國，不但依然受中國古代重刑輕民這一傳統(tǒng)法律文化的影響，還加上了由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)引發(fā)出的社會(huì)焦慮。不但使得原先存在的重刑輕民、先刑后民的思想有死灰復(fù)燃的趨勢(shì)，而且在刑法理論上，有一種叫“積極刑法觀”的思想業(yè)已悄然出現(xiàn)，并越來越明顯地影響我國的刑事立法和刑事司法。比如，因?yàn)榘l(fā)生了山西黑磚窯事件，就有人建議增設(shè)奴役罪;因?yàn)榘l(fā)生了天價(jià)過路費(fèi)案，有人提出刑法應(yīng)增設(shè)偷逃收費(fèi)公路通行費(fèi)罪;因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中許多生效的民事裁判文書成了“法律白條”，有人即建議在刑法中增設(shè)“債務(wù)人拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪”等。我們暫且不論上述提案所及罪名的增設(shè)建議本身是否具備合理性，單就建議本身而言，人們對(duì)刑法介入社會(huì)治理的青睞程度可見一斑。有學(xué)者提出，“輕罪立法具有法治的正當(dāng)性，有助于更積極地通過現(xiàn)代法治的方式，科學(xué)治理社會(huì)邊緣問題與新型犯罪問題……重視輕罪立法，是刑法結(jié)構(gòu)趨于合理的現(xiàn)實(shí)需要”。筆者觀察到，時(shí)下上述“積極刑法觀”還有朝著刑事司法領(lǐng)域迅速蔓延的趨勢(shì)……我們應(yīng)當(dāng)明了，在法治建設(shè)的過程中將國家的法治戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)當(dāng)作偵察兵、先遣團(tuán)來使用，實(shí)際上是一種透支了國家法治資源的行為表現(xiàn)。

種種事實(shí)已經(jīng)表明，在解決社會(huì)矛盾和如何處置違法罪錯(cuò)的問題上，不是想通過平緩的前置性法律手段，而是想借助刑法這個(gè)只能在萬不得已的情況下才需要登臺(tái)亮相的處置方法，用暴力手段進(jìn)行壓服，用刑罰手段作簡(jiǎn)單處理，有時(shí)會(huì)使社會(huì)矛盾被掩蓋而得不到根本性的解決。我們需要警惕，今天我們一有違法行為就想到刑法，就拿刑法來說事辦事。如果有朝一日刑法不靈了，我們還能拿什么？過分使用簡(jiǎn)單的暴力手段處置違法罪錯(cuò)行為，這對(duì)社會(huì)來說并不是一種福音，容易形成社會(huì)對(duì)立的雙方倚仗暴力來以暴易暴，就有可能使社會(huì)處在危險(xiǎn)的沖突邊緣。

不戰(zhàn)而屈人之兵是戰(zhàn)爭(zhēng)的最高境界;天下無賊，是國家刑事法治的最高境界。對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)來說，能用步槍手槍解決的問題，就千萬不要?jiǎng)佑蔑w機(jī)大炮。不然軍事成本昂貴，國家不能承受。對(duì)于法律管控來說，能用平和的法律手段解決的問題，就千萬不要?jiǎng)佑眯塘P手段。不然法令滋彰、殺雞用牛刀，法治成本過于昂貴，社會(huì)不能承受。所以，我們應(yīng)當(dāng)把刑法作為國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊(duì)，做到引而不發(fā)、備而慎用，盡可能努力發(fā)揮刑罰前置性法律的應(yīng)有作用，從而達(dá)到法治社會(huì)盡可能好的理想狀態(tài)。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com