一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中違法性要件之獨(dú)立功能研究

馬清洋

摘 要：違法性要件是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立，究其根本應(yīng)當(dāng)從其是否具備獨(dú)特功能方面進(jìn)行考量。故應(yīng)當(dāng)追溯至違法性要件的產(chǎn)生與發(fā)展，探尋其所具有明確的劃定行為界限，保障行為自由、限制法官自由裁量、提供嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呢?zé)任認(rèn)定路徑與保持侵權(quán)法客體開放性等獨(dú)特功能，并且其功能不能被過錯要件、權(quán)益侵害要件的功能所替代，同時《中華人民共和國民法典》能夠為其提供解釋論依據(jù)，從而違法性要件應(yīng)當(dāng)在一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中具備獨(dú)立要件地位。

關(guān)鍵詞：違法性;過錯;一般侵權(quán)責(zé)任;過錯侵權(quán);構(gòu)成要件

中圖分類號：D9? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.22.055

1 問題的提出

違法性是一種對行為進(jìn)行法秩序上的否定評價，其表現(xiàn)為沒有法律認(rèn)可的理由而違反法律規(guī)范。在《民法典》頒布之前，我國學(xué)界一直就違法性要件是否存在以及它能否成為侵權(quán)責(zé)任一般要件中的獨(dú)立要件有所爭論。否認(rèn)其獨(dú)立性的學(xué)者大都認(rèn)為違法性要件與過錯要件在判斷標(biāo)準(zhǔn)上、概念上、功能上無法區(qū)分，故認(rèn)為其不具有獨(dú)立性。而承認(rèn)其獨(dú)立性的學(xué)者則持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為違法性要件與過錯要件在以上三個層次均有著質(zhì)的區(qū)別，所以應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，兩派觀點(diǎn)針鋒相對，爭論不休。在新出臺的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中對此問題也并沒有進(jìn)行明確，在一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中沒有出現(xiàn)“違法”或“不法”的字樣，但是司法實踐卻將“違法行為”作為一個獨(dú)立的構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定。對此本文認(rèn)為，一項要件是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立，究其根本還是應(yīng)當(dāng)從其功能進(jìn)行考量，只有具備無法取代的功能，才可以從概念上、標(biāo)準(zhǔn)上與其他要件進(jìn)行清楚的劃分，所以本文針對違法性的功能展開探尋，并提出相應(yīng)的解釋方案。

2 一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中違法性要件功能之比較法溯源

一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的違法性要件最早發(fā)源于德國，其設(shè)立的直接原因是為了克服《法國民法典》中一般條款過于寬泛的缺陷。法國因受當(dāng)時盛行的自然法觀念影響，在侵權(quán)責(zé)任一般條款中確立了“不得損害他人”的一般性禁止，并以“善良家父”為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立了過錯原則，但因其標(biāo)準(zhǔn)過于抽象與主觀，在一定程度上喪失了規(guī)則的明確性，且沒有合理的平衡利益保護(hù)與行動自由，最典型的就是自由競爭行為按照過錯原則竟然屬于需要承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。于是，“不得損害他人”的自然法觀念也在《德國民法典》第一草案中被“第一委員會”推翻，并確立了“法無禁止即自由”的原則。畢竟相比之下“讓一個人一般性的注意身邊所有的事情和讓每個人照管好自己的事情相比，后者更容易做到，也更符合效率原則。”于是德國從正面規(guī)定了究竟哪些致人損害的行為具有違法性并加以類型化，形成了著名的“三個小的一般條款”，只要出現(xiàn)違反以上條款的結(jié)果，即表征具有違法性，違法性滿足之后，才考慮過錯的問題。

受德國刑法理論影響與過失侵權(quán)、間接侵權(quán)案件的發(fā)生，結(jié)果不法說已不能覆蓋所有侵權(quán)行為，行為不法說出現(xiàn)于人們的視線。行為不法說認(rèn)為違法性應(yīng)當(dāng)取決于行為人是否違反其所負(fù)有的注意義務(wù)，即忽視專門的行為規(guī)范或交往中所需要的謹(jǐn)慎。但是，過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)也隨著實踐與學(xué)說的發(fā)展也發(fā)生了流變，客觀過錯說取代主觀過錯說成為主流，其認(rèn)為判斷過失時應(yīng)當(dāng)采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)即行為人是否違反了一般理性人所應(yīng)當(dāng)具備的注意義務(wù)。于是行為不法說與過錯客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在了重合，違法性要件的獨(dú)立價值再次引起德國學(xué)者的討論。

日本作為德國法族國家，其自身關(guān)于違法性要件的理論結(jié)果也十分豐富，我國部分學(xué)者主張權(quán)益侵害要件代替違法性要件就是借鑒日本有益經(jīng)驗的結(jié)果。現(xiàn)代語化改革前的日本因“權(quán)利侵害”要件的限制使得很多應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的利益沒有得到保護(hù)，于是在“大學(xué)湯”案件后末川博博士認(rèn)為，權(quán)利侵害只是違法性要件的表征，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)以違法性作為構(gòu)成要件。隨后有的學(xué)者提出相關(guān)關(guān)系理論，通過在個案中對被侵害利益的種類和被侵害行為的樣態(tài)進(jìn)行具體衡量以判斷違法性，這是日本侵權(quán)法中違法性概念的最大特色，其完成了對德國違法性理論的繼受與發(fā)展并成為通說。然而，隨著日本現(xiàn)代語化改革，日本民法第709條將保護(hù)范圍擴(kuò)大至“權(quán)利和法律上受保護(hù)的利益”，便有學(xué)者認(rèn)為違法性要件的作用已經(jīng)發(fā)揮完結(jié)并沒有獨(dú)立存在的必要，于是違法性要件的獨(dú)立功能在日本也受到質(zhì)疑。

3 一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中違法性要件功能之明晰

隨著理論學(xué)說的不斷發(fā)展，違法性要件的地位在一定程度上受到質(zhì)疑，所以此時更應(yīng)當(dāng)回到原點(diǎn)去發(fā)現(xiàn)與明晰其功能。

3.1 劃定行為界限，保障行為自由

從違法性在德國確立的發(fā)展歷程來看，德國是吸取了法國的經(jīng)驗后使用了違法性的概念。在法國，僅依靠行為人的主觀過錯進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，但是此要件對行為自由還是產(chǎn)生了過度限制，最典型的就是對于行為人故意使他人財產(chǎn)利益有所損失的自由競爭行為的處理，依據(jù)過錯要件顯然無法解釋。于是，德國創(chuàng)造違法性要件，并不是所有過錯侵害他人權(quán)益的行為都是需要譴責(zé)的行為，而是那些過錯侵害被“法秩序”所不允許的行為才是需要譴責(zé)的行為。而這里的“法秩序”包括實定法秩序也包括沒有被實定法所包含的實質(zhì)意義上的法秩序。其通過違法性要件為行為人劃定了行為自由的界限——“法無禁止即自由”，凡是沒有違反法秩序的行為都是被允許的，在特定的空間中可以自由的追求自身的利益，享有自由追逐權(quán)利的行動自由。

3.2 限制法官自由裁量權(quán)

在法國，所有造成損害的行為原則上都需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非行為人沒有過錯，由此可知，過錯的首要功能是限制侵權(quán)責(zé)任的成立。但是如何判斷行為人是否存在過錯，法國選取了“善良家父”的標(biāo)準(zhǔn)，即在同樣的外部環(huán)境中任何未能像一個細(xì)心、謹(jǐn)慎、體貼的行為者而行為，即存在過錯。這就要求法官結(jié)合個案進(jìn)行裁量判斷行為人是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，所以法國其實是將限制侵權(quán)責(zé)任成立范圍的重任交給了法官，法官具有非常大的自由裁量權(quán)。但是德國學(xué)者受制定法實證主義的影響，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由立法解決的問題交給法院，對于法官的職能來說是不能接受的，故其依靠違法性在立法中從正面進(jìn)行了規(guī)定，法官即可以直接通過立法所規(guī)定的客觀行為標(biāo)準(zhǔn)對侵權(quán)行為進(jìn)行直接判定是否具有違法性而可譴責(zé)，限制法官在裁判時的自由裁量，最大程度的維護(hù)立法的安定性，故違法性要件發(fā)揮了限制法官自由裁量權(quán)的作用。