證券集體訴訟對注冊會計師行業的影響與應對

汪志海

【摘要】自2020年3月1日起施行的《中華人民共和國證券法》創設的特別代表人訴訟制度允許投資者以“默示加入、明示退出”為原則參與訴訟， 50名以上投資者可依法授權投資者保護機構作為訴訟代表人提起民事訴訟， 這是我國證券集體訴訟制度建設上取得的新突破。 通過思考和分析揭示出該項制度設計將進一步優化注冊會計師行業執業環境、為業務發展蓄積更多源頭活水， 但同時也將進一步加大注冊會計師行業的民事侵權訴訟風險， 進而提出針對風險挑戰注冊會計師行業需采取的應對措施。

【關鍵詞】證券法;證券集體訴訟;注冊會計師;民事侵權責任

【中圖分類號】 F239? ? ?【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）07-0138-9

自2020年3月1日起施行的《中華人民共和國證券法》（簡稱《證券法》）第九十五條第三款創設了中國特色證券集體訴訟制度——特別代表人訴訟制度， 這是我國證券集體訴訟制度發展歷程上的一次新的突破。 最高人民法院于2020年7月30日發布了《最高人民法院關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》（法釋[2020]5號， 簡稱《代表人訴訟司法解釋》）， 標志著證券集體訴訟制度在我國真正落地。 該項制度在強化民事責任追究、保護投資者特別是中小投資者合法權益、提高資本市場違法成本、加強各市場主體規范運作意識等方面具有十分重要的意義。 本文回顧我國資本市場證券集體訴訟制度的發展歷程， 概述注冊會計師民事侵權責任， 并在此基礎上闡述我國證券集體訴訟制度的新突破給注冊會計師行業帶來的機遇和挑戰， 進而提出注冊會計師行業應對挑戰的相關措施。

一、我國資本市場證券集體訴訟制度的發展歷程

“證券集體訴訟”也叫“證券集團訴訟”“證券群體訴訟”， 是指多個原告以集合的方式匯總其索賠訴求， 要求被告就其證券違法行為對原告造成的損失進行賠償的訴訟機制。 這項制度在西方發達國家較為普遍， 但國內起步較晚， 在我國早期的民事訴訟立法領域中并沒有這樣的制度安排。 例如， 我國于1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中就沒有涉及群體性訴訟方面的規定。 隨著經濟和社會的不斷發展， 涉及群體利益的糾紛不斷涌現， 這些糾紛能否妥善解決關乎經濟發展和社會安定。 盡管當時在解決群體糾紛過程中存在“無法可依”的尷尬境地， 但在司法實踐中還是進行了一些探索。 在總結以往司法實踐經驗的基礎上， 我國于1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）借鑒了國外集團訴訟方面的相關經驗， 正式確立了我國群體性訴訟制度， 即代表人訴訟制度， 這成為我國證券集體訴訟制度最早的法律淵源。 具體而言， 我國證券集體訴訟制度大體上經歷了以下發展歷程。

（一）民事訴訟法及其司法解釋中的代表人訴訟制度

《民事訴訟法》中設置了關于代表人訴訟制度的條款。 經過歷次修正， 現行《民事訴訟法》規定了兩種代表人訴訟方式：根據該法第五十三條規定， 當事人一方人數眾多且人數確定的情況下提起共同訴訟， 可通過推選代表人進行訴訟; 根據該法第五十四條規定， 當事人一方人數眾多但人數未確定的， 相關當事人可在法定期間向人民法院登記后再推選出訴訟代表人。 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號）相關條款對上述原則性規定給出了細化解釋和司法實踐指導。 可見， 《民事訴訟法》及其司法解釋規定的證券集體訴訟包括起訴時當事人人數確定的代表人訴訟和起訴時當事人人數尚未確定的“明示加入”的代表人訴訟這兩種類型。

（二）虛假陳述司法解釋中的代表人訴訟制度

2003年1月9日， 最高人民法院出臺了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（法釋[2003]2號， 簡稱《虛假陳述司法解釋》）， 允許投資者以單獨訴訟、共同訴訟、起訴時當事人人數確定的代表人訴訟三種方式提起訴訟。 該司法解釋的適用范圍限于證券市場因虛假陳述引發的民事訴訟（不適用于因內幕交易、操縱市場等行為引發的民事訴訟案件）; 同時， 在代表人訴訟方面排除了起訴時當事人人數尚未確定的代表人訴訟。 可見， 該司法解釋允許的證券集體訴訟僅指證券市場虛假陳述領域的起訴時當事人人數確定的代表人訴訟。

（三）試點注冊制改革司法保障若干意見中的代表人訴訟制度

2019年6月20日， 最高人民法院在《關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》（法發[2019]17號， 簡稱《若干意見》）中提出， 對于投資者原告人數眾多的共同訴訟， 允許證券投資者保護機構（中證中小投資者服務中心有限責任公司、中國證券投資者保護基金有限責任公司）接受投資者委托并經法院認可后作為代表人參與案件審理活動。 《若干意見》相比《虛假陳述司法解釋》的一個較大亮點是將起訴時當事人人數尚未確定的代表人訴訟納入證券民事訴訟領域， 然而， 投資者參與訴訟的方式仍然維持了“明示加入”的機制。

（四）新《證券法》在證券集體訴訟制度方面取得的突破

新《證券法》第九十五條規定了證券領域代表人訴訟的三種訴訟方式：第一款規定可對應《民事訴訟法》第五十三條和《虛假陳述司法解釋》中的起訴時當事人人數確定的代表人訴訟; 第二款規定可對應《民事訴訟法》第五十四條中的起訴時當事人人數尚未確定的“明示加入”的代表人訴訟; 而第三款規定是新《證券法》在證券集體訴訟領域的突破和創新之舉， 即起訴時當事人人數尚未確定的“默示加入、明示退出”的代表人訴訟。 而《代表人訴訟司法解釋》將證券糾紛代表人訴訟分為普通代表人訴訟程序和特別代表人訴訟程序：前者包括起訴時當事人人數確定的代表人訴訟、起訴時當事人人數尚未確定的“明示加入”的代表人訴訟兩種類型， 分別對應新《證券法》第九十五條第一款、第二款之規定; 后者是指投資者保護機構依據新《證券法》第九十五條第三款參加的， 投資者以“默示加入、明示退出”為原則參與訴訟的代表人訴訟程序。 之所以說新《證券法》第三款是我國證券集體訴訟領域的突破和創新之舉， 主要有以下幾個方面的原因：

1. 在訴訟參與方式上取得突破。 在《證券法》修訂之前， 無論是《民事訴訟法》及其司法解釋下， 還是《虛假陳述司法解釋》下， 抑或是《若干意見》下， 當事人想要參加代表人訴訟， 均需要有一個“明示加入”的過程， 即應在法定期間內向人民法院證明其因對方當事人的行為而遭受損害的事實， 并以此取得權利人身份; 否則， 只能另行起訴。 對于廣大中小投資者而言， 要做到這一點其實并不容易：一方面， 中小投資者由于自身專業化程度偏低， 就其受損事實進行舉證比較困難， 可能出現“不能訴”現象; 另一方面， 中小投資者由于權利分散、單個索賠金額小， 基于成本效益方面的考慮很可能會放棄起訴， 即出現“不想訴、不愿訴”現象。

而新《證券法》第九十五條第三款創設的特別代表人訴訟就能有效解決上述問題：一方面， 由投資者保護機構依法向證券登記結算機構（中國證券登記結算有限責任公司）調取權利人名單并代為登記權利， 明顯減輕甚至省卻了投資者在訴訟中關于權利人身份、損害事實等方面的舉證負擔; 另一方面， 在“默示加入、明示退出”的規則下， 除非當事人不愿意參加并向人民法院明確表示退出， 否則默認所有當事人都同意參加代表人訴訟， 這勢必會將那些本來打算“保持沉默”的受損投資者有效地調動起來， 從而加入到維權隊伍中來。

2. 在代表人資格方面取得突破。 關于訴訟代表人必須是案件當事人這一點， 在以往的司法實踐中是一種共識。 換言之， 不管是當事人自己推選， 還是人民法院指定， 訴訟代表人均須在當事人中產生。 而新《證券法》創設的特別代表人訴訟打破了上述傳統認識， 允許投資者保護機構依法基于當事人的委托而取得訴訟代表人的法律地位進而參加訴訟。 相比普通代表人， 投資者保護機構在證券集體訴訟中更具獨立性、專業性、權威性優勢：其一， 投資者保護機構并非產生于當事人， 在訴訟過程中不會僅考慮某個或某些當事人的利益而可能做出有損其他當事人利益的行為， 因此在獨立性方面具有天然的優勢。 其二， 我國的投資者保護機構作為證券類公益機構， 其自身往往配備了證券、法律、財務方面的專業人士， 這些專業人士經辦案件眾多、訴訟經驗豐富， 而普通的代表人往往不具備這樣的專業素質。 其三， 我國的投資者保護機構系由中國證監會、財政部等監管部門批準設立并主管， 在保護投資者權益實踐中， 亦被監管部門、司法機關和證券市場其他主體所認可， 具備普通的代表人所缺乏的權威性。

3. 具有公益性特點， 符合我國國情。 國外常見的通過“勝訴酬金規則”激勵律師推動的證券集團訴訟中， 律師很可能基于自身利益最大化考慮而作出犧牲集團成員利益的行為， 比如在與被告進行和解時可能會作出較大讓步等， 從而導致賠付金額大幅縮水或不足以賠償投資者損失， 甚至讓投資者的維權行動面臨“竹籃打水一場空”的尷尬境地。 而我國的投資者保護機構作為證券類公益機構， 往往聘請了公益律師， 在訴訟過程中不需要投資者付出高昂的律師費。

二、注冊會計師的民事侵權責任

注冊會計師在執業過程中涉及的民事責任有兩種：一種是未按合同（業務約定書）約定履行合同義務給委托人造成損失而應承擔的民事違約責任， 另一種是因執業過錯出具不實報告給合理信賴或使用其報告并作出交易決策的第三人造成損失而應承擔的民事侵權責任。 本文研究范圍僅限于注冊會計師的民事侵權責任。 注冊會計師民事侵權責任在《民法典》《注冊會計師法》《證券法》等法律中都有原則性規定。 此外， 最高人民法院曾就注冊會計師民事侵權糾紛案出臺過多個司法解釋， 其中， 對當前實踐具有重要指導意義的兩個司法解釋： 一是前文提到過的《虛假陳述司法解釋》， 是針對證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的一個特別規定; 二是2007年6月11日出臺的《最高人民法院關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》（法釋[2007]12號， 簡稱《民事侵權賠償規定》）， 是注冊會計師在審計業務活動中民事侵權責任方面的一般性規定， 其適用范圍不僅僅局限于證券業務領域。

（一）采用過錯推定原則

與一般過錯責任原則下奉行“誰主張、誰舉證”的歸責原則不同的是， 過錯推定原則下奉行“舉證責任倒置”的歸責原則。 根據《民事侵權賠償規定》第四條第一款相關規定， 注冊會計師出具不實報告給利害關系人造成損失的， 如果注冊會計師不能證明自己對損害的發生無過錯， 那么法律上就推定其有過錯并需要為此承擔相應的賠償責任。 筆者認為， 之所以采用過錯推定原則， 主要是基于保護弱者、維護司法公正方面的考慮： 一方面， 普通投資者在審計業務規則、審計職業判斷等專業知識方面往往缺乏必要的認知能力; 另一方面， 審計業務并非公開進行的， 注冊會計師在審計過程中需要履行法定的保密義務， 大部分信息都是非公開信息， 普通投資者極難獲知這些信息。 這就使得廣大普通投資者在舉證能力方面處于極為不利的地位。 “舉證責任倒置”原則恰好解決了上述問題， 其加大了注冊會計師的舉證責任， 保護了受害投資者的合法權益， 有利于維護司法公正、實現社會公平。

（二）連帶責任和補充責任

在民法上， 侵權賠償責任可分為連帶責任和補充責任兩種。 注冊會計師因執業過錯出具不實報告給合理信賴或使用其報告的第三人造成損失時， 具體需要承擔哪一種侵權賠償責任， 取決于其主觀上是出于故意還是出于過失：如果主觀上存在故意， 則需與被審計單位承擔侵權連帶責任; 如果主觀上存在過失， 則需承擔侵權補充責任。 法學理論界對“故意”“過失”已有深入研究和討論， 其區分標準主要在于主觀惡性的大小或程度。 在故意方面， 行為人“明知”“預見”或“確信”損害結果或危險性會或基本上會發生; 且對結果“欲求”“默許”或“接受”。 而在過失方面， 當它作為主觀心理狀態時， 意指行為人對損害結果或危險無認識也無欲求且不希望發生[1] 。 在司法實踐中， 《民事侵權賠償規定》以列舉的方式給出了“故意”的司法認定標準：比如與被審計單位惡意串通， 這是在“欲求”損害結果發生這樣一種心理狀態支配下做出的“伙同”造假行為， 性質極為惡劣; 再比如， 明知或按照執業準則、規則應知被審計單位重要事項的財務處理不合規而不予指明， 通俗講， 這是一種“裝睡”行為， 其主觀惡性和危害程度與“伙同”造假是一樣的; 等等。 同時， 《民事侵權賠償規定》還列舉了“過失”的司法認定標準， 比如注冊會計師以低于行業一般成員應具備的專業水準執業， 該等執業過失行為背后的主觀心理狀態并非故意， 換言之， 注冊會計師主觀上既不想“伙同”被審計單位造假， 也不想損害結果的發生， 但由于專業勝任能力不足、職業謹慎性缺乏等原因導致了審計失敗和損害結果的發生。

注冊會計師應當對執業“故意”和執業“過失”的概念及其不同的法律后果保持充分的認知和警醒， 嚴格按照行業業務規則和相關法律法規的規定開展審計工作， 規范執業。

（三）賠償范圍和責任順位

連帶責任和補充責任在賠償范圍和責任順位方面是有很大區別的。 其一， 在賠償范圍方面， 如果注冊會計師與被審計單位承擔侵權連帶責任， 則其承擔的賠償責任范圍以受害人實際損失為限; 如果注冊會計師僅承擔侵權補充責任， 則其承擔的賠償責任范圍以不實審計金額為限。 其二， 在責任順位方面， 如果注冊會計師與被審計單位承擔侵權連帶責任， 則其在賠償順位上與被審計單位之間無先后之分， 即受損人可就其實際損失直接向會計師事務所索賠， 會計師事務所不得以被審計單位應先行賠付、與被審計單位之間存在內部責任劃分約定為由拒絕履行賠償責任; 如果注冊會計師僅承擔侵權補充責任， 則應先由被審計單位進行賠付， 賠付不足部分由會計師事務所進行賠付。 可見， 對存在侵權責任的注冊會計師而言， 連帶責任的后果比補充責任要嚴重得多。

三、證券集體訴訟制度的新突破給注冊會計師行業帶來的發展機遇

注冊會計師行業作為社會監督體系的重要制度安排， 是實現國家治理體系和治理能力現代化的重要一環， 是推動經濟高質量發展的有力支撐。 以“默示加入、明示退出”為主要特征的特別代表人訴訟制度， 是加強資本市場基礎制度建設的重要成果， 是顯著提高資本市場違法成本、保護投資者特別是中小投資者合法權益、保障資本市場全面深化改革特別是證券發行注冊制改革的有力武器。 證券集體訴訟制度的落地為我國注冊會計師行業帶來了新的發展機遇。

（一）進一步優化注冊會計師行業執業環境

從歷年中國證監會的處罰公告中可以看出， 絕大部分審計失敗案例都涉及上市公司蓄意財務舞弊。 基于上市、再融資、完成重組業績承諾、市值管理等各種目的的財務造假層出不窮、禁而不絕， 是我國資本市場上的頑疾， 嚴重擾亂了資本市場的正常秩序。 如果注冊會計師身處這樣的執業環境中， 就很有可能面臨各種“陷阱”或“地雷”。

在《證券法》修訂以前， 社會反響比較強烈的一個問題是財務造假違法成本過低， 這主要體現在以下幾個方面：其一， 行政責任過輕， 比如對上市公司虛假陳述的頂格處罰僅為60萬元; 其二， 以往的責任追究機制往往重行政責任、輕民事責任， 甚至存在“以罰代賠”， 而行政罰款與廣大投資者因財務舞弊所遭受的損失總額相比往往是少之又少; 其三， 如前文所述， 相關民事責任追究機制的可操作性有欠缺， 特別是中小投資者由于權利分散、專業水平不足、舉證困難等方面的原因， 不少當事人往往會放棄司法權利救濟。 過低的違法違規成本不但不能有效懲治違法行為， 在成本收益衡量之下， 還可能讓違法者“愿意”為之鋌而走險、以身試法。

新《證券法》除了大幅提高行政責任的追究力度， 還加大了民事責任追究力度， 尤其是特別代表人訴訟中的“默示加入”的訴訟方式會使訴訟賠償數額“聚沙成塔、積水成淵”。 由此， 那些損害投資者權益的造假者， 不僅會面臨被“罰得傾家蕩產”， 還會面臨“賠得傾家蕩產”。 對于證券違法行為能夠起到很好的震懾作用， 讓本打算鋌而走險的造假者不得不重新掂量造假的成本和收益， 甚至徹底打消造假念頭。 此外， 上市公司質量的不斷提高是資本市場健康發展的基石。 違法成本的提高勢必促使上市公司及其高管誠信守法經營、依法依規披露， 不斷提升公司治理水平。 這一切都有利于在我國培育出一個規范、透明、健康的資本市場， 進而為注冊會計師行業營造一個更好的執業環境。

（二）為注冊會計師行業的業務發展蓄積更多“源頭活水”

股票發行注冊制是我國資本市場深化改革的主要方向。 注冊制改革的核心思想是減少證券發行前端的行政管制， 以信息披露為核心， 為投資者提供投資決策所需的必要充分信息， 并通過加強后端監管及責任追究機制來維護市場秩序、保護投資者合法權益。 顯然， 后端監管及責任追究機制有效與否， 將會極大地影響發行端準入方式市場化改革的成敗。 證券集體訴訟制度的新突破彌補了先前證券違法行為民事賠償救濟乏力的制度短板， 與行政責任、刑事責任追究機制形成制度合力， 為全面深化資本市場改革特別是注冊制改革提供強有力的司法保障， 從而奠定資本市場長期繁榮發展之基石， 進而為注冊會計師行業的發展蓄積更多源頭活水。

自科創板、創業板注冊制相繼實施以來， 我國IPO企業上市速度明顯加快。 此外， 主板市場的IPO也基本保持著常態化發行速度。 2020年全年共有390多家公司在滬深兩市首發上市， 相比2019年度幾乎翻了一倍， 創下近三年以來的新高。 隨著包括證券集體訴訟制度在內的各項基礎制度的不斷完善， 證券市場活躍度會不斷提升， 上市的企業會越來越多， 作為證券服務機構， 注冊會計師行業將實現行業發展與證券市場發展的良性互動。

四、注冊會計師行業面臨的挑戰

證券集體訴訟制度的新突破為我國注冊會計師行業帶來新發展機遇的同時， 無疑也加大了注冊會計師行業的民事侵權訴訟風險。

（一）訴訟機制的創新會使訴訟賠償數額明顯增加

事實上， 我國對證券領域投資者保護一直都比較重視， 已建立多元化的糾紛解決機制， 包括行政調解、行業調解等非訴調解機制， 單獨訴訟、少數當事人的共同訴訟、當事人人數較多的普通代表人訴訟等傳統訴訟方式， 以及近年來在司法實踐中探索出的示范判決、證券支持訴訟等新訴訟機制。 然而， 這些救濟機制與投資者保護特別是中小投資者保護現實需求相比仍有不足。 自2016年7月開啟證券支持訴訟以來至2019年年底將近三年半的時間內， 中證中小投資者服務中心有限責任公司累計提起支持訴訟案件24件， 獲賠總人數為534人， 獲賠金額約5434萬元， 這與市場上受到侵害的投資者總人數和損失總額相比顯然是少數。 由于權利分散、專業化程度偏低、單個索賠金額不多等原因， 我國中小投資者在遭受損失后往往自認倒霉， 未能及時通過司法途徑維護自身的合法權益。

而新《證券法》創設的特別代表人訴訟制度會使上述情況發生極大改變。 這一制度設計的最大優勢就是能調動“沉默的大多數”， 使訴訟賠償數額“聚沙成塔、積水成淵”， 從而大大增加欺詐發行、虛假陳述的違法成本。 當年， 安然公司財務造假案中的投資者通過集體訴訟獲得的和解賠償金就高達近70億美元， 投資者最終追償所得總賠償金額還遠不止這個數。 在相關民事訴訟案件中， 注冊會計師往往會成為共同被告， 因此所面臨的侵權訴訟風險會加大。

（二）證券訴訟前置程序松動會使訴訟案件數量明顯增多

最高人民法院發布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（法明傳[2001]43號）和《虛假陳述司法解釋》中明確規定， 投資者以受到虛假陳述侵害為由提起民事訴訟時， 應以行政監管部門的行政處罰決定或人民法院的刑事裁判書為前置條件。 自該等訴訟前置程序設立以來， 理論界和實務界對其合理性是有爭議的：一種觀點認為， 保留前置程序一來有利于解決廣大中小投資者“舉證難”問題、維護其權利主張， 二來能防止出現“濫訴”現象， 因此需保留該等前置程序; 另一種觀點則認為， 該等前置程序的設置不符合民法上關于民事權益司法救濟的立法精神， 即在當事人提起訴訟時， 只要符合《民事訴訟法》規定的起訴條件， 人民法院就應當予以受理， 故應廢止該等前置程序。 筆者認為， 兩種觀點都有其合理性， 而且其最終目的是一致的， 即都是為了維護被侵權人的合法權益。 就目前而言， 將兩種觀點予以折中不失為更加務實的做法——適當放寬前置程序。

《代表人訴訟司法解釋》第五條第一款設置的代表人訴訟程序適用條件中關于前置程序的規定有了較大變化， 將侵權事實依據從原來的行政處罰決定、刑事判決書兩項， 放寬到行政處罰決定、刑事判決書、被告自認材料、證券交易所給予的紀律處分或者自律管理措施等多項， 換言之， 訴訟“門檻”降低了。 值得注意的是， 《代表人訴訟司法解釋》在列舉侵權事實初步證據時末尾采用了“等”這一表述。 這是否意味著除列舉的四項之外， 還可以有其他項呢？ 例如證監會出具的非行政處罰性監管措施（責令改正、出具監管關注函、出具警示函等）。 筆者認為， 既然證券交易所出具的自律管理措施可作為證據， 證監會的監管措施沒有理由不作為證據， 但這一點尚需在以后的司法實踐中加以印證。 在監管實踐中， 這一類非行政處罰性監管措施要比行政處罰多得多。 從中國注冊會計師協會發布的2019年度綜合排名前十家會計師事務所近三年（2017 ～ 2019年）處理處罰的情況來看， 前十大會計師事務所近三年累積的行政處罰有6項， 而各類監管措施卻達54項之多。 可見， 訴訟“門檻”降低， 無疑會調動權利人的維權積極性， 使訴訟案件數量明顯增加， 從而進一步加大了注冊會計師的民事侵權訴訟風險。

五、注冊會計師行業的應對措施

（一）提高政治站位， 牢記初心使命

2019年10月， 證監會副主席閻慶民在2019年審計監管工作培訓會議上作專題講話時強調： “注冊會計師行業要牢記政治性， 始終維護投資者特別是中小投資者的合法權益， 站穩資本市場審計的人民立場?！?社會公眾同樣對注冊會計師寄予了厚望， 常將注冊會計師稱為不穿警服的“經濟警察”、資本市場的“看門人”。 筆者認為， 注冊會計師行業的初心和使命， 歸根結底就是維護國家利益和社會公共利益， 以及投資者合法權益。 廣大注冊會計師在執業過程中應始終不忘初心、牢記使命， 做到誠信為本、操守為重， 在為客戶提供審計服務的同時履行好法律賦予社會審計的監督職能， 不辜負黨、國家和人民的期望和重托， 恪守職業道德， 絕不以犧牲國家利益和社會公共利益以及投資者合法權益來換取自身利益。

前文已述及， 如果注冊會計師因主觀“故意”出具不實報告給第三人造成損失的， 需與被審計單位承擔侵權連帶賠償責任， 賠償責任范圍是受損第三人的全部實際損失， 而且在賠償順位上無先后之分。 在新《證券法》創設的以“默示加入、明示退出”為原則的代表人訴訟方式下累積的巨額訴訟賠償數額面前， 會計師事務所一旦承擔連帶責任， 就很可能會“賠得傾家蕩產”。 “故意”行為并非源自專業能力不足， 事實上， 專業能力越強者實施的“故意”行為反而越隱蔽、危害也越大。 發生該等行為的根本原因在于政治站位不夠高， 忘記了注冊會計師的初心和使命。 注冊會計師們只有在執業過程中保持高度的政治站位、牢記自己的初心使命， 才能避免發生主觀“故意”導致的執業過錯， 從而避免成為“裝睡人”甚至為了獲取不當利益淪為財務造假者的“同伙”和“幫兇”， 進而避免與造假者連帶賠付巨額賠償款、招致“滅頂之災”。

（二）重視專家屬性， 履行專家職責

基于注冊會計師及其工作成果（審計報告）具有專業性、客觀公正性和權威性的特點， 報告使用人會對其產生信賴并以此作為交易決策的依據。 注冊會計師對第三人的侵權責任不同于一般的民事侵權責任， 其具有明顯的專家責任屬性。 關于專家對于第三人“專家責任”的概念， 目前法學理論界尚有爭議， 爭論的焦點之一在于專家執業過程中給第三人造成損害是源于主觀“故意”或“過失”， 還是僅源于“過失”。 筆者認為， 專家因主觀故意而對第三人造成損害的行為， 與其所提供服務的專業性特性無關， 屬于一般的民事侵權行為， 因此此處所說的“專家責任”是指專家因執業過失導致提供的服務存在缺陷并對第三人造成損害而應當承擔的民事賠償責任。 顯然， 專家要想履行好其職責、避免執業過失， 需要特別重視兩方面：一是專家需要對其執業過程保持應有的注意義務， 二是專家需具備專業勝任能力。

1. 保持應有的注意義務。 注冊會計師執業過失的核心內涵在于其未盡到應有的注意義務。 在民法理論上， 過失大小與注意義務的高低相對應， 分為三個層面：一是因沒有盡到普通人的注意義務構成的重大過失， 二是沒有盡到與處理自己事務相同的注意義務構成的具體輕過失， 三是沒有盡到善良管理人的注意義務構成的抽象輕過失。 在侵權法上， 原則上采用抽象輕過失標準。 因為以重大過失為標準， 則行為人的責任失之過輕， 不足以維護社會安定; 以具體輕過失為標準， 則注意義務標準因人而異， 而且， 被害人對于加害人的注意狀態舉證比較困難[2] 。 可見， 注冊會計師作為專家在執業過程中應盡到善良管理人的注意義務。

那么， 注冊會計師在執業過程中到底應該做到什么程度才算盡到了善良管理人的注意義務呢？《民事侵權賠償規定》第六條關于“過失”的司法認定標準中有一項“負責審計的注冊會計師以低于行業一般成員應具備的專業水準執業”就很好地從反面回答了這個問題。 注冊會計師作為審計專家實施審計工作時， 需具備的專業水準下限應對標行業內一般成員， 而非行業外的專業人士， 更非普通社會公眾。 以低于行業內一般成員水準執業， 就構成執業過失， 一旦對第三人造成損害的， 就需承擔相應的法律責任。 此外， 《中國注冊會計師審計準則第1131號——審計工作底稿》要求注冊會計師編制的審計工作底稿， 應當使得未曾接觸該項審計工作的有經驗的專業人士清楚了解注冊會計師按照審計準則和相關法律法規的規定實施的審計程序、結果和獲取的審計證據， 以及對審計中重大事項的職業判斷及其結論。 換言之， 注冊會計師對被審計單位重大錯報風險的識別和評估是否到位， 設計和實施的審計應對措施是否恰當， 獲取的審計證據是否充分、適當， 得出的審計結論、形成的審計意見是否符合執業準則要求， 這一切的評判都應站在“有經驗的專業人士”視角來考慮， 而非注冊會計師本人自說自話。 筆者認為， 注冊會計師執業準則中的“有經驗的專業人士”與上述司法認定標準中“行業一般成員”兩者是吻合的。 如果一定要將其具體化， 則應當包括勤勉盡責的同行業注冊會計師， 監管部門或行業協會負責證券、審計、財務領域監管工作的人員等。

2. 具備專業勝任能力。 注冊會計師作為審計專家， 在執業過程中除了需保持應有的注意義務， 還應具備與所從事職業相匹配的專門知識和技能， 保持專業勝任能力， 這也是職業道德的基本原則。 近年來出現的不少審計失敗案例表明， 審計失敗并不完全因為注冊會計師未保持應有的注意義務， 有時還源于注冊會計師因“墨守成規”導致的審計技術方法落后和勝任能力不足。 隨著經濟和社會的不斷發展， 新技術、新產業、新業態、新模式不斷涌現， 會計信息復雜性日益提高， 傳統的審計技術方法正面臨巨大的挑戰。 例如：互聯網行業審計客戶與傳統的制造業客戶相比有很大不同， 其企業價值主要依賴于用戶訪問量、注冊量、下載量、活躍度等非財務因素， 業務與財務融合度高， 收入確認有賴于業務系統生成的大量后臺數據， 業務模式呈現多樣性（如門戶網站類、第三方平臺等）， 這些特點使得該類企業實施財務舞弊具有先天的隱蔽性和便利性。 此外， 這些企業本身就具有較高的經營風險， 從而也加大了審計失敗的風險。 對這些企業進行審計， 傳統的線下賬冊查驗、憑證測試根本無法降低審計風險。 這就要求注冊會計師必須具備與該類企業行業狀況、關鍵技術、業務模式相關的知識， 并對企業經營現狀、潛在經營風險、管理團隊背景信息及經營風格、外部監管記錄、負面媒體報道等多方面信息進行深入了解和分析， 還要求注冊會計師對企業信息系統實施必要的IT測試或審計等。 這無疑對審計團隊人才結構、個人專業素養、軟硬件配備、項目管理、內外部溝通等諸多要素的優化或提升提出了更高的要求。 因此， 對注冊會計師行業協會而言， 應當從執業資格考試、后續教育、人才選拔培養等方面入手， 抓好人才儲備、優化隊伍結構， 為行業發展提供人才保障; 對會計師事務所而言， 應不斷優化人員結構、增加必要的軟硬件投入， 持續提高執業團隊的專業勝任能力; 對注冊會計師個人而言， 應秉持終生學習的理念， 接受新觀念、建立新思維、運用新技術， 緊跟時代步伐。

此外， 信息化已成為當今世界經濟和社會發展的大趨勢， 注冊會計師行業必須與時俱進， 不斷加強信息化建設， 這對于促進會計師事務所一體化管理特別是大型會計師事務所的總分所一體化管理、優化業務流程、加強風控管理、提高執業質量具有非常重要的作用。 特別是2020年突如其來的疫情使很多現場審計無法進行， 信息化辦公平臺、智能化審計軟件的需求變多。 然而， 會計師事務所的信息化建設涉及硬件、軟件、人才等多方面投入， 要想把整個行業信息化建設做好， 不但要靠各家會計師事務所自身予以重視， 還需要行業協會發揮組織領導作用， 加大行業公共項目建設（全國統一的電子函證中心、企業征信平臺等）方面的監管協調和必要的資金保障， 從而有序推進。

（三）完善體制機制， 引導健康發展

1. 完善內部業績考核機制， 形成業務數量與質量的良性循環。 會計師事務所作為企業， 具有經營和盈利性質， 但它又不同于一般工商企業， 其中一個明顯的不同之處在于其肩負著更多的維護國家和社會公共利益的責任。 這就決定了會計師事務所不能把盈利作為首要經營目標， 更不能作為唯一目標。 會計師事務所應當建立以質量為導向、科學合理的業績評價機制， 以及與該等業績評價機制相匹配的薪酬制度和晉升制度。 業績考核指標的設計應秉持數量指標與質量指標并重原則。 事實上， 業務質量和業務數量并不矛盾， 兩者之間存在相互依存的關系：業務數量解決的是“活下去”的問題， 是業務質量的前提; 業務質量解決的是“活得久”的問題， 是業務數量可持續增長的保證。 因此， 業務拓展工作與業務質量管理工作必須堅持兩手都抓、兩手都硬， 在會計師事務所發展戰略層面把“做強做大”與“做優做久”有機統一起來， 促成業務數量與業務質量的良性循環。

當前我國經濟正從高速增長向高質量發展轉變， 監管形勢日趨嚴峻， 中介機構的責任被不斷壓實。 在這樣的大背景下， 各會計師事務所應當大力拓展誠信優質的新客戶、積極主動淘汰存量高風險項目， 從源頭上減少甚至消除風險隱患。 然而， 也有極少數會計師事務所因過度追求短期利益導致其在執業質量管理上出現松懈甚至失控， 開展低價競爭、接別人不敢接的高風險項目， 甚至出賣審計意見， 這無疑會對其他會計師事務所形成劣幣驅逐良幣的現象， 擾亂了正常的行業生態。 對于這類情況， 注冊會計師行業主管部門及行業協會應加強聯合監管工作機制， 開展執業質量檢查和日常監管， 對嚴重違背職業道德、社會影響惡劣的機構和人員及其違法違規行為“出重拳”“下狠手”， 將嚴重影響行業形象的“害群之馬”及時清理出行業隊伍， 促進行業生態的良性循環。

2. 落實內部追責機制， 強化責任意識。 在我國， 注冊會計師因執業過錯引發的民事侵權責任由其所在會計師事務所承擔， 注冊會計師個人無需單獨對第三人承擔民事侵權責任。 這也是被包括《民法典》《注冊會計師法》《民事侵權賠償規定》在內的一系列法律法規及司法解釋所認可的。 截至目前， 唯有《虛假陳述司法解釋》中提到過違法中介機構的“直接責任人”需對第三人承擔民事賠償責任， 但該司法解釋未對“直接責任人”的具體范圍作出解釋， 而且在司法實踐中也未曾出現將注冊會計師個人追加為被告或追究其民事賠償責任的案件。

筆者認為， 盡管我國注冊會計師個人無需單獨對第三人承擔民事侵權責任， 但是， 基于督促注冊會計師謹慎執業、降低執業風險、維護會計師事務所整體利益等方面的考慮， 建立健全相關內部追責機制是十分必要的。 這一點對于合伙制會計師事務所更為重要， 因為合伙企業中各合伙人需對合伙企業債務承擔無限連帶責任。 當前， 有的會計師事務所合伙人已變成營銷人員， 過度熱衷于跑關系、找項目， 疏于項目質量把關、團隊成員督導， 這無疑加大了會計師事務所整體執業風險。 鑒于此， 會計師事務所應通過協議約定、制定內部管理制度等方式設置合伙人執業違規內部懲罰特別是經濟上的懲罰機制， 督促相關合伙人歸位盡責。 對于特殊普通合伙制會計師事務所而言， 此類內部追責機制更是有著直接的法律支撐， 如《中華人民共和國合伙企業法》第五十八條的規定。

（四）積極應訴抗辯， 維護合法權益

注冊會計師一旦被提起訴訟， 就應積極應訴、有效抗辯， 通過合法途徑維護自身合法權益。 注冊會計師侵權責任構成要件包括三個方面：一是注冊會計師存在執業過錯， 即執業行為具有違法性; 二是第三人損害事實成立; 三是注冊會計師的違法行為與第三人的損害事實之間存在因果關系。 因此， 注冊會計師應訴時可從反證民事侵權責任構成要件不成立為切入點， 從免責事由、減責事由等方面進行抗辯。 此外， 還可基于訴訟時效、原告資格認定等其他法定事由進行抗辯。

1. 基于執業行為不存在違法性進行抗辯。 只要注冊會計師在執業過程中遵守了執業準則、規則及相關法律法規， 盡到了應有的職業關注義務， 即不存在執業過錯（包括故意和過失）， 就不會構成民事侵權， 從而無需承擔侵權責任。 那么， 注冊會計師又憑什么來證明自己沒有過錯？《民事侵權賠償規定》第四條第二款規定：“會計師事務所在證明自己沒有過錯時， 可以向人民法院提交與該案件相關的執業準則、規則以及審計工作底稿等。 ”換言之， 與案件相關的執業準則、規則以及審計工作底稿， 是注冊會計師自證無過的有力“武器”。

在執業過程中形成必要的底稿記錄是執業準則的要求， 也是注冊會計師基本素養的體現。 例如：對于涉及職業判斷的重大事項， 注冊會計師應當記錄推理過程和相關結論; 注冊會計師應就舞弊導致的重大錯報風險采取的總體應對措施， 進一步審計程序的性質、時間安排和范圍， 審計程序與重大錯報風險之間的聯系和程序實施結果， 形成審計工作底稿; 等等。 然而， 從不少證監會作出的行政處罰決定中可以看到， 底稿記錄不全的問題比較突出。 例如：在實施風險評估程序時， 注冊會計師未基于“收入舞弊風險假定”將收入確認作為由于舞弊導致的重大錯報風險領域， 也未在工作底稿中記錄相關理由; 實施往來款函證程序時， 未在底稿中記錄函證收發控制過程（發函對象信息核對、快遞物流信息跟蹤記錄等）; 未對部分銀行賬戶實施函證程序， 在底稿中未說明不發函的理由; 等等。 一旦涉及訴訟， 注冊會計師如果無法向法院提交工作底稿， 或者所提交的工作底稿存在這樣或那樣的問題， 就無以證明自己沒有執業過錯。 因此， 對底稿記錄不全的問題務必要給予足夠的重視。

2. 基于不存在的因果關系進行抗辯。 注冊會計師的違法行為與第三人的損害事實之間存在因果關系是注冊會計師民事侵權責任構成要件之一。 因此， 在訴訟當中， 注冊會計師可以以兩者之間不存在因果關系為由抗辯原告提出的訴求， 以此來減輕甚至免于承擔民事侵權責任。 例如：注冊會計師出具的驗資報告具有很強的時效性， 僅說明截至驗資報告日這一天被審驗單位注冊資本的實收情況不應被視為對被審驗單位驗資報告日后資本保全、償債能力和持續經營能力等的保證; 換言之， 如果在驗資報告日之后被審驗單位出現無力償付債務或經營失敗導致報告使用人蒙受經濟損失， 則與驗資報告沒有因果關系， 注冊會計師無需承擔民事侵權責任。 又如：在證券虛假陳述訴訟案件中， 如果投資者因所持股票價格大幅下跌而遭受的損失全部或部分系證券市場系統風險而非虛假陳述所致， 那么注冊會計師可以以虛假陳述與投資者損失之間不存在因果關系為由主張免于或減輕承擔民事侵權賠償責任。 如上海市高級人民法院在界定大智慧公司虛假陳述行為對投資者造成的損失時， 就酌情考慮了2015 ～ 2016年初股市異常波動這一系統性風險因素。

3. 基于訴訟時效和其他法定事由進行抗辯。 根據我國《民法典》關于訴訟時效的規定， 權利人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年（法律另有規定的， 依照其規定）。 訴訟時效期間屆滿的， 義務人可以提出不履行義務的抗辯。 此外， 注冊會計師還可以基于原告資格認定、損害賠償范圍、共同被告責任分擔等其他法定事由進行有效抗辯。

（五）提取職業風險基金， 辦理職業責任保險

提取職業風險基金、辦理職業責任保險是提高會計師事務所抵御職業風險能力的有效途徑。 《注冊會計師法》規定會計師事務所需按照財政部門的規定建立職業風險基金， 辦理職業保險。

1. 提取職業風險基金。 《會計師事務所職業風險基金管理辦法》（財會函[2007]9號）第三條規定：“事務所應當于每年年末， 以本年度審計業務收入為基數， 按照不低于5%的比例提取職業風險基金。 ”根據規定， 職業風險基金只能用于因職業責任引起的民事賠償， 在會計師事務所存續期間不得用于分配。 提取職業風險基金是我國注冊會計師行業內一種比較傳統的做法， 在應對職業風險方面起到了有效的作用， 但也存在易被挪用、無法放大保障效應、資金占用成本高等缺陷。

2. 辦理職業責任保險。 會計師事務所購買職業責任保險是國際上的通行做法。 職業責任保險相比職業風險基金更有優勢， 前者克服了后者存在易被挪用、無法放大保障效應等缺陷。 而且， 根據《會計師事務所職業責任保險暫行辦法》（財會[2015]13號）的規定， 會計師事務所投保的職業責任保險累計賠償限額達到規定金額的， 可以不再提取職業風險基金。 然而， 在業內特別是一些中小型會計師事務所采用這一風險轉移方式的積極性并不高， 究其原因主要有兩個方面：一方面， 保險公司提供的相關險種存在承保范圍窄、費率高等因素; 另一方面， 由于過往民事侵權追責機制不完善導致第三人起訴難、違法追責上存在“重行政責任、輕民事責任”現象等原因， 真正被追究民事賠償責任的案例較少。 因此， 部分會計師事務所認為投保意義不大。

筆者認為， 隨著新《證券法》的實施和證券集體訴訟制度的落地， 中介機構的責任被不斷壓實， 行政執法、民事追償和刑事懲戒之間的制度合力正在形成。 廣大受損投資者起訴將不再是難事， 一宗虛假陳述訴訟案就可能會讓中介機構“賠得傾家蕩產”。 因此， 會計師事務所應樹立危機意識， 根據自身具體經營情況積極投保職業責任保險， 提高抵御風險能力。 此外， 對于單家會計師事務所投保可能存在的承保范圍窄、理賠期限短、費率高等問題， 可考慮由行業協會統一組織同一省市內乃至全國范圍內多家會計師事務所進行集體投保， 充分發揮行業規模效應， 與保險公司進行接洽商談、爭取有利條款。

六、結語

自從20世紀80年代初我國注冊會計師審計制度恢復重建以來， 注冊會計師行業在社會主義市場經濟建設過程中發揮著不可替代的作用， 已成為我國社會監督體系和社會信用體系的重要組成部分。 近年來， 資本市場上頻頻爆出上市公司財務造假事件， 引發社會各界的廣泛關注， 被寄予資本市場“看門人”厚望的注冊會計師也因此面臨著巨大的社會輿論壓力。 隨著我國資本市場改革的不斷深入， 包括證券集體訴訟制度在內的各項配套制度日臻完善， 注冊會計師行業在迎來新發展機遇的同時， 自身責任也被不斷壓實、執業風險隨之加大。 在此大背景下， 注冊會計師行業及其從業人員不應裹足不前或過度沉迷于“審計期望差”理論、“深口袋”理論中自我安慰， 而是應主動作為， 在緊緊抓住新格局、新機遇的同時， 不斷提升自身專業本領和風險應對能力， 實現行業高質量發展， 更好地服務經濟社會發展大局。

【 主 要 參 考 文 獻 】

[1] 葉名怡.侵權法上故意與過失的區分及其意義[ J].法律科學（西北政法大學學報），2010（4）：87 ～ 88.

[2] 周友軍.專家對第三人責任論[M].北京：經濟管理出版社，2014：149 ～ 150.