政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法律機制

摘要：政府數(shù)據(jù)已經(jīng)成為政府行政權(quán)行使中的一個普遍性問題，在行政主體的職權(quán)履行中很難想象缺失政府數(shù)據(jù)而作出行政行為的情形，尤其是政府數(shù)據(jù)的開放及其利用問題不再是行政法治中的空缺之地。政府數(shù)據(jù)開放及其利用主要存在個別性、任意性和利益勾連性等問題。雖然不能說目前政府數(shù)據(jù)開放和利用中的所有問題都是由立法的滯后性導致的，但相關法律的空缺確實是帶來政府數(shù)據(jù)開放及其利用相關問題的關鍵因素。在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的語境之下，應重點考慮將政府數(shù)據(jù)開放納入公共治理體系、政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理概念的法律確定、制定政府數(shù)據(jù)開放的專項立法、將政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理納入行政執(zhí)法領域、政府數(shù)據(jù)侵權(quán)行為的法律救濟等問題。

關鍵詞：政府數(shù)據(jù)開放;公共數(shù)據(jù)治理;數(shù)據(jù)權(quán)利;數(shù)據(jù)立法

基金項目：教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“新時期改革與法治關系實證研究”（項目編號：17JZD004）;武漢大學網(wǎng)絡治理研究院研究課題“政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法律機制研究”（項目編號：ICG202004）

中圖分類號：D922.1 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2021）08-0127-04

2017年12月在中共中央政治局就實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略開展的集體學習中，習近平總書記強調(diào)：要運用大數(shù)據(jù)提升國家治理現(xiàn)代化水平?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第41條規(guī)定：“國家機關應當遵循公正、公平、便民的原則，按照規(guī)定及時、準確地公開政務數(shù)據(jù)。政府數(shù)據(jù)已經(jīng)成為政府行政權(quán)行使中一個普遍性的問題，在行政主體的職權(quán)履行中很難想象缺失政府數(shù)據(jù)而作出行政行為的情形，尤其是政府數(shù)據(jù)的開放及其利用問題不再是行政法治中的空缺之地。然而就目前我國行政實在法來講，政府數(shù)據(jù)的開放及其合理利用的相關法律規(guī)范還存在著一系列問題，甚至絕大多數(shù)政府數(shù)據(jù)開放還沒有得到行政法的有效調(diào)整，而學界對該問題的關注也尚且不足。

一、政府數(shù)據(jù)開放及其利用中存在的問題

政府數(shù)據(jù)的開放和利用即便放置在行政法治體系中來考量也是一個極其復雜的問題。一方面，政府數(shù)據(jù)有相當一部分是由政府行政系統(tǒng)所掌控的，還有一部分雖然不是由政府行政系統(tǒng)掌控，但政府行政系統(tǒng)有利用、支配甚至處置這些數(shù)據(jù)的權(quán)利。另一方面，在當代大數(shù)據(jù)化的社會機制之中數(shù)據(jù)的泛化貫穿于整個行政治理和社會治理機制之中，而這些泛化的數(shù)據(jù)直接與當事人的權(quán)益關聯(lián)在一起，對于這些數(shù)據(jù)政府究竟應當采取什么樣的態(tài)度，政府究竟應當掌控到什么樣的程度都非常復雜。面對海量的數(shù)據(jù)及數(shù)字化社會的不斷深化，即便是法治發(fā)達國家也常常束手無策。應當肯定地講，無論在發(fā)達國家還是在發(fā)展中國家，數(shù)據(jù)本身與數(shù)據(jù)立法還存在著非常嚴重的斷層現(xiàn)象。換言之，政府數(shù)據(jù)的立法必然落后于政府數(shù)據(jù)開放及其利用的現(xiàn)實，人們即便不斷地作出努力仍然不能夠解決政府數(shù)據(jù)立法與數(shù)據(jù)同步化的問題，更不能使政府數(shù)據(jù)立法能夠超前處理政府數(shù)據(jù)開放及其利用的新問題。

從我國行政法治實踐來看，政府數(shù)據(jù)開放及其利用主要存在下列問題：第一，政府數(shù)據(jù)開放和利用中的個別性問題。我國行政法治中有一個非常重要的原則就是法治統(tǒng)一原則，目前政府數(shù)據(jù)的開放與公共數(shù)據(jù)治理可以說與前后的一致性、不同區(qū)域的一致性存在著非常大的反差。以區(qū)域性所導致的反差為例，有些省份有些城市就建構(gòu)了較為完整的政府數(shù)據(jù)庫或者政府數(shù)據(jù)平臺，而有些地方則沒有建立起相應的政府數(shù)據(jù)庫或者政府數(shù)據(jù)平臺，這樣的反差得出的結(jié)論就是政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理是一種個別行為而不是一種普遍性的行為。第二，政府數(shù)據(jù)開放和利用中的任意性問題。“算法（algorithm）就是任何良定義的計算過程”①，簡單地說對數(shù)據(jù)對象的運算既可以用乘法進行運算也可以用除法，既可以用加法也可以用減法，既可以用邏輯運算也可以用關系運算還可以用數(shù)據(jù)傳輸，算法不同得出的數(shù)據(jù)也必然不同。而政府數(shù)據(jù)中的算法問題到目前為止還是一個絕對的法律空白問題，這便使得不同的算法有著不同的政府數(shù)據(jù)狀況，導致完全可能出現(xiàn)在一個行政系統(tǒng)內(nèi)部不同的執(zhí)法人員采用不同算法而導致政府數(shù)據(jù)有所不同的情形。第三，政府數(shù)據(jù)開放和利用中的利益勾連性問題。行政法治中行政系統(tǒng)對利益的追逐是一個不爭的事實，盡管長期以來行政系統(tǒng)內(nèi)部并不認可行政執(zhí)法中行政主體具有追逐自身利益或者追逐局部利益或者追逐地方利益或者追逐部門利益等的傾向，但是行政系統(tǒng)的所有行政執(zhí)法行為是否均與公共利益完全契合則是必須打上問號的問題。該情形在政府數(shù)據(jù)開放和利用中同樣存在，政府行政系統(tǒng)出賣或者變相出賣個人數(shù)據(jù)的情形有之，政府行政系統(tǒng)為了局部利益或者部門利益而不當使用個人數(shù)據(jù)的情況有之，政府行政系統(tǒng)為了自身利益沒有有效保護個人數(shù)據(jù)的情形亦有之。

二、政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理所涉及的法律問題

政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的相關法治構(gòu)建便是我們必須關注的問題，在構(gòu)建之前我們必須梳理出政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理所涉及的具體的法律問題。

其一，政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的主體資格問題。談到法律問題首先需要考量的就是該問題所涉及到的法律關系，而法律關系中最為核心的概念就是法律關系的主體。由此可見，如果具體到政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理就涉及到政府數(shù)據(jù)的界定、判斷、保存、利用、處置等的法律主體資格。政府數(shù)據(jù)天然地與政府職能聯(lián)系在一起，如果沒有政府職能的基本判斷，相關的數(shù)據(jù)可能就不是政府數(shù)據(jù)，這便使我們得出一個結(jié)論：政府數(shù)據(jù)中最為重要的主體便是行政主體。一方面，在行政執(zhí)法中每一個行政主體都是相關政府數(shù)據(jù)的主導者，都具有處置相關政府數(shù)據(jù)的主體資格;另一方面，在信息化的社會中政府行政系統(tǒng)中也應當有專職的管控政府信息的機構(gòu)，如我國中央層面上的工業(yè)和信息化部與地方層面的工信機關，他們就是專職的政府數(shù)據(jù)管控者。當然，從另一個角度看，政府數(shù)據(jù)只有當它對行政相對人的權(quán)利義務產(chǎn)生影響時它才有可能從行政問題變成法律問題，從內(nèi)部行政法問題變成外部行政法問題。也就是說政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理法律主體的關鍵因素之一是行政相對人，他們是政府數(shù)據(jù)開放的受益者，他們也是政府數(shù)據(jù)的利用者，他們的主體資格是當然的，但是行政相對人和行政主體在政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中是否具有等值的主體資格的效應，則是需要探討的。

其二，政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的行政職權(quán)問題。在我國行政法治中有這樣一些概念，即行政管理秩序，就是由行政系統(tǒng)所主導并形成的行政法上的有序性，行政秩序的形成依賴于行政主體，它的行政決定和它后續(xù)的行為都足以形成行政秩序;行政職能履行，就是行政主體對行政管理職能的履行，行政管理職能通常會在憲法和政府組織法中作出規(guī)定，從行政組織機制的過程來看，行政主體的行為方式表現(xiàn)為對政府職能的履行;行政執(zhí)法，就是行政主體依據(jù)行政權(quán)能對行政法規(guī)范的執(zhí)行，它發(fā)生于行政主體和行政相對人之間;行政行為，指“行政主體基于行政職權(quán)，為實施國家行政目標而作出的，以作為或者不作為形式表現(xiàn)，能直接或間接引起法律效果并受行政法規(guī)制的法律行為?！雹?上列四個概念或者四個命題實質(zhì)上其本質(zhì)含義并沒有太大的區(qū)別，只是在表述時所處的語境不同而已，之所以這樣說是因為上列諸方面都是行政主體依法而為之的，都是行政主體的一種行為方式，都會對行政相對人產(chǎn)生影響，所以不需要糾結(jié)它們之間的區(qū)分。在政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中用行政職權(quán)來表述似乎更適合相關的法律語境，即是說政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中所涉及的第二個法律問題就是行政職權(quán)問題，我們要強調(diào)它是一種職權(quán)，一種公法上的權(quán)力，在政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中必須對相關主體的行政職權(quán)進行規(guī)范和框定。

其三，政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理所涉及的權(quán)利義務問題。權(quán)利和義務在通常情況下發(fā)生在行政法關系之中，行政法關系由兩方主體構(gòu)成，一方是行政主體，另一方是行政相對人，把兩者聯(lián)系在一起的并不是行政法關系這個空框子，而是行政法關系中具體的權(quán)利義務。政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理是行政主體的行政職權(quán)，它帶有權(quán)力的性質(zhì)、帶有相對強迫的性質(zhì)，然而一旦進入到行政法關系當中，一旦具體到行政主體和行政相對人的權(quán)利和義務之中，雙方的關系則變得較為柔和甚至雙方處于相對平等的地位。即是說一方的權(quán)利就是他方的義務，反過來說一方的義務就是他方的權(quán)利。對于這種平權(quán)關系有學者有過這樣的分析：“平權(quán)型行政法律關系意味著，相對人和行政主體平等地擁有相當?shù)臋?quán)利，并利用其進行相對應的交往。其理想目標是實現(xiàn)政府與公民關系的最大和諧，具體表現(xiàn)為公共利益與個人利益之間由不協(xié)調(diào)以至緊張對峙走向良性互動，政府與公民之間由猜疑或者對抗走向信任合作?！雹?政府數(shù)據(jù)開放中行政相對人若享有知悉和了解政府數(shù)據(jù)的權(quán)利，那么掌握數(shù)據(jù)的行政主體便有提供該數(shù)據(jù)的義務，反過來說若行政主體享有從行政相對人收集和索取相關數(shù)據(jù)的權(quán)利，那么行政相對人便有不折不扣地提供該數(shù)據(jù)的義務。政府數(shù)據(jù)法律問題中的權(quán)利和義務是一個核心問題，這也是政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理法律問題的精髓之所在，因為通過它可以使政策性的政府數(shù)據(jù)調(diào)控、行政性的政府數(shù)據(jù)調(diào)控變?yōu)榉尚缘恼當?shù)據(jù)調(diào)控。

其四，政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中的私方當事人權(quán)利保護問題。政府數(shù)據(jù)中有一部分是由政府行政系統(tǒng)掌控乃至于掌管的數(shù)據(jù)，它是一種公共資源，與公權(quán)力有關。政府數(shù)據(jù)中還有另一部分數(shù)據(jù)屬于私方當事人的個人數(shù)據(jù)，如私方當事人的身份證號碼、車牌號碼、住址及其門牌號碼、銀行賬戶、納稅信息、繳納行政費用的情形，等等。這些數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)時代都是敏感數(shù)據(jù)，其之所以敏感是因為它們與每一個私方當事人的權(quán)益有關聯(lián)。一些不法分子就利用上列這些數(shù)據(jù)對當事人實施詐騙，而在法治實踐中受害者絕非少數(shù)也絕非特定社會群體，這其中的原因在于相關的數(shù)據(jù)被不法分子所利用。也許私方當事人本身在自我保護個人數(shù)據(jù)方面有意識和行為上的不當，但在法治社會的格局之下行政主體或者特定行政主體對私方當事人相關信息的保護是責無旁貸的。那么政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中政府行政系統(tǒng)如何通過履行法定職責保護政府數(shù)據(jù)中的第二個范疇——即屬于當事人的范疇——就是法律不能回避的問題。

三、政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法治對策

在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的語境之下，有關政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理納入法治體系已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，反過來說如果我們再讓政府數(shù)據(jù)成為法外之地那就會制約在此方面實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

第一，關于將政府數(shù)據(jù)開放納入公共治理體系的問題?，F(xiàn)代治理體系理念的治理要件或者特征至少要具備這樣一些條件：一是綜合性，就是在治理體系中包括了多種元素，或者說由原來的單元變成了現(xiàn)在的多元;二是科學性，就是符合現(xiàn)代治理體系的特征中要突出相關的技術(shù)標準，突顯科學的功能;三是法律調(diào)控，就是在現(xiàn)代治理體系中不能缺少法治的手段，要改變傳統(tǒng)通過政策和行政命令進行治理的狀況，由法治主導整個治理過程。就治理的綜合性而論，政府行政系統(tǒng)必須對所有治理元素有所考量，而復雜的治理元素只有通過相關數(shù)據(jù)才能予以整合;就科學性而論，要求傳統(tǒng)上就事論事的治理方式要轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)分析的治理方式，要用量化指標對政府的治理行為和治理效果進行測評，而且每一個治理都要有科學依據(jù)，數(shù)字、數(shù)據(jù)、與數(shù)據(jù)和數(shù)字有關的所有材料都顯得極其重要;就法治性而論，政府的治理過程是法治主導下的治理過程，這便要求哪怕是個別的數(shù)據(jù)處理也必須有法律上的依據(jù)，因此在公共治理體系中政府數(shù)據(jù)必須得到充分利用，換言之要將政府數(shù)據(jù)的開放和利用納入公共治理體系中，該問題既是治理體系理念的提升問題也是政府數(shù)據(jù)認知的提升問題。

第二，關于政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理概念的法律確定問題。法治發(fā)達國家在立法中善于澄清一些概念、界定一些概念、明確一些概念，諸多法治發(fā)達國家的行政法規(guī)范中都有相關的概念界定，例如美國在行政程序法中就對行政機關的概念作出了界定，挪威的行政程序法對政府規(guī)章作出了界定，他們之所以會選擇在法律行文中界定相關的概念，是因為一個概念如果放在學術(shù)的范疇之中便會有諸多種解讀，通過一個行政法規(guī)范便可以將復雜的爭論予以排解，將甚至對立的觀點予以調(diào)和。事實上，法律規(guī)范有一個非常重要的功能就是統(tǒng)一認知，通過認知的統(tǒng)一達到行為的統(tǒng)一。我國政府數(shù)據(jù)治理中有一個較大的短板就是相關概念在公法上的缺失，而解決該短板的方式非常簡單，那就是我們將政府數(shù)據(jù)的概念寫在行政法規(guī)范中，使政府數(shù)據(jù)概念由學術(shù)用語轉(zhuǎn)化為法律用語，使政府數(shù)據(jù)有法律上的確切解讀。這是我國政府數(shù)據(jù)治理中首先必須做的一件事，通過澄清概念可以使政府數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延相對確定。在行政法治實踐中，由個人占有的信息是否為政府數(shù)據(jù)存在巨大爭議，如果我們在行政法上將該問題予以澄清那后續(xù)的規(guī)范和調(diào)整就比較容易操作。

第三，關于制定政府數(shù)據(jù)開放的專項立法問題。有關政府數(shù)據(jù)開放的專項立法筆者作了梳理，例如國務院制定了《政府信息公開條例》，這是目前有關政府數(shù)據(jù)專項立法中的最高位階法律。一些地方制定了適合本地方的政府數(shù)據(jù)的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章，如《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)暫行條例（草案）》等。應當說分布于地方立法的政府數(shù)據(jù)開放專項立法其綜合性更強一些，有關政府數(shù)據(jù)規(guī)制的覆蓋面更廣一些，調(diào)控的技術(shù)手段也更廣一些。與之相比國務院所制定的政府數(shù)據(jù)的專項立法僅僅涉及到政府數(shù)據(jù)的安全問題，是一個較為微觀的問題，它是一個政府數(shù)據(jù)的專項立法但是選擇的規(guī)制點相對較小，不利于對政府數(shù)據(jù)開放和利用的治理。基于此國務院可以以目前各地制定的具有綜合性的政府數(shù)據(jù)開放的地方性法規(guī)和政府規(guī)章為藍本，制定出具有綜合性、統(tǒng)一性、全面性的政府數(shù)據(jù)開放的行政法規(guī)。這也是目前我們關于政府數(shù)據(jù)開放立法最適合做的事，因為由全國人民代表大會制定統(tǒng)一的政府數(shù)據(jù)法的時機還不成熟，而且這樣的立法即便進入立法程序也需要很長時間。

第四，關于將政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理納入行政執(zhí)法領域的問題。行政執(zhí)法在國家層面上尚未有統(tǒng)一的概念界定，但是國務院在《法治政府建設實施綱要（2015—2020）》中對行政執(zhí)法有這樣的規(guī)定：“權(quán)責統(tǒng)一、權(quán)威高效的行政執(zhí)法體制建立健全，法律法規(guī)規(guī)章得到嚴格實施，各類違法行為得到及時查處和制裁，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得到切實保障，經(jīng)濟社會秩序得到有效維護，行政違法或不當行為明顯減少，對行政執(zhí)法的社會滿意度顯著提高?！边@表明行政執(zhí)法雖無概念界定但已經(jīng)是行政法治中的重要環(huán)節(jié)，是政府實現(xiàn)行政治理的基本手段，政府數(shù)據(jù)的立法需要時間也需要成本，可以在行政執(zhí)法領域?qū)φ當?shù)據(jù)作出處置，例如可以要求執(zhí)法機關將政府數(shù)據(jù)的開放和利用作為執(zhí)法體系中的構(gòu)成，可以要求政府行政系統(tǒng)在行政執(zhí)法中重視對大數(shù)據(jù)的運用，事實上我國一些行政機關已經(jīng)建構(gòu)了數(shù)據(jù)平臺。行政執(zhí)法中還可以強調(diào)行政主體對個人數(shù)據(jù)的保護，個人數(shù)據(jù)從理論上講與政府數(shù)據(jù)是有區(qū)別的，它們的界限究竟在哪里一時還難以說清楚，但不爭的事實是行政執(zhí)法時刻都涉及到了個人數(shù)據(jù)，執(zhí)法主體在合理利用這些數(shù)據(jù)正當保護行政相對人的數(shù)據(jù)權(quán)等方面都可以有所作為。

第五，關于政府數(shù)據(jù)侵權(quán)行為的法律救濟問題。數(shù)據(jù)侵權(quán)已經(jīng)成為一個敏感和普遍的社會問題，例如被稱為“人臉識別第一案”的郭兵訴杭州野生動物世界有限公司服務合同糾紛案，涉及動物園強制消費者刷臉入園。④ 人臉識別系統(tǒng)是個人數(shù)據(jù)的有機構(gòu)成，因為它直接涉及到個人的基本信息，而且是核心或者關鍵信息，“人臉識別第一案”進入司法程序后人民法院判決該動物園通過人臉識別系統(tǒng)采集個人數(shù)據(jù)的行為違法，這僅僅是個人數(shù)據(jù)被濫用的一個案例。在一方當事人侵犯另一方當事人數(shù)據(jù)權(quán)利時行政系統(tǒng)是否應當介入呢，我們應當作出肯定的回答，保護私方當事人的信息權(quán)是行政主體在大數(shù)據(jù)時代的基本義務。一方面，政府數(shù)據(jù)開放和利用引起的糾紛應當納入法治的軌道，通過法律救濟予以解決，另一方面，有關政府數(shù)據(jù)的侵權(quán)行為也應該納入到行政復議和司法審查的范圍之中，目前有關數(shù)據(jù)引起的行政案件日益上升，司法機關可以對此類案件有積極的作為而不是消極地等待有關政府數(shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法律規(guī)范出臺。毋庸置疑，政府數(shù)據(jù)不當利用或者因政府數(shù)據(jù)引起的糾紛或者較為普遍的政府數(shù)據(jù)侵權(quán)行為都不應當游離于法律規(guī)制之外。

注釋：

① [美]Thomas H. Cormen等：《算法導論》，殷建平等譯，機械工業(yè)出版社2013年版，第3頁。

② 胡建淼：《行政法學》，法律出版社2015年版，第124頁。

③ 楊海坤、章志遠：《中國特色政府法治論研究》法律出版社2008年版，第321頁。

④ 王姍姍：《“人臉識別第一案”原告上訴 個人信息保護諸多難題待解》，《中國青年報》2020年12月21日。

作者簡介：梁玥，上海政法學院法律學院副教授，上海，201701。

（責任編輯 ?李 ?濤）