偵查階段律師幫助作用認知及其優化路徑

摘要：在未成年人刑事偵查程序中，律師不僅限于辯護人角色，有時還擔任合適成年人，其是否為適格的合適成年人，制度近景是明確律師在擔任合適成年人后，便不能再以辯護人的身份介入偵查程序，而制度遠景是有效發揮律師的辯護職能，降低涉罪未成年人的羈押率。從調查問卷的描述性與交叉分析可知，偵查階段律師幫助作用并未發揮應有效用，要實現律師幫助作用“帕累托最優”效應，有必要夯實基礎性設施，提升律師辯護普遍性與有效性;加強實質性辯護，根治辯護中的“三難”;完善聽取辯護意見的專門程序，并建立律師辯護的保障性規范體系等，以期最大限度地保障未成年人的實體性和程序性權利。

關鍵詞：偵查階段;律師幫助;合適成年人;實質性辯護

基金項目：國家社會科學基金青年項目“未成年人刑事特別程序的理論、模式與完善路徑研究”（項目編號：18CFX039）

中圖分類號：D925.2 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2021）08-0131-06

一、問題意識

偵查階段是權力與權利競爭最激烈的階段，也是訊問犯罪嫌疑人時最容易發生刑訊逼供的環節，尤其涉罪未成年人生理、心理和心智的不成熟，對偵查、訊問等偵查程序缺乏有效認知，不知如何應用自身權利保護合法權益，極易發生侵害未成年人權益的行為，偵查階段如何有效發揮律師的作用，已成為學界和司法實務部門共同關注的問題。從規范層面而言，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）將偵查階段辯護律師身份“名歸正傳”，即律師在未成年人刑事偵查程序中的地位為辯護人角色，享有獨立訴訟參與地位。毫無疑問，辯護律師參與未成年人刑事偵查程序對維護未成年人的合法權益，降低涉罪未成年人逮捕率與羈押率，規范辦案人員的偵查行為等方面，都會產生積極效應。在司法實務中，律師參與未成年人刑事偵查程序，可以保護未成年人幫助作用認知，積極性認知以及是否適宜擔任合適成年人等，本文將通過調查問卷與個案訪談的方式予以分析。

在調查問卷設計方面，筆者通過文獻回顧、專家咨詢、學者論證及座談訪談等方式，對設計的問卷效度和信度進行了檢驗，并驗證問卷的可信度和有效度均較高。調查問卷分別針對公檢法司機關辦案人員、律師群體及社會大眾發放，共發放問卷1850份， 回收問卷1348份， 無效問卷62份，最后錄入有效問卷1286份，其中，受訪者絕大多數為熟悉和從事未成年人刑事司法工作的人員，由于調查內容具有一定的專業性，如果受訪者對未成年人刑事案件辦案程序不熟悉，則所填寫的問卷幾乎為無效。在1286份問卷中，公檢法司工作人員占855份。這類的樣本采集旨在對比東西部地區之間的差異，并以中部和東北部地區為參照系，問卷調查樣本數也包括偏遠的少數民族聚集區，這樣的樣本采集，旨在使樣本具有真實性和可靠性，能真實反映實踐中偵查階段律師幫助的現狀與問題。基于調查問卷統計數據分析，本文首先探討偵查階段律師是否適合擔任合適成年人，其次探究偵查階段律師幫助作用的認知，并從實證維度找尋偵查階段律師幫助最優化的路徑，以期在偵查階段最大限度地保障未成年人合法權益。

二、律師擔任合適成年人的適格性認知

偵查階段，律師是否適宜擔任合適成年人，一直是實務與理論界爭論的焦點，從理論層面而言，合適成年人在訴訟中處于客觀中立的地位，其承擔著撫慰、溝通、監督和教育的職能;律師在偵查階段中居于辯護人地位，其作為特定的訴訟參與人，律師參與的基本職能是律師被置于涉罪未成年人一方，從而更好地起到私權對公權的限制進而保護私權的目的。兩者在訴訟中地位完全不同，但在職能方面確有交叉與重合。從表1可知，整體而言，認為律師比較適宜擔任涉案未成年人的合適成年人的受訪者最多，占總體比例的43.4%，共有53.2%的受訪者選擇“非常合適”或“比較合適”;40.8%的受訪者認為律師不適宜擔任涉案未成年人的合適成年人，而僅有1.8%的受訪者認為律師非常不適宜擔任涉案未成年人的合適成年人。從不同職業的交叉分析可知，通過卡方檢驗不同職業的人群對“律師是否適宜擔任涉案未成年人的合適成年人”這一問題看法存在顯著差異。律師群體選擇“非常合適”與“比較適合”的比例顯著高于公檢法司機關辦案人員和社會大眾，個案比例合計為87.5%，這也說明律師群體認為自身適宜擔任合適成年人，并對擔任合適成年人充滿信心，而公檢法司機關辦案人員（52.2%）選擇“不適合”的比例顯著高于其他職業人群，這說明超過半數的公檢法司機關辦案人員認為律師不適宜擔任合適成年人。從不同地區的交叉分析可見，不同地區的受訪者對“律師是否適宜擔任涉案未成年人的合適成年人”的看法存在顯著差異，其中西部地區受訪者（60.8%）選擇“非常合適”、“比較適合”比例顯著高于東部地區受訪者（45.5%）。

表1 ?不同職業間對律師擔任合適

成年人適格性的交叉分析

從問卷調查中可見，律師群體和社會大眾認為律師適宜擔任合適成年人的比例遠高于公檢法司機關辦案人員。考察我國各地方合適成年人機制的實踐運作，從2002年合適成年人參與機制開始試點至今，律師擔任合適成年人呈現四種模式：“形式上半參與，職能上全參與”、“形式上全參與，職能上半參與”、“混合模式”和“無律師模式”。在廈門市同安區試點的合適成年人機制中，律師參與采用“形式上的半參與，職能上的全參與”模式，合適成年人既可以由律師擔任，也可以由教師、婦聯和關工委等人員擔任，但如果律師擔任合適成年人，則該律師不得同時擔任同一案件的辯護律師，明確區分辯護律師與合適成年人的角色定位。

在北京海淀、昌平和浙江義烏等地的合適成年人試點中，律師參與采用“形式上全參與，職能上半參與”模式，合適成年人一般由法律援助的律師擔任，但其僅承擔訊問時在場職責，協助辦案人員與未成年人溝通并監督訊問的合法性。在重慶沙坪壩區試點的合適成年人參與機制中，律師參與采用“混合模式”，律師以辯護律師的身份介入訊問和審查逮捕程序中，同時在部分訴訟程序中，辯護律師又承擔著合適成年人的職責，起到協助溝通、安撫等作用。而在上海試點的“無律師模式”中，嚴格區分合適成年人與辯護律師在偵查程序中的不同角色定位與職責，同時規定合適成年人在偵查程序中也不得為辯護律師。

從各地合適成年人試點的實踐效果來看，律師擔任合適成年人具有正反面的優劣勢，優勢在于律師具有法律專業知識與技能，熟悉訴訟程序與目的，可以運用其專業知識更好地發揮合適成年人的作用并履行職責。律師擔任合適成年人的劣勢在于：“律師多重職能容易使其訴訟角色發生混淆，影響合適成年人在偵查程序中的客觀中立的角色定位;律師的專業思維和職業習慣易使其偏離合適成年人的溝通、監督等職能，影響基本職責的發揮;律師參與會增強偵查機關的對抗性，使訊問的氛圍更加緊張，不利于保護未成年人合法權益。”① 可見，合適成年人參與機制的改革不可能一蹴而就。一項制度的建構與完善是一個不斷摸索、循序漸進的過程，律師擔任合適成年人的制度近景即是：采取分步驟、分階段、分層次的方式對律師擔任合適成年人的現狀予以完善，兼顧試點初期司法資源利用的有效性及實踐的便捷性，建立合理的分工機制，但明確律師在擔任合適成年人后，便不能再以辯護人的身份介入偵查程序。該制度遠景是：建立專門化、體系化的合適成年人隊伍，排除律師擔任合適成年人，使律師繼續履行法律援助和辯護職責，與合適成年人一起共同實現對未成年人合法權益的有效保護。

三、偵查階段律師幫助作用認知的實證考察

偵查階段的律師幫助，不僅體現擔任合適成年人，而且體現在擔任辯護人時，是否對偵查工作進行有效監督，是否幫助家屬盡可能對涉罪未成年人采取非羈押性措施等。司法實務中，到底律師幫助效果如何？

（一）偵查階段律師幫助作用的描述性分析

從理論層面而言，辯護律師參與未成年人刑事偵查程序，有助于保障未成年人的合法權益。在司法實踐中，律師在偵查程序中的幫助作用是否發揮了最大效應呢？從圖1可知，在1286名受訪者中，整體而言認為幫助作用很大以及比較大的受訪者比例大于幫助作用一般、作用小和無幫助的受訪者。54.9%的受訪者認為“幫助作用很大”和“幫助作用比較大”，42.0%的受訪者認為“幫助作用一般”，僅有3.1%的受訪者認為“幫助作用小”和“無幫助”。這也說明，絕大多數受訪者對律師參與未成年人刑事偵查程序，對保護未成年人幫助作用持肯定態度。

根據卡方檢驗和Fisher精確檢驗，不同職業，不同地區在幫助作用的選擇上具有顯著差異。從表2不同職業間律師參與偵查程序對保護未成年人幫助作用程度的交叉分析可知，公檢法司機關辦案人員（54.2%）選擇“幫助作用一般”的比例顯著高于其他職業，律師群體（90.0%）選擇“幫助作用很大”、“幫助作用比較大”的比例大于公檢法司機關辦案人員（41.9%）和社會大眾（54.9%）。從地區上看，東部地區受訪者（45.4%）選擇“幫助作用一般”的比例顯著高于其他地區，而西部地區受訪者（21.3%）選擇“幫助作用很大”的比例高于東部地區受訪者（16.6%）。筆者與西部某律師訪談“律師參與偵查程序對保護未成年人幫助作用認知”時，該律師認為：“律師可以運用其專業法律知識，在會見被羈押涉罪未成年人和訊問在場時會對不當羈押行為或者訊問程序不規范行為提出意見，并對未成年人進行心理安慰與輔導，與未成年人建立信任關系，幫助未成年人了解相關法律，協助辦案人員全面審查案件事實。”在與某基層警察訪談時，該警察認為“律師參與偵查程序，有利于規范偵查訊問行為，對不當的逮捕、羈押提出建議，對保障未成年人的合法權益具有實質意義。”可見，絕大多數公安司法機關辦案人員、律師群體及社會大眾，對律師參與偵查程序保護未成年人幫助作用持肯定態度。

圖1 ?律師參與對保護未成年人幫助作用程度的認知

表2 ?不同職業間律師參與對保護未成年人

幫助作用程度的交叉分析

（二）律師參與偵查程序積極性的交叉分析

絕大多數人認為律師參與偵查程序對于保障未成年人合法權益具有積極意義，但卻不知律師參與未成年人刑事偵查程序的表現如何。從表3可知，整體而言，受訪者認為辯護律師在未成年人刑事偵訴審程序中表現一般的受訪者最多，占總體比例的61.6%;僅有21.4%的受訪者認為辯護律師在未成年人刑事偵訴審程序中表現很積極很努力，而有5.7%的受訪者認為辯護律師在未成年人刑事偵訴審程序中表現比較消極。從不同職業交叉分析可見，通過卡方分析可知不同職業的人群對辯護律師的表現的看法有顯著差異。律師群體（51.7%）選擇“很積極很努力”的比例顯著高于公檢法司機關辦案人員（17.2%）和社會大眾（21.4%），而公檢法司機關辦案人員（71.5%）選擇一般的比例顯著高于律師群體（39.2%）和社會大眾（43.1%），受訪者中29.3%的社會大眾選擇“不清楚”，這說明律師群體對于律師參與未成年人刑事偵查程序的表現良好，而公檢法司機關辦案人員和社會大眾對律師參與偵查程序的積極性卻持異議，僅有17.2%的公檢法司機關辦案人員和21.2%的社會大眾認為律師在偵查程序中表現“很積極很努力”。從地區上看，西部地區受訪者選擇“一般”的比例顯著高于其他地區，這在某種程度上說明西部地區辯護律師參與未成年人刑事偵查程序的積極性低于其他地區。

表3 ?不同職業對律師在偵查程序中積極性的交叉分析

調研發現，辯護律師參與未成年人刑事訴訟偵查程序表現較為消極，究其原因：一方面，司法資源投入未成年人刑事法律援助的有限性，導致參與律師“入不敷出”而“敷衍了事”。在實務中，大多數未成年人刑事案件的辯護律師來自于法律援助，根據國務院《法律援助條例》第3條的規定，法律援助本是政府責任，而《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）第42 條又將這種援助義務轉嫁給律師，政府履行這一責任方式即是通過購買律師服務，進行有償的律師資源調配，實務中“有償”方式常被簡化為支付一筆象征性的辦案補貼，這種有償的辦案補貼最后演變為“政府請客，律師買單”。例如，“根據福建省司法廳頒行的《律師收費管理辦法》，在福州市，一個刑事案件的律師服務收費為3500—23000元，而福州市各區縣法律援助機構給每件未成年人刑事法律援助案件承辦律師的辦案補貼則僅為600—1200元”②;再以廣東省為例，廣東省的刑事辯護收費則要比福建省高很多，根據廣東省司法廳頒行的《律師收費管理辦法規定》，廣州市一個刑事辯護從偵查到一審程序的律師服務收費為14000—55000元，而一個未成年人刑事案件的法律援助的辦案補貼僅為1800—2300元，二者之間較大差距導致很多律師不愿參與未成年人刑事案件，就算被“強制”進行法律援助，辯護律師也只是敷衍了事。例如，律師經常省略大量辯護工作，縮短會見時間、會見次數、不認真閱卷等等。

另一方面，律師資源的緊缺性與辯護技能的格式化。我國律師制度已恢復30余年，執業律師的人數出現了巨大的增長，但數量仍然有限。由于律師數量的有限性與法律援助的辦案補貼較低，許多有多年職業經驗的律師都不愿承擔未成年人刑事偵查程序的法律援助，就算有律師參與，也是一些初級律師或實習律師，這些律師一般缺乏刑事辯護經驗，較難提供高質量的辯護。筆者與一位基層警察訪談時，該警察談到“偵查階段的辯護律師，主要仍以會見未成年人為主，很少發表辯護意見，如果發表，以書面辯護的形式提交，辯護意見呈現格式化特征，多以未成年人歸案后有如實供述自己的犯罪行為、認罪態度良好、有悔罪表現、家庭教育情況、犯罪誘因簡單、系初犯、偶犯、無前科劣跡等方面請求從輕、減輕或免除處罰，缺乏精辟入里的分析。”可見，部分律師職業責任心和辯護質量都有待進一步改善，這也說明律師參與未成年人刑事偵查程序的積極性有待提高。

四、偵查階段律師幫助最優化的路徑選擇

在偵查階段，理想型律師辯護不僅應當具有普遍性與準確性，更重要的是，還必須具備實質性與有效性。偵查階段律師辯護的普遍性與準確性，不僅要求每一位涉罪未成年人都享有獲得辯護的權利，普遍的律師辯護是確保對抗公權力機關的技術支持，而且要求辯護律師及時參與偵查訊問、審查逮捕、捕后羈押、變更強制措施等，從司法實踐而言，“絕大多數嫌疑人的命運在偵查程序中即已決定”。③ 因此，要使律師辯護能夠對涉罪未成年人帶來實質性的幫助，辯護的普遍性與及時性顯得非常重要。偵查階段律師辯護的實質性與有效性，不僅取決于律師能夠及時地介入偵查程序，更大程度上還取決于承擔辯護任務的律師所從事的活動，例如是否及時會見了涉罪未成年人，是否認真查閱了相關案卷材料，對案件涉及的法律問題進行了深入研究，對訊問、逮捕、羈押程序進行了有效的辯護，提出了專業、中肯的辯護意見等等。要使律師辯護職能最大化，具體而言包括以下幾個方面：

（一）夯實政府的財政支出，增加律師辯護普遍性與有效性

在司法實踐中，絕大多數未成年人刑事案件的辯護律師均源于法律援助，法律援助作為一項政府責任，已在國際社會上得到普遍認同，我國也積極承認法律援助乃政府責任。從實證考察可知，雖然各地援助律師參與未成年人刑事案件的援助補貼不一，但總體而言，一起該類法律援助的補貼僅是普通刑事案件律師費的10%左右，這也導致有經驗的資深律師都不愿參與法律援助案件，參加法律援助的大多為年輕或是剛入行的律師。如何提高未成年人刑事案件的普遍性與有效性？當務之急，政府應加大法律援助的財政支出，以改善偵查階段律師辯護的“帕累托最優”，通過提高援助補貼的方式，激勵更多的優秀律師參與到偵查程序中，進而改善辯護的質量。近年來，我國每年的未成年人刑事案件量約為5萬多起，即便是建立充分普惠式的法律援助機制，同時吸取域外英國刑事法律援助的相關舉措，如果每起案件以政府購買社會律師服務的方式進行法律援助，并以案件成本3000—5000元/人（件）計算，所需援助費用不過為1.5—2.5億元，這筆費用完全在我國現有財政的可控范圍內。“當然，參考美國模式，建立并推行普遍的公設刑事法律援助，律師事務所承擔主要的未成年人刑事案件法律援助工作，甚至大多數刑事案件的辯護工作，也是可以考慮，且能為國家財政所承擔的。”④

除了加大法律援助的財政支出外，應著力增強我國刑事法律援助制度的有效性。在我國許多未成年人刑事案件的法律援助中，由于援助律師大多為青年或初任律師，律師的綜合素養參差不齊，刑事辯護能力有高有低，責任心各有不同，導致偵查階段辯護的效果不盡如人意。一方面，應采取集中式的律師援助方式。由當地司法局（所）與專門的刑辯律師事務所和刑辯律師簽訂長期法律援助協議，接受集中式的法律援助培訓，從而增強偵查程序援助律師辯護的有效性。另一方面，構建專業化的刑事辯護律師團隊。“推動刑事辯護的專業化建設，構建刑事辯護律師執業的專門化法律機制，逐步消除刑事辯護的良莠不齊現象，提高執業刑事辯護的門檻”⑤，以使更多專業化與資深化的刑事辯護律師投入到未成年人刑事案件中。

（二）加強實質性辯護，根治辯護中的“三難”

偵查階段要提高律師辯護的實質性。從辯護的內容上而言，律師辯護貫穿于刑事訴訟的全過程，其包括程序性辯護和實體性辯護，表現為程序性辯護與實體性辯護并存并重的格局，并且在不同的訴訟階段有不同的側重點：“偵查階段程序辯護為主實體性辯護為輔，審查起訴階段程序性辯護與實體性辯護并重，審判階段實體性辯護為主程序性辯護為輔。”⑥ 其中，程序性辯護要求律師就偵查程序違法或者侵犯涉罪未成年人的程序權益為由提出辯護，實體性辯護要求律師從實體上提出涉罪未成年人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任及有無羈押逮捕的證據材料等。2012年《刑事訴訟法》修訂將辯護制度作為重點改革的領域，將原刑事訴訟法的10個條文增加至16個條文，對于立法上和司法實踐中律師辯護存在的突出問題基本上得到解決，例如，針對實踐中辯護律師“會見難、閱卷難、調查難”問題，《刑事訴訟法》改善了辯護律師會見程序，明確“憑三證”會見未成年人，而且賦予辯護律師會見時不被監聽的權利，并在一定程度上完善了辯護人的閱卷權。雖然辯護律師“三難”問題有所緩解，但個別規定仍存在過于原則、模棱兩可，難以執行等問題，還需要繼續加強律師辯護的有效性。

首先，明確辯護律師持“三證”即可會見涉罪未成年人。律師會見涉罪未成年人難，不僅存在于看守所，而且該問題同樣存在于指定居所的監視居住中。根據《刑事訴訟法》第37條第2、3款的規定，除三種例外情形外，辯護律師有權憑“三證”會見涉罪未成年人。但實踐中，辦案機關要求辯護律師持三證會見之前，必須到看守所進行辯護資格“審查認證”，只有通過資格認證才有可能安排會見。另外，辦案機關經常沒有把拘留、逮捕的原因和羈押的場所告知辯護人，辯護律師根本不知道涉罪未成年人關押在何處，這些無疑給會見設置了障礙。因此，公安部及最高人民法院、最高人民檢察院的法律解釋應當明確規定一般情況下拘留、逮捕后應通知監護人和辯護律師，并注明監視居住或羈押的場所。對于辯護律師的資質是否合格，應當要求律師在接受委托后，及時將接受委托的情況及符合其執業資格的材料送交辦案機關，辦案機關經過審查認證，對于存在禁止執業情形的，應當及時通知看守所和司法行政機關。并且對于違反“辯護律師會見時不被監聽”規定采取消極性后果，例如，“以監聽方式獲得的證據材料及以此為線索獲得的材料不具有可采性，且對于濫用職權安排非法秘密監聽的相關責任人員，應當追究其法律責任。”⑦

其次，保障辯護律師有權審查起訴階段的閱卷內容。閱卷權是辯護律師進行有效辯護的基礎，辯護律師通過閱卷，在了解和掌握案件材料的基礎上，才能對涉罪未成年人指控的事實和所依據的證據進行有效辯護。根據《刑事訴訟法》第38條的規定，辯護律師自檢察機關對案件審查起訴之日起，即可查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，應該說辯護律師行使閱卷的內容并未受到法律限制，這意味著技偵材料也屬于律師閱卷范圍。如果有些技偵材料存在暴露技偵人員身份或技術偵查方法的情形，檢察機關可以將相關技偵證據轉化形式，如將采用技術偵查方法的信息予以隱去后交給律師查閱，保障辯護律師在偵查程序中查閱案卷材料的充分性，實現辯護律師的有效辯護與監督職能。

再次，辯護律師在偵查階段應享有調查取證權。法律賦予辯護律師調查取證權，是全面收集證據、了解和掌握案件事實的前提，是為涉罪未成年人提供有效辯護的重要舉措。《刑事訴訟法》第36條對辯護律師職能加以了概括，并未否定辯護律師享有調查取證權。根據《刑事訴訟法》第40條的規定，按照前半句的表述，辯護律師有權收集涉罪未成年人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、依法不負刑事責任的證據。但結合后半句分析，“也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據”，而未提及向公安機關申請，這似乎表明辯護律師調查取證權只限于審查起訴和審判階段。考察外國法域，在偵查階段賦予辯護調查取證權是國際上的通行做法，在傳統的大陸法系國家，辯護律師在偵查階段被賦予調查取證權，例如，“在德國，辯護律師享有自行調查取證權，但并沒有強制取證權，而且這種取證權只能以公民身份收集材料。”⑧ 在英美法系實行雙軌制偵查，辯護律師在偵查階段享有調查取證權被認為是理所當然的。為了保證辯護律師能夠提供有效辯護，借鑒國外經驗，考慮到偵查階段未成年人刑事案件的特殊性，我們可以以法律解釋的形式賦予偵查階段辯護律師享有一定的調查取證權，以使辯護律師提供有效辯護，充分保障未成年人的合法權益。

（三）完善聽取辯護意見的專門程序，實現辯護的實質化

近年來，在辯護“老三難”沒有解決的情況下，又出現“新三難”，即申請調取無罪、罪輕證據難，法庭質證難，律師辯護正確意見被采納難。實際上，“新三難”更多的是反映了辯方與辦案機關的關系問題，通俗一點而言即“你辯你的，我辦我的”。《刑事訴訟法》試圖改變辯護中“新老三難問題”，明確增列了聽取辯護律師意見的專門法律程序，“通過8個條文分別規定審查批捕、偵查終結前、審查起訴、開庭以前、死刑復核等五個階段需要聽取辯護律師的意見”，其中，特別強調在對涉罪未成年人適用逮捕、羈押措施時，應當聽取辯護律師的意見。雖然《刑事訴訟法》明確規定偵查階段對未成年人適用逮捕、羈押措施，應當聽取辯護律師的意見，“但是法條并未對具體權利與義務歸屬進行明確，而且缺少具體的聽取程序與救濟程序。”⑨ 聽取辯護律師意見的程序應當包括告知辯護律師權利、規范聽取程序、核實辯護律師材料、規范審查程序、告知審查結論和救濟程序等。例如，在核實辯護律師材料時，辦案機關一般結合全案證據進行核實，如果辯護律師提交新的證據，檢察機關可依法開展詢問、調查等工作，必要時要求辯護律師參與。當辯護律師提交涉罪未成年人羈押必要性材料時，檢察機關需綜合考察涉罪未成年人的家庭情況、教育背景、職業狀況、犯罪成因、認罪悔罪態度、人身危險性及社會幫教條件等因素，綜合全案權衡未成年人是否具有羈押的必要性。

從辯護律師發表意見的內容而言，既可以是就案件的實體問題發表意見，也可以是就程序問題提意見;既可以就司法結論發表意見，也可以就證據問題發表意見。正如達馬斯卡所言：“當事人之所以認為他們能夠影響案件的結局，主要就是因為他們能夠對證據施加影響，并通過這種影響使程序的斯芬克斯（Sphinx）聽見甚至看見他們的所思所想。”可見，只有保障辯護律師在證據問題上的意見發表權，才有可能實現辯護的實質化，也才有可能發揮律師辯護在未成年人人權保障中的重要作用。

（四）建立辯護的保障性體系：救濟性與后果性規范

所謂保障性規范體系，“是指為了保障律師辯護的授權性規范與義務性規范得以實施而設立的救濟性規范和后果性規范。”⑩ 從內涵可知，要想使律師辯護發揮其預設功效，就必須建構律師辯護的保障性體系：一方面，完善律師辯護的救濟性規范。根據《刑事訴訟法》第47 條的規定，辯護律師認為公安司法機關及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級檢察機關申訴或者控告，檢察機關對辯護律師申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。該規定賦予辯護律師申訴、控告和建議權，并將權利救濟的主體明確為檢察機關，這符合檢察機關在刑事訴訟中處于法律監督者的地位。然而，對于救濟性規范而言，程序性制裁應當是救濟性規范之中的最后一道防線，這就要求建立程序性制裁的申請、受理、答辯、審理及裁決等。例如，當辯護律師對未成年人羈押、逮捕措施提出申訴、控告時，檢察機關不審查或不及時審查，不處理或不公正處理，或者要求辦案機關進行糾正而辦案機關不予糾正時，應當明確規定給予檢察機關或辦案機關相應的程序性制裁措施。

另一方面，構建律師辯護的后果性規范體系。完善律師辯護的保障性體系，不得不談辯護律師的執業風險與執業保障，環顧當今西方發達國家，在刑事訴訟程序中對于辯護律師從事辯護工作都給予了多方面的保障，例如，辯護律師在刑事訴訟中的拒證權、律師執業行為的豁免權等。回看我國，自《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第306條規定了辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，“從司法實踐分析，該規定的存在成為有的公安機關、檢察機關濫用職權，打擊、報復律師執業活動的‘法律依據;從社會效果看，該條的存在嚴重挫傷了辯護律師辦理刑事案件的積極性，該條規定弊大于利，應當由其他條文取代。”{11} 依據《刑事訴訟法》第42條的規定，對于辯護律師涉嫌犯罪的刑事追訴，設定了特殊程序：其一是應當第一時間通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會，以便其獲得行業的保護，其二是要求原承辦案件的偵查機關回避，防止其先入為主與報復性追訴。應該說，這一規定降低了辯護律師的執業風險，促進律師辯護發展的普遍性與有效性。此外，“我們也要防止公、檢、法機關‘曲意釋法，從制度、程序、技術等多方面同時著手”{12}，迫使三機關對辯護律師的調查取證權、閱卷權、舉證責任、懲戒權等爭議問題作出合理、合法的解釋，加強辯護律師執業權益保障，為律師執業提供良好的司法環境。

五、結語

作為一項訴訟權利，只有經過激活，才能轉化為現實的利益，律師作為幫助未成年人行使訴訟權利的辯護人，更是需要通過積極有效的幫助，保證未成年人的各項訴訟權利落到實處，從而推動刑事訴訟的進程。{13} 偵查階段幫助作用認知改革不僅僅是一種法律形式的變更，而且涉及到深層次不同訴訟理念、不同訴訟價值之間的沖突和妥協。{14} 一方面，需要更新訴訟理念與訴訟價值;在未成年人刑事偵查程序中，我們不僅要秉持國家親權、未成年人福利及恢復性司法理念，而且要堅持正當程序理念，將福利兼正當程序理念貫徹于未成年人刑事偵查程序的始終{15}，既要強調律師的辯護職能，又要突出律師的幫助職能。另一方面，需要進行制度革新;黨的十八屆四中全會以來，我們在部分試點地區開展了五項基礎性改革{16}，在此改革力度上，在偵查階段中應繼續完善聽取辯護意見的專門程序，建立律師辯護的保障性體系，以實現偵查階段律師辯護的實質性與有效性，有效降低涉罪未成年人在偵查階段的羈押率，保障涉罪未成年人的基本人權。

注釋：

① 俞楠：《律師擔任合適成年人的適格性分析》，《甘肅社會科學》2012年第2期。

② 劉方權：《中國需要什么樣的刑事法律援助制度》，《福建師范大學學報》（哲學社會科學版）2014年第1期。

③ 徐美君：《我國刑事訴訟運行狀況實證分析》，《法學研究》2010年第2期。

④ 左衛民：《中國應當構建什么樣的刑事法律援助制度》，《中國法學》2013年第1期。

⑤ 閆俊瑛、陳運紅：《新〈刑事訴訟法〉背景下強化律師刑事辯護權研究》，《法學雜志》2013年第5期。

⑥ 顧永忠：《刑事辯護的現代法治涵義解讀——兼談我國刑事辯護制度的完善》，《中國法學》2009年第6期。

⑦ 陳光中：《我國刑事辯護制度的改革》，《中國司法》2014年第1期。

⑧ [德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟法》，岳禮玲等譯，中國政法大學出版社2004年版，第66頁。

⑨ 李遠亭：《聽取律師意見的實施程序研究》，西南政法大學2013年碩士學位論文。

⑩ 現行刑訴法在一定程度上加強了對辯護律師訴訟權利的保障，同時對義務性規范進行了一定程度的調整，其中，授權性規范主要體現在賦予辯護律師獨立的回避申請權、會見權、調查取證權和聽取律師意見等，義務性規范則主要表現在關于委托告知的義務、特定證據告知義務和不得妨礙刑事司法的義務等。相關律師辯護保障性體系的建構，參見熊秋紅：《刑事辯護的規范體系及其運行環境》，《政法論壇》2012年第5期。

{11} 顧永忠等：《刑事辯護：國際標準與中國實踐》，北京大學出版社2012年版，第331—332頁。

{12} 所謂曲意釋法，是指公安機關、檢察機關和人民法院利用其解釋和適用刑事訴訟法的“話語權”，故意違背刑事訴訟法的立法原意曲解刑事訴訟法的條文內涵，對刑事訴訟法作出有利于自己卻不利于辯護律師的解釋，以擴張自身權力并壓縮辯護權行使的空間、抑制辯護權的行使。關于曲意釋法的相關論述，具體參見萬毅：《“曲意釋法”現象批判——以刑事辯護制度為中心的分析》，《政法論壇》2013年第2期。

{13} 陳瑞華：《刑事辯護的藝術》，北京大學出版社2018年版，第17頁。

{14} 陳光中、汪海燕：《偵查階段律師辯護問題研究——兼論修訂后的〈律師法〉律師法》實施問題》，《中國法學》2010年第1期。

{15} 自正法：《互聯網時代未成年人刑事特別程序的模式及其改革面向》，《法制與社會發展》2018年第3期。

{16} “五項基礎性改革”是指司法責任制、司法人員分類管理、司法職業保障制度、省以下地方法院檢察院人財物統一管理改革、以審判為中心訴訟制度改革。

作者簡介：自正法，重慶大學法學院副教授、博士生導師，重慶，400044。

（責任編輯 ?李 ?濤）