論商事登記的消極對抗效力

[摘 要]登記作為權利外觀載體，其基本功能是向外公示信息。第三人對登記的信賴建立在登記的正確性保障上，只有一個登記系統極大概率地公示正確的真實狀態時，才具備公信力的基礎。商事登記并沒有正確性推定效力，但其通過基本的對外公示仍可以在一定程度上產生低于不動產登記的可信賴外觀。以《民法典》第65條的規定為基礎，文章重點論述了商事登記的消極對抗效力以及由此引發的權利外觀責任的構成要件和法律效果。消極公示是指應登記但未登記的情形，實際上是對信賴“法定正常狀態或迄今為止法律狀況”的保護。對消極性公示事實的信賴保護并非在于善意第三人對登記簿的查閱，應認可在消極公示下的抽象信賴與潛在的因果關系。但由于我國商事登記簿的登記質量仍然較低，這種基于抽象信賴的善意推定應當是可推翻的。商事登記的消極對抗效力會產生抗辯排除和第三人的選擇權等法律效果。

[關鍵詞]商事登記;消極對抗;抽象信賴;潛在因果關系;選擇權

[中圖分類號]D923 ? [文獻標志碼]A ? [文章編號]2095-0292（2021）03-0059-07

[收稿日期]2020-12-15

[基金項目]國家留學基金委“國家建設高水平大學公派研究生項目”（201706010385）

[作者簡介]郭怡廷，北京大學法學院博士研究生，研究方向：民商法。

一、問題的提出

登記本質上是一種公共認知（ffentliche Kenntnis），通過匯集分散的私人信息，使公眾或國家可以知曉這些信息，并作為自己進一步決策的依據。[1]

商事登記制度的產生則是為鞏固商業信用與保護大眾利益，以表示其營業組織與內容。《民法典》提及的登記事項有戶籍登記和其他身份登記（第15、25條）、個體工商戶登記、法人和非法人組織登記、特殊動產和不動產登記、用益物權和擔保物權的登記、應收賬款登記、婚姻登記和收養登記等。其中不動產登記已有豐碩的研究成果，而商事登記仍依附于商事主體法，不同類型的商事登記均對應不同的商事主體法。但在商事登記改革深化和《商事主體登記管理條例（草案）》逐漸將分散的商事登記統一化的趨勢下，同時因商事登記事項更繁雜，且有組織性的特點，要更關注以往被不動產登記遮蔽的特殊問題。

“公示性（Publizitt）”是登記作為權利外觀載體（Rechtsscheintrger）的基礎效力，通過公示形成權利外觀，也是引發信賴責任（Vertrauenhaftung）的基礎。登記行為作出且生效后就對外形成了一個客觀存在的可信賴的事實，也是權利外觀責任構成的首要條件。可信賴事實存在表象狀態和真實狀態的不一致，相對人基于對表象狀態的認知而相信其與真實狀態一致，這一認知至少持續到商事行為或與商事經營相關的行為完成之前，而后表象狀態被證明與真實狀態不一致，此時可信賴事實才可發揮作用。

《民法典》第65條規定了法人登記的效力，盡管當前第65條規定的是“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”，但結合《合伙企業法》第37條以及《商事主體登記條例（草案）》第3條第2款，應認為對于其他商事組織亦有“不得對抗善意相對人”的效力。但在整體上，商事登記的公示引發的對善意第三人的對抗效力還過于籠統，有待進一步解釋。究竟何為“實際情況與登記的事項不一致”，結合《公司法》第32條第3款第2句規定了“未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”，一般被解釋為包括至少兩種不一致的情況，即“應登記未登記”的不一致和“已登記但不正確”的不一致，分別產生消極和積極的對抗效力?！皯怯浳吹怯洝钡牟灰恢滤鶎е碌膶Φ谌说臋嗬庥^責任，則需要通過具體的案例進行說明。

以一案例說明本文主要討論的問題。甲乙丙三人在2015年成立了藝術品銷售的合伙企業，并進行了合伙企業登記;合伙協議中約定了只能由三人共同代理。由于經營不佳，甲在2016年就決定退出該合伙企業。但該企業并沒有在登記中將甲除名。甲退出后，乙和丙以合伙企業的名義將一幅畫以5萬元的價格賣給客戶丁。但這幅畫在交付給丁之前就在倉庫中被盜，由于丁已經又以6萬元轉賣了這幅畫。因此丁主張他遭受了利潤損失，并向甲要求賠償。

這時的問題是，甲早已退出該合伙企業，但未變更登記，丁可否主張對登記的信賴？如果丁事先查看登記簿的話，必然會發現該合伙企業的對外代表本該由所有登記的合伙人共同作出，因為根據《合伙企業法》第9條，合伙協議已被登記;若事先查看登記，則丁理論上不會信賴乙、丙的對外代表，并可能會發現甲已退出該合伙企業的事實。該未經變更的登記可否對抗善意第三人？

《合伙企業法》第37條僅規定了合伙人對外代表的限制不得對抗善意第三人，盡管《合伙企業法》及其登記條例并沒有明確規定登記對抗的問題，但《民法典》第65條規定的“法人的實際情況與登記事項不一致的，不得對抗善意相對人”，在合伙企業登記上亦可類推適用，這點在《商事主體登記管理條例（草案）》第3條第2款第2句也得到了統一規定，“登記事項未經登記或變更，不得對抗善意第三人”。丁可否主張對登記狀態的信賴，取決于以下兩點。

第一，丁是否有查看登記簿的義務？如果應查看而未查看似乎可以推出其不能在事后選擇對登記簿的信賴。此問題涉及所有登記簿公示和可信賴的機制，即第三人是否對登記簿具有抽象信賴（abstraktes Vertrauen）？登記簿的核心功能在于公示信息，使外部第三人隨時有機會查看，類比于法律或行政命令的公布，公眾即便不知道法律法規的具體內容但仍要受到這種“法定狀態”的約束。若認為這種抽象信賴不存在，丁必須現實地查看登記公示的信息，即登記簿此時僅存在具體的信賴（konkretes Vertrauen）。但如果只有第三人從登記簿上查看才可要求已退出但未變更登記的合伙人承擔責任，是否會誘使合伙人事先就不登入登記簿。當然，該問題并不僅局限于商事登記簿，不動產登記簿等也存在類似的問題。

第二，若丁事先查看登記簿且與乙、丙所代表的經營不佳的合伙企業簽訂合同，則獲得賠償的可能遠小于將主張對登記簿抽象信賴，那他就因此獲得了比登記狀態（Registerrechtslage）與事實狀態相符時更好的保護，那丁其實擁有了在兩種權利狀態（Rechtslage）下選擇的機會，那他自然會在事后選擇對自己有利的地位。這種選擇權（Wahlrecht）是否值得被保護以及如何在教義學上進行解釋。

二、登記行為的內外部效力

我國目前沒有關于商事登記的系統規定，登記產生的私法效力仍有待進一步研究。首先，需要澄清登記對申請登記的主體是否產生私法上的對內確認效力;其次，在外部效力的形成與存續過程中，商事登記如何產生以《民法典》第65條規定為核心的對抗效力，尤其是消極對抗效力。

（一）登記行為不產生對內的私法確認效果

登記的對外公示必然會產生對外效力。從登記的構造上，登記不應該被理解為登記的事實（Eingetragensein），而是應理解為登記行為（Eintragungsakt）。[2]登記的程序行為構造為“基礎關系（申請登記的原因）+登記行為”，這里的原因是指登記行為產生的動因、基礎或誘導因素，可類比于物權變動中的原因行為。例如公司之設立登記，公司提交的章程等文件可視為這里的“原因”。

通常依申請而開啟的審查環節是登記行為的一個核心環節。登記行為形式審查方式與實質審查方式之所以會有諸多爭議，正是行政機關審查內容的爭議，究竟是只審查登記行為的申請材料，還是必須同時審查登記原因行為的真實性？如果原因行為的真實性有公證機關保證或者預告登記制度保障，那么行政登記機關就不需要對原因進行審查，而只是從申請材料表面審查、盡到必要的注意義務，就可以完成審查任務。[3]

在審查義務環節，可以比較不動產登記與商事登記的差異，時常被討論的是實質審查與形式審查的區別。這點在商事登記中幾乎不存在疑問，例如《公司登記管理條例》第2條規定了“申請人應當對申請文件、材料的真實性負責”，并且沒有規定關于登記機構在錯誤登記時的賠償責任;《商事主體登記條例（草案）》的起草說明中也明確了商事登記屬于行政確認，僅進行形式審查，立法與司法實踐均認可了商事登記僅需形式審查。也就意味著，即便基礎關系存在瑕疵，比如合伙協議無效或可撤銷，但依此作出的登記行為在公法意義上并不是違法行為，也不具有可撤銷性，在當事人未申請進行變更或者異議登記之前，除非行政機關依職權進行撤銷或變更登記，這個登記行為都將持續對外產生公示效力。但在內部的私法關系上，登記行為并不產生任何效力。瑕疵的合伙協議并不因登記行為的“確認”而被補正，但瑕疵合伙企業設立后一般不發生溯及返還效果，并不是因為登記行為本身對效力的補正，而是基于保護第三人以及組織的存續保護。再如通常認為不動產登記是實質審查，但該不動產登記也不產生“確認”原因行為的功能，只是在經登記才生效的不動產權利移轉中起到處分功能（Verfügungsfunktion）;但在原因行為無效時，所有權在物權行為有因性下復歸，僅需再次辦理變更登記。

因此，經審查基礎關系作出的登記行為頗似物權行為與原因行為的關系。商事登記本身無法對基礎關系上是否存在瑕疵作出判斷，即便通過當事人偽造的資料進行的商事登記行為也不必然無效、可撤銷，當事人的內部關系仍依基礎關系處理。即便是不動產登記簿具有推定力，但其推定力是推定權利的存在或不存在，它不是事實推定，而是法律推定（Gesetzliche Vermutung）中的權利推定。作為權利推定的不動產登記簿推定力的標的是某種權利的存在或不存在，登記原因行為是否存在，不能為登記簿的推定力所及。[4]

從登記對信息的公示角度而言，不向外公示的登記行為天然地沒有意義，因此重點仍是對登記的對外效力的討論。

（二）商事登記的對外效力

1.外部效力的形成與存續

上文是對登記行為的一般性討論，登記行為多因當事人的申請而發生（Antragsprinzip），極少數情況下依職權變更、注銷或撤銷登記。因此登記行為通常在申請主體和登記機關之間先生效，再依公示對第三人發生效力，即第三人具有了可知悉性。

在比較法上，登記之外還以公告的方式再次公示。從登記到公告公示還需一定的程序和時間，此時對第三人產生效力的是登記還是公告則有疑問。但由于電子化公示在各個登記領域的普及，如《公司登記管理條例》第56條規定公司登記機關應當將公司登記信息通過企業信用信息公示系統向社會公示，德國依《德國商事登記規則》（Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters，HRV）第7條，德國商事登記在2007年之后也通過電子化操作，登記與公告公示之間的時間差所導致的傳統問題和討論的價值有限。[5]本文對此也不作展開。我國《民法典》第65條也確定以登記作為對相對人發生對抗效力的時點。除非登記被變更、注銷或者撤銷，否則已被登記的事實可以持續地被公示。不動產中的異議登記也可以暫時地導致該公示效力中斷。

2.登記的正確性保障機制

商事登記目前還分散在《民法典》、《公司法》、《合伙企業法》以及相應的登記管理條例中。有登記能力的事項（Eintragungsfhigkeit）一旦被登記且公示，就對外形成了組織形式或權利的外觀，公眾就有機會了解被記載的信息。登記簿上記載的信息與真實信息一致，才能激勵人們通過登記簿獲取信息。而登記簿的正確性保障機制（Richtigkeitsgewhr）才是推定登記的信息為真的基礎，并在偶發的登記錯誤下，也給予合理信賴該登記簿時的交易安全保障。為了有效地建立法律交易的便利性和安全性，法律可以規定登記簿上的信息可以隨時信賴，這種信賴在登記簿出現錯誤的情況下也可能被特別保護。登記簿的公信力是建立在其最大程度的準確性基礎上的：如果錯誤的登記簿記載只在極少數情況下發生，法律可以賦予其公示公信力，從而通過保護信賴來建立對交易的保護。

但我國當前的商事登記簿應當認為不存在公信力。此處也應與不動產登記進行對比。登記的基本功能即向外公示信息，這是所有登記類型的共性。第三人對登記的可信賴性即建立在上文所述的登記的正確性保障上，只有一個登記系統極大概率地公示正確的真實狀態時，才會引發第三人的信賴，也才具備公信力（ffentliche Glaube）的基礎。因此所謂的“公信”與是否由登記機關作出該登記行為并無必然聯系。

《德國民法典》第891條規定：“在土地登記簿中為了某人登記一項權利的，應推定此人享有該項權利。在土地登記簿中注銷一項權利的，應推定該項權利不復存在。”根據該條規定，不動產登記簿之記載被推定為正確。同時，《德國民法典》第892條第1款規定：“為有利于根據法律行為取得一項權利或者取得該項權利上的權利的人，土地登記簿中所記載的內容視為是正確的，對其正確性提出的異議已經進行登記的，或者取得人明知其為不正確的除外。權利人為了特定人的利益而限制其處分已登記于土地登記簿中的權利的，該項限制僅在土地登記簿中有明顯記載或者為權利取得人所明知時，始對權利取得人發生效力?！薄兜聡穹ǖ洹返?93條規定：“對于向在土地登記簿中的權利人，根據其權利而履行的給付，或者對于該項權利的登記人與他人之間發生的關于該項權利的不屬于第892條規定的法律行為，準用第892條的規定?！备鶕搩身棗l款，德國民法典構建出了通過土地登記公信力取得土地權利的具體框架。[6]（P247-256）在這里，權利外觀實質上替代了權利（Der Rechtsschein ersetzt das Recht）。[7]即便買受人根本沒有查閱土地登記簿，土地登記簿的客觀的權利外觀（objektive Rechtsschein）也會導致善意受讓人取得所有權。因此，法律不僅保護交易里的具體信賴，還保護一般性的抽象的對土地登記正確性的信賴。

但德國的商事登記中并沒有土地登記的推定正確的效力。特別是，根據《德國民事訴訟法》第292條的規定，在訴訟中不能推定登記事實的準確性。這是因為，由于商法沒有與《德國民法典》第891條相對應的規定，因此，商業登記—不同于土地登記—不能作為舉證責任倒置的推定依據。然而，登記簿提供了強有力的證明手段;根據主流觀點，它甚至以初步證據的形式確立了實際的正確性推定。

我國《民法典》的不動產登記中也沒有關于推定正確的規定，但是結合第212條、第222條的規定，應認為在不動產登記中是實質性審查，且不動產登記機關在“錯誤登記”時，應當首先承擔賠償責任。而在商事登記中，尤其是股權善意取得的登記中，經常會討論股權登記的公示性與公信力的問題，并存在一定的爭議。《公司登記管理條例》第2條規定了“申請人應當對申請文件、材料的真實性負責”，并且沒有規定關于登記機構在錯誤登記時的賠償責任;《商事主體登記條例（草案）》的起草說明中也明確了商事登記屬于行政確認，僅進行形式審查。在公司資本制度、登記制度改革后，股東的出資額不再是工商登記的必要事項，公司僅需就股東的姓名或名稱進行登記（公司法第32條），進一步減損了其公示性。[8]

因此，至少不動產登記的可信賴性是遠高于公司登記的，以虛假資料設立公司、偽造股東簽名等進行股權移轉的案例也不少見。由于當前在商事登記中欠缺正確性的保障機制，登記狀態與真實狀態一致性程度較低，我國的商事登記不存在正確性推定。而推定力是公信力的基礎，目前的商事登記自然也不具有公信力;但依然可以在民事訴訟中作為有力的證明方式，減輕證明負擔。商事登記并沒有正確性推定效力，但其通過基本的對外公示仍可以在一定程度上產生低于不動產登記的可信賴外觀。

三、消極公示引發的外觀責任之構成

消極對抗效力即應登記的事項未在商事登記簿中出現，比如本應登入的事項未登入，或者在真實狀態變更時沒有相應地變更登記狀態，負有登記義務的人就不得以沒有登記為由對抗第三人。此種由于“消極”公示導致的權利外觀責任被規定在《德國商法典》第15條第1款。如何在《民法典》第65條的基礎上構建基于消極對抗效力而發生的權利外觀責任，是本文的論證重點。從第65條的文義結合《公司法》第32條第3款第2句上看，似乎基于登記的消極公示導致的權利外觀責任應為“未經登記或者變更登記的事項，不得對抗善意相對人”，但哪些事項存在登記義務，登記義務人是否需要具有可歸責性，第三人的善意如何認定，是否需要存在信賴與登記之間的因果關系，都需要進一步解釋。

如本文開篇提及的案例，基于消極對抗而發生的權利外觀責任，需要在一般性的權利外觀責任的構成要件和效果中檢測，對“模板式”的一般權利外觀責任進行構成要件的增刪和解釋。

（一）外觀之存在：有登記義務的事項沒有登入并公示

1.具有登記義務的事項

登入登記簿的事項需要具備登記能力才能被登入并公示，一些法律事實盡管不屬于登記義務范圍內，但也具有可登記性。這個問題盡管沒有明確的規定，但并不構成任何障礙。因為我國現行的商事登記制度以各種專門登記法規為主體，登記規范根據企業組織形式進行制定。這些商事登記規范多數都是強制性規范，任意性規范和半強制性規范則極其少見。

在商事登記領域目前規定的具有登記義務的事項主要有：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業登記管理辦法》等，另一方面《企業法人登記管理條例》、《企業信息公示暫行條例》等強進一步細化，又如《企業法人登記管理條例》也規定了具有登記義務的事項。此外，還規定了公示義務，如《公司登記管理條例》第56、58條規定企業信用信息公示系統對公司信息的社會公示;《公司登記管理條例》第57條、《合伙企業登記管理辦法》第35條也規定了吊銷營業執照應當以公告的方式向社會進行公示。統一商事登記法中，如《企業法人登記管理條例》第23、24條同樣規定了商事登記各信息的公示要求，《企業信息公示暫行條例》第6條明確了公示信息的具體內容以及公示主體。應登記的事項則大體包括《公司登記管理條例》第9條、《合伙企業登記管理辦法》第六條、《企業法人登記管理條例》第9條、概括起來包括成員權利的登記（如股東的登記、法定代表人的登記、合伙人的登記等）;經營范圍、組織形式、經營場所、經營期限、組織架構等商事經營性登記事項。因此，原則上這些具有登記義務但沒有登入的事項均可能產生消極對抗;并且除了初次登記義務，對該事項的變更、注銷等也存在登記義務。

2.具有構成效力的登記事項

在私法上具有構成效力的登記事項（konstitutive Eintragung），例如組織設立登記，是否也發生對第三人的消極對抗？根據德國的主流觀點，《德國商法典》第15條第1款也適用于構成性登記，除非有更具體的規定規范登記和公示的效果。但反對意見提認為第15條第1款的適用使登記冊中構成性登記的外部效果取決于公示。[9]（P85）這個問題的實際意義不大，因為法律事實只有在登記時才會生效，因此，對交易安全的考慮在任何情況下都只能涵蓋從登記到公示的時間段，并可通過登記簿查閱。

3.特殊問題：二次錯誤

在有登記義務的事項沒有登入并公示的解釋上，存在一種特殊情形是二次錯誤（sekundre Unrichtigkeit）情形。舉一例說明，假如甲為A合伙的合伙人之一，其本該在合伙企業登記時就作為合伙人登入，但其并未登入;之后由于合伙企業經營不佳，甲又退出合伙企業，由于在先具有登記義務的事項就沒有登入，后續的退出登記自然也沒有作出。但在甲為合伙人期間，A合伙還對外進行了交易，并產生了對乙的債務，乙可否向甲主張？

二次錯誤處理的是不僅是登記義務事實，還有相關的前登記義務事實（Voreintragung）也沒有登記（相應地也沒有公示），是否還適用基于消極公示的權利外觀責任。當前德國法下的通說仍認為可以生成對此事項的權利外觀責任。通說觀點是從目的論的角度解釋，認為即使沒有在先登入，但還可能存在其他外觀的公示，比如代理授權、“開業過程”中似乎也存在可信賴的基礎。但是反對觀點這種主張主張并不公平，過分保護第三人。當經理權就在被授權那天隨即被撤銷，或者普通商事合伙合伙人從沒有作為這一身份出現過的時候，就會導致非常不公平地對第三人的傾斜。這時雖然也可以由于前登記義務事實未登記而適用 《德國商法典》第15條第1款，但是在各著作中廣為接受的統一意見是基于目的論的權益之計應該將其視為特例，如果前登記義務事實從未被向外部公布過的話;否則人們在實踐中就會傾向于否認任何目的性的解釋，并且教條地從文字上導致一個根本沒有信賴存在的權利外觀責任，這和信賴責任的基本思想是完全不符的。類似情況的舉證責任依《德國商法典》第15條第1款的保護目的，應落在登記義務人身上。[9]

但二次錯誤問題的處理尚需解決一個前提，一般的權利外觀責任都建立在具體的對外觀的知曉和保護上，外觀之信賴與行為作出存在具體的因果關系（konkrete Kausalitt），但是德國法在第15條第1款下則是基于抽象的因果關系，[10]也即與本部分問題的提出里類似，都存在抽象信賴與抽象的因果關系的問題，這也是德國主流觀點在討論該問題時的前提。因此，需在下一個構成要件中具體討論抽象信賴的問題。

（二）相對人的善意

《民法典》第65條明確規定了相對人應為善意，但相對人的范圍以及善意在此處究采何種標準則存在爭議。

1.相對人范圍

不得對抗之“相對人”范圍存在解釋的必要，僅從字面來看，《公司法》第32條第3款的“第三人”可以是任何人，實務中也確實有很多法院認為“第三人”可以指任何人，但實際上商事外觀主義的保護對象并非沒有任何邊界，過于寬泛的“第三人”并不適合用于此處。

對登記的信賴是從交易安全保護出發的，因此首先要排除的是非基于交易的第三人，比如侵權行為中的各方并不能主張基于商事登記的權利外觀責任。同時此相對人是否可以是商事組織內部的成員？德國法下部分判決和觀點認為對股東也可能成立第15條第1款上的信賴保護，[11]但主流觀點認為應排除組織內部的成員，由于作為股東的地位而有更多的知情權，那么由于他知道這一事實，在任何情況下都不能援引第15條第1款的信賴保護。由于作為股東的地位而有更多的知情權，那么由于他知道這一事實，在任何情況下都不能援引第15條第1款的保護。但是如果股東對公司的行為像一個局外人，那么他需要保護的程度不亞于外部第三方。

2.善意及其推定

此處的善意究竟采何種標準，爭議較大。尤其需要注意的是，商事信賴責任經常性地存在除商事登記之外的可信賴基礎，比如商事代理的授權以及上市公司公告等，因此善意經常需要在具體情境下綜合判斷。此處分析的僅是基于商事登記本身的善意。

首先，要注意商事登記與不動產登記中的區別。如上文，商事登記與不動產登記雖然同為國家公權力的介入，但登記機關對兩者的審査力度不，由此在可信賴性邏輯的保障上，商事登記略低于不動產登記，其可信賴性程度也因之較低。另外上也論及商事登記的內容不同導致了申請登記的方式不同，對于股權，代表權等個人權利性質的商事登記一般需要權利人向企業申請，而后由企業向登記機關申請登記，而企業自身的登記事項，則由企業直接申請登記。中間環節的增加在一定程度上增加了造假和信息錯誤的可能，導致登記權利與真實權利同步統一性的降低。但這種差別并不一定要通過善意區別，亦可通過歸責性。

德國法下的主流觀點認為基于商事登記的善意僅需非明知，并且有登記義務的人需要證明第三人對要登記的事實明知。這依然是建立在對登記簿的抽象信賴保護下，第三人并無積極查看登記簿的義務，且基于消極公示而進行法律行為，相反則推定其行為是依賴登記簿的公示內容，即同時不可辯駁地推定（unwiderlegbare Vermutetung）了抽象的信賴與潛在的因果關系。[12]

但在可信賴程度差異對第三人善意認定標準的影響己在德國《有限責任公司法》修改中（MoMiG）第16條第3款中得到體現，該款規定：對于信賴商事登記簿接受的股東名冊而發生的股權善意取得中，第三人的非善意采取的是明知或因重大過失而不知。

消極公示是指應登記但未登記的情形，此時實際上是對信賴“法定正常狀態或迄今為止法律狀況”的保護。對于法定正常狀態的知悉可從法律的直接規定中得知，如有登記義務的事實未登記則表明了事實不存在;對于迄今為止法律狀況則是從商事經營狀況中知悉的，如代表人變更而未登記的情形中，原代表人繼續代表企業從事商事經營。因此允許第三人通過這些間接事實的知悉來推定對消極公示不當的知悉，而對消極性公示事實的信賴保護并非在于善意第三人對登記簿的查閱。[13]因此，應認可在消極公示下的抽象信賴與潛在的因果關系。但由于我國商事登記簿的登記質量仍然較低，這種基于抽象信賴的善意推定應當是可推翻的。

3.信賴與行為的因果關系

單純的信賴并不值得保護，而系因該信賴而為信賴行為之基礎，原則上，信賴責任是以基于正當合理之信賴，而為處分或信賴投資。所謂處分，系指其對于一定之權利外觀之信賴而有所作為，例如表見被授權人、表見經理人、表見商人等之契約締結，相反地，例如未有所措施者，并不具保護必要。因為實際上并未有所開始著手進行，亦即尚未真正置身于信賴狀態中。

外觀事實和信賴人處分行為之間存在直接因果關系。外觀信賴人的行為必須受到外觀事實的影響，因為這是一個內心活動，難以證明。外觀事實產生之前，如果相關法律行為已經由外觀信賴人做出，則排除外觀主義責任的適用，因為兩者之間缺乏因果關系。[9]（P149）外觀信賴人基于對外觀事實的信賴進行了一定的法律行為，并產生了信賴損害，如此才能判斷信賴損害和對外觀事實的信賴之間有因果關系。這里的爭議依然是是否一般性地承認抽象信賴與潛在因果關系的問題;但在消極公示的情況下，如上文，應認可抽象信賴與潛在的因果關系。

（三）可歸責性

《民法典》第65條并沒有體現歸責性要件。對于權利外觀責任是否需要歸責要件，尚存爭議。對于權利外觀責任是否應要求可歸責性要件，德國理論界主要存在權利外觀“誘因原則”、“過錯原則”、“風險原則”等三種學說，并且有學者在對三者分析之后，提出統合三種歸責原理的主張。關于可歸責性要件的一般性爭論，本文不再詳細展開。但在消極公示的情況下，登記義務人應登記而未登記，因此通常滿足可歸責性要件。盡管在商事登記中，組織通常承擔登記義務，因此登記義務人與權利人存在不一致的情形，但權利人作為組織內部的成員，也通常比第三人更具風險控制能力?？赡艿睦馐牵谌艘矠榻M織成員，比如股權轉讓在股東之間進行，就需要在個案中具體考察權利人與第三人的對風險的控制能力。

四、消極對抗下信賴責任的法律效果

滿足以上要件即可成立基于消極公示的信賴責任。但該責任具體是什么，則有必要進行一般性地討論在消極公示下的信賴責任。在德國法下，通說認為存在兩種效果，即抗辯排除（Einwendungsausschluss）和第三人的選擇權（Wahlrecht des Dritten）。此處的排除抗辯是指有登記義務一方不能對未登記的事實提出抗辯，這也是消極公示下權利外觀責任最基本的效果，外觀狀態此時被視為真實狀態。

發生權利外觀責任即 “外觀狀態取得真實狀態的地位”，第三人將被置于如其所設想的法律狀態為真實存在時同樣的地位，其前提是這種保護對第三人更有利。如上述案例，第三人選擇更富有但卻退出的合伙人，固然對自己更有利。但是，第三人也享有選擇權（Wahlrecht），他可以放棄對外觀狀態的追求。原因在于信賴保護的目的是為了對善意的信賴人進行保護，信賴人可以選擇對其更有利的方式，因為有時選擇外觀保護可能會給信賴人帶來新的負擔，如訴訟風險或無法及時實現權利，損失時效利益等。法律不能強制信賴人接受對他不利的保護方式。第三人選擇權的實質理由殊值贊同，在《民法典》第65條之下也應作此解釋。

[參 考 文 獻]

[1]Schmoeckel， Zur Einführung： Registerzwecke in：Brinkmann/ Schmoeckel （Hrsg.）， Registerwesen， 1. Aufl.， 2020， S.7.

[2] Wieling， Die Grundbucheintragung： Ihr Zusammenhang mit der dinglichen Einigung， ihr Verbrauch und der rechtliche Fortschritt， AcP 209 （2009）， S.577.

[3]楊曉玲. 行政登記研究 [D]. 北京：中國政法大學博士學位論文， 2009.

[4]程嘯. 不動產登記簿之推定力[J]. 法學研究， 2010（ 3）.

[5]石一峰. 論商事登記與第三人效力[J]. 法商研究， 2018（ 6）.

[6] [德]曼弗雷德·沃爾夫. 物權法[M]. 吳越，李大雪，譯. 北京：法律出版社， 2002.

[7] Baur/Stürner， Sachenrecht， 18. Aufl.， 2009. § 23 Rn. 3 ff.

[8]余佳楠. 我國有限公司股權善意取得制度的缺陷與建構——基于權利外觀原理的視角[J]. 清華法學， 2015（ 4）.

[9] [德]卡納里斯. 德國商法[M]. 楊繼，譯. 北京：法律出版社， 2006.

[10] Fehrenbacher， Registerpublizitt und Haftung im Zivilrecht， 2004.S. 160

[11] RG 26.11.1912， RGZ 81， 17 （21）.

[12] Staub/Hüffer， 4. Aufl. 1995. Rn. 60

[13] Schmidt， Handelsrecht， 6. Aufl.， 2014. § 14 II 2d.

[責任編輯 孫蘭瑛]