從體系化視角對體育權法律屬性的再探討

萬藝

摘?要：通過對《體育法》文本進行分析，可以發現“體育權”不僅可能，而且確實是一項權利。盡管我國《憲法》第21條第2款明確規定“體育事業”，但經過結構、歷史與功能分析可知，此條款存在被過度解讀的現象。而無論是“受教育權說”“文化權說”“結社自由說”還是“新型（興）人權說”最終都無法得出體育權是一項基本權利的結論。從體系化視角出發，體育權應是一項具有憲法性質的獨立權利。從內部觀察，體育權體系呈現出層次明顯的“核心-基礎”結構;從外部觀之，體育權應是以“健康權”為基礎的“二階權利”，在法律屬性上具有“發展權”的相關特征。

關?鍵?詞：體育法學;體育權;基本權利;法律屬性;二階論;發展權

中圖分類號：G80-05?文獻標志碼：A?文章編號：1006-7116（2021）03-0009-07

Abstract： By analyzing the text of Sports Law， the study finds that the “sports right” is not only possible， but also a right. Although the paragraph 2 in the article 21 of our Constitution stipulates “sports career”， through the analysis of structure， history and function， it can be seen that that has been over-interpreted. Whether it is the theory of “right to education”， “right to cultural”， “the freedom of association”， or “the new type of human rights”， it is impossible to conclude that the sports right is a basic right. From the perspective of systemization， sports right should be an independent right with constitutional nature. From the internal observation， the system of sports right presents the obvious “core-foundation” structure; from the external observation， sports right should be a second-order right based on the “right to health”， which has relevant characteristics of “right to development” in legal attribute.

Key words： sports law;sports right;basic rights;legal attribute;second-order theory;right to development

在我國，體育權作為公民的一項基本權利，似乎是一件未有爭議的事情。誠然，我國諸多學者基于各種文獻研究在一定程度上論證體育權是我國憲法中明確規定或未明確列舉的一項基本權利[1-2]，甚至在很大程度上已經成為一項新型（興）人權[3-4]。因此，對于體育權的權利屬性進行探討似乎并無必要。但如果深入考查可以發現，其實已有不少學者對體育權的基本權利屬性提出質疑，甚至有學者認為體育權非但不是一項基本權利，連是否是權利本身都值得懷疑[5]。面對這些質疑，我們確有必要重新審視“體育權”這一涉及體育法學的基礎概念。“體育權”究竟是不是一項權利，又能否被稱為基本權利，其法律屬性應當如何界定等問題，成為研究體育法學無法回避的首要問題。

1?體育權是一項權利

1.1?公法、私法與社會法

在我國現行法律體系中，《體育法》是與體育最密切相關，也是最集中規定體育各類事項的法律。那么，這部由全國人大常委會在1995年通過、2016年修改的法律，在分類上屬于何種法律類型？

在眾多的法律類型中有一種分類方式適用較為廣泛，那就是“按照法律的調整對象和調整主體的范圍不同”[6]，將法律劃分為“公法與私法”兩大類。“現代法學一般認為，凡涉及公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法為公法。比如憲法、刑法、行政法等。而凡屬于個人權利、個人利益、平權關系的法為私法。比如民法、商法等”[7]。公法多強調對公權的限制和依法行使，以充分保障私權，因此，適用的原則是“法無授權即禁止”;而私法多重視私人主體的意思自治，遵循的原則是“法無禁止即自由”。但是，在20世紀初，傳統公私法的二元對立劃分受到了一定的沖擊與挑戰，“隨著法律調整的社會關系的復雜化，逐漸出現了介于公法和私法之間的法律，如經濟法、環境法、勞動法等”[7]。因此，有學者提出了介于公私法之間的“第三類法——社會法的存在，社會法既保護公共利益同時也維護私人利益”[8]。社會法的出現讓原本公私對立的二元結構被打破，形成“三法鼎立”之勢，而公私法劃分的相對性也因社會法的出現變得更為顯著。

通過定義與劃分標準可知，現行《體育法》具有“公法”屬性。因其在總則中旗幟鮮明宣布：“國家發展體育事業”（第2條）“國家堅持體育為經濟建設、國防建設和社會發展服務”（第3條）。緊接著在第4條中直接規定由“國務院體育行政部門主管全國體育工作”這一涉及體育行政管理事項的公法性條文。之后，在各章內容中亦多有規定政府（包括政府的職能部門）等行政主體依法履職與管理的條文。因此，從現行法律規范的內容上來看，《體育法》應屬公法。

1.2?公法上的權利與自由

明確現行《體育法》的公法屬性后，在分析“體育權”概念是否成立前，還需要理解“權利”一詞在法律上的含義。一般而言，權利是指“在一定的法律關系中，法律關系的一方對另一方所享有的可以要求對方作出一定的作為或者不作為，并為法律規范所認可的一種資格”[9]193。易言之，法律權利是指權利人可以要求相對方做或不做一定行為的資格。

在法律中規定權利的方式有多種：既可以是明確以“……權（利）”的形式規定，如我國《憲法》中直接規定“選舉權和被選舉權”（第34條）“批評、建議權”（第41條）等;也可以是不以“……權（利）”的形式進行規定，如我國《刑法》中規定“正當防衛”（第20條）“緊急避險”（第21條）等權利，但并未在法條中稱之為“正當防衛權”“緊急避險權”。還有一種“未明確規定”的權利，在立法上突出表現為“……等”的形式，如《民法典》中規定“自然人享有生命權、身體權、健康權……婚姻自主權等權利”（第110條）。這是留待具體實踐中處理案件時可能需要予以司法解釋的空間。但無論是以何種方式在法律中進行規定，都不會影響到該權利獲得法律的認可、為法律保障并由法律所規范。

在公法上，法律權利又可以做進一步區分：其中，權利人要求相對方“作為”的權利一般稱為“積極權利”，而要求相對方“不作為”的權利一般稱為“消極權利”。“權利”一詞在公法上多指代“積極權利”，而“消極權利”則稱為“自由”。因此，法律權利在公法上有積極權利（狹義的權利）和消極權利（自由）之分，也就是有“權利與自由”之分。

“權利與自由”在公法上的不同之處主要在于：其一，權利由法律所規定、需要依賴法律而存在，但自由則未必。一項權利經由法律規定，便獲得了法律的確認和保障，進而產生相應的法律效力。但如果某項權利沒有被規定到法律中去，那么，這項權利即便再正當或必要，也只能是“道德權利”或“應然權利”，而非“法律權利”，因此不能產生相應的法律效果。而自由則不依賴于法律的規定，某項自由如未被規定在法律中，并不會影響這項自由的存在與成立。反過來說，即便是在法律中規定了某項自由，如“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，也絕不意味著法律就僅僅保障所列明的這些自由而已。因此，自由并不以法律所明確規定者為限。

其二，設定的義務要求不同。公法中的權利為相對方設定了作為的保護義務，而公法中的自由則為相對方設定了不侵犯的尊重義務。例如，在憲法中規定公民有選舉權，此時選舉作為一項“權利”，強調的是相對方（國家）積極作為的義務，包括提供選舉的場地、設計公平的選舉制度、保障選舉的公正舉行以及當出現“賄選”等選舉不公的事項時提供權利的救濟機制等一系列積極保護義務。同樣，在憲法中還規定公民有言論、人身等自由，此時言論、人身作為一項“自由”，強調的是相對方（國家）的消極不作為的義務，也即我的言論、人身自由并不需要國家去積極的作為，就能夠得到實現，同時國家負有不侵害我自由的尊重義務。在這個意義上而言，權利設定的義務要求高于自由設定的義務要求。

盡管權利與自由在公法上有所區分，但需要注意的是：權利與自由的區分也具有相對性，故不可將自由與權利的劃分絕對化。可以說，公法上的許多權利都同時包含了自由的面向，而公法上的自由也常常要求權利的參與。例如，“游行示威是意志自由，但它也需要道路等公共場所，而且需要警察維持秩序，為此，它也有權利的側面。再比如，受教育權雖然稱為‘權利，但也含有家長與學生一定的選擇學校的自由。正因為此，有些國家也將自由稱為‘自由權，或者將二者合稱為‘自由權利”[9]221。

1.3?體育權何以可能

由于《體育法》最集中規定體育類事項，可以《體育法》為軸心進一步展開有關“體育權”問題的探尋。“體育權”概念盡管外延較模糊、邊界較開放，但絕非空洞而無實質內容，“體育權”不僅可能，而且確實是一項權利。

首先，因為在任何法律中都沒有明確界定“體育權”，由此得出“體育權”并不存在的說法不能成立。如前所述，很多權利在法律中的存在形式并不是以“……權”的方式出現，而是有著多樣的呈現方式，“體育權”正是如此。我國法律中雖然沒有“體育權”的成文定義，但并不影響法律規定各項事關“體育”的權利，這些權利當然構成“體育權”的實質內容。而這些在《體育法》中被集中規定的體育權利，就是“體育權”概念得以展開的規范基礎和文本依據。

其次，僅有《體育法》還不能說就有“體育權”。“體育權”作為權利體系，應該具有明確的內涵，也就是要有核心“權利束”。通過文本研究可以發現，《體育法》對體育相關內容已有基本概括，主要包括4大類：社會體育、學校體育、競技體育和體育社會團體（分別對應《體育法》第2-5章內容）。由此形成以“大眾體育權”“體育受教育權”“競技體育權”和“體育結社自由”為核心的“權利束”，這些“權利束”共同構成“體育權”概念的核心體系。

最后，需要特別強調的是：盡管對體育權體系的進一步細化會涉及體育權利和體育自由的區分問題，但這種區分本身具有相對性，不能僅僅因為名稱上使用了“……權”或“……自由”，就簡單認為某項權利只屬于體育權利或只表現為體育自由。應該辯證看待權利與自由的劃分：在競技體育和學校體育中可能權利的呈現度更高，在體育社會團體中可能自由的呈現度更高，而在社會體育中權利與自由均占有較大比重。因此，方便起見，才使用“競技體育權”“體育受教育權”“大眾體育權”和“體育結社自由”的名稱。更重要的是，無論體育權利還是體育自由，最終目的都是為了體育權體系的不斷豐富及體育權權能的充分實現。

2?體育權是一項基本權利嗎？

如果說學界對“體育權是一項權利”已基本達成共識的話，那么，對“體育權是否是一項基本權利”的論斷就可謂莫衷一是，眾說紛紜了。大體而言，持“基本權利說”的觀點占多數，其中較有代表性的有：高景芳[10]認為：“公民體育權，就是一項雖然在《憲法》‘公民的基本權利和義務部分未予明確列舉，但卻能從‘總綱中推定出來的公民應該享有的憲法權利。”黃明濤[11]認為：“‘體育權利是我國公民應該享有的憲法權利，這是一種‘準基本權利。”而黃鑫[1]認為：“體育權在我國憲法上并非沒有被‘列舉，只不過列舉的方式是概括性條款，體育權應當是我國憲法上的‘已列舉權利。”通過文獻梳理可以發現，盡管在憲法是否“明確列舉”體育權利上觀點有所分歧，但對“體育權（利）是或應當是一項基本權利”的論斷卻基本一致。這帶來重要問題：什么是基本權利？

2.1?有爭議的“基本權利”

“在內容豐富、種類繁多的龐大的權利體系之中，我們把那些具有重要地位，并為人們所必不可少的權利，稱為基本權利”[9]195。不同于一般意義上的權利，“基本權利表明某些權利相比于其他權利對人具有的重要性，需要在每個國家的憲法中加以保護”[12]。正是因為基本權利對人而言極為重要，一般各國都會將其規定在憲法中，所以基本權利又被稱為“憲法權利”。

基本權利與一般權利的最大區別就在于“基本”二字，“從法理的角度講，有以下幾個方面：（1）從內容上看：基本權利對公民來說，是最重要的那些權利，它涉及公民基本生存和發展的那些條件。（2）基本權利在公民權利體系中居于核心地位，構成普通法律所規定的公民權利的基礎。（3）基本權利是經過幾百年的政治實踐，不斷趨于擴大、完善，它有較高的穩定性，不論時代的變遷和政治風云變幻，基本權利要受到保護的原則和精神不會變。（4）基本權利作為民主與專制斗爭的產物，它被人類社會普遍接受，在現代民主國家已形成共性”[13]235-236。可見，基本權利之所以“基本”，是因為其最重要、居于權利的核心地位、有較高的穩定性和普遍性，也只有符合這些標準的權利才能被稱之為“基本權利”。

基本權利在我國實證法上最集中的體現是《憲法》第2章“公民的基本權利與義務”，該章詳細規定我國公民享有的各項基本權利。通過對第2章進行研讀，可以發現：該章并無“體育權”的明確規定，甚至都沒有提到有關“體育”的事項。正因為此，大多體育法學者都認為“體育權是一項未列舉的或半真正未列舉的基本權利”。而又因為《憲法》第一章“總綱”中有明確提到“體育”事項，因此，絕大多數體育法學者都據此認為：“體育權是一項基本權利”。這條被大多數學者視作憲法依據的“體育基本權利”條款，正是赫赫有名的“《憲法》第21條第2款”，該款規定：國家發展體育事業，開展群眾性的體育活動，增強人民體質。

2.2?被過度解讀的《憲法》第21條第2款

由于《憲法》第21條第2款的存在，很多學者都認為：“體育權確實是一項基本權利。”體育權的基本權利屬性或者可以由該款直接得出，或者可以由該款概括得到，再不濟也可以經由該款推導得出。

首先，第21條第2款本身并非基本權利條款，因此無法通過該款直接得出體育權的基本權利屬性。從該條款在憲法中所處的位置結構來看，屬于“第一章 總綱”。總綱中規定的是根本制度、基本原則和基本國策，內容多為原則性和概括性的條文，而非具體的基本權利。并且，“總綱更多的不是已經取得成果的總結，而是對目標的期待，有的總綱常用于號召和引導人們為實現目標而努力。這類規定在行文時往往采取‘提倡‘發展‘推行‘鼓勵‘加強等表述方式”[13]158-159。（這也正是第21條第2款的表述方式）因此，綱領性條款可以說為基本權利的產生奠定基礎，但是綱領性條款本身并非基本權利條款，其實“有賴于憲法中其他規定及有關法律具體化”[13]158。

其次，第21條第2款的主要目的并非設定體育權，而是為《體育法》立法提供憲法依據，因此，可由該款直接推導出體育權的說法不能成立。從制憲當初來看，在憲法中寫入第21條是由于“衛生和體育事業對于保護人民健康、增強人民體質、提高學習和工作效率的重要性，文學藝術、新聞、出版等各項文化事業對于豐富和提高人民精神生活的重要性，都是很明顯的”[14]。在立憲之后，“為落實這一款（第2款），1995年8月全國人大常委會制定了《體育法》，規定了國家對體育活動的一系列政策，對群眾性的社會體育，采取大力提倡、支持和指導的方針;對學校體育，作為學校體育的組成部分，使學生成為德智體全面發展的人才;對競技體育，促進其發展，鼓勵支持開展體育訓練”[13]219。可見，在制憲當初并沒有將憲法第21條第2款作為體育權來源的推導性條款，甚至都沒有賦予該條以強化“國家保障”的積極作為義務。因為“它們的發展，也不能單靠國家的力量，都需要依靠各種社會力量，需要開展廣泛的群眾性的活動”[14]。也就是說，制憲者們非常清楚，體育事業的發展不能僅靠國家，還必須充分發揮民間積極性。因此，《憲法》第21條第2款的主要目的并非為體育權的推導提供文本支撐，而是為《體育法》的立法提供憲法依據。

再次，第21條第2款在憲法功能上并未創建或確認體育權。“體育權”的權利內容由《體育法》所建構，因此實際是《體育法》具體落實并規范體育權。邏輯關系應是：《憲法》第21條第2款→《體育法》→體育權;而非《憲法》第21條第2款→體育權。不應忽視作為中間關鍵一環的《體育法》對體育權的構建過程。第21條第2款雖是《體育法》制定的憲法依據，《體育法》也確實在全文開篇第1條即宣告：“根據憲法，制定本法。”但這并不能得出體育權就是一項基本權利。因為，按此邏輯，《民法典》也是根據憲法制定的，而《民法典》中創立種類繁多且龐雜的民事權利，那豈非所有民事權利都是基本權利？照此推論，幾乎所有的法律都是“根據憲法”制定而成，那豈非所有的法律權利都是基本權利？很顯然，這既不可能，也不現實。

最后，體育權并不會因為沒有憲法依據就不能成立，也不會因為不是基本權利就被排除在憲法的保障之外。需要明確的是，并不是也不可能所有的法律權利都在憲法中進行規定或能在憲法中找到依據，憲法從來都“不限制立法去規定憲法中沒有的權利”[15]。因此，體育權盡管沒有明確的憲法依據也能成立。并且，體育權雖不是基本權利，但不妨礙其受到憲法保護。非基本權利的體育權首先受到《體育法》的保護，而如果《體育法》以立法方式侵犯公民的體育權，那么，對體育權的保護就上升到了憲法保護的層面：也即通過立法侵犯公民體育權的條款因“違憲”而無效。

2.3?被高估的體育權

《體育法》中規定體育權的基本內容：大眾體育權、體育受教育權、競技體育權和體育結社自由。正因為體育權的4項權利內容與某些基本權利有部分的交叉重疊，因此不少學者主張體育權可以通過某個基本權利導出，體育權應屬某個基本權利項下的“子權利”。其中又以“受教育權說、文化權說、體育社團自治說和新型（興）人權說”最為盛行。但其實無論是以何種基本權利作為體育權的上位權利來進行推導，都會產生不周延的情形。

不可否認，體育受教育權和體育結社自由確實分別與作為基本權利的受教育權和結社自由有關：《體育法》中有關“學校體育”的立法規定以及由此所產生的“體育受教育權”當然是對作為基本權利“受教育權”的具體落實與展開;而《體育法》中有關“體育社會團體”的規定及由此產生的“體育結社自由”也確實是對“結社自由”的具體落實與保障。但即便如此，也只能說是某些基本權利（受教育權、結社自由）與體育權的部分內容（體育受教育權、體育結社自由）有交叉重疊，而體育權的其他內容（競技體育權、大眾體育權）則無法通過這兩項基本權利導出，甚至在兩項基本權利之間也無法相互推導：例如受教育權就無法推導出體育結社自由，而結社自由也無法推導出體育受教育權。所以，受教育權說和體育社團自治說均無法進行合理、完整的基本權利論證。

有學者認為體育權應該屬于文化權，并且從“體育與文化的關系、體育權利的憲法依據、法律政策規定以及國外體育立法”4個方面論證“體育權利的本質屬性是憲法上的公民文化權利”[16]。誠然，在最廣義的層面上，人類一切有意識的精神活動都可被稱為“文化”，那么，規定在我國憲法中作為基本權利的“文化權”是否也是在這一層面上使用“文化”一詞呢？很顯然不是。作為基本權利的“文化權”有著特定的含義與內容，“主要包括3個方面：（1）科學研究和文藝創作權，即公民自由探討科學領域的問題、自由進行文藝創作并發表自己研究成果的權利;（2）文化生活參與權和分享權，即公民在享有從事科學研究和文藝創作的同時，還享有其他文化活動的自由，并有權分享文化事業發展、科技進步及其帶來利益的權利，包括參加各種文化娛樂活動，使用圖書館、博物館等各種文化設施，欣賞文化珍品等;（3）文化成果受保護權，即公民科學研究、文藝創作的成果所產生的精神和物質的利益享受保護的權利”[17]。可見，體育權并不屬于基本權利的文化權。基本權利的“文化權”主要是側重精神活動的自由，這與體育權主要側重于身體活動有所不同。文化權突出強調科學研究與文藝創作上的自由，雖然法條中也提到“其他文化活動和文化事業”作為兜底，但這里的其他文化活動與事業主要是對總綱第22條中“其他文化事業”的呼應，因而不應視為體育權的兜底性條款。

伴隨著“人權條款”入憲，近年來興起有關體育權的新說——新型（興）人權說。有學者認為“體育權儼然逐漸興起，成為一項新興人權，無論其內涵是基本人權說、憲法權說、受教育權說，還是體育運動權說，都是以肯定體育運動是一項人權為基礎的”[3]。人權是比文化權更大、內涵更豐富的概念，并且一經寫入憲法，就成為憲法保障的最高價值。但作為“人之為人所應該享有的權利”，人權更多時候是以道德權利的形態存在，表征為理念化的追求，與作為實定法的憲法之間存在不同。即便人權寫入憲法從而完成人權的憲定化，但是距離人權的真正實現，還有漫長的路要走。而人權體系的開放性使得人權本身變得更為復雜，也更加趨向于理想的應然層面，這一點可以在體育權的新型人權說中窺見端倪①。因此，“新型（興）人權說”確實有助于我們拓寬體育權的權利向度和深度，但對于論證“體育權是一項基本權利”并無太大幫助。

3?作為獨立憲法性權利的體育權

3.1?體育權的“核心-基礎”結構

我國《體育法》規定體育權的4項具體權能：大眾體育權、體育受教育權、競技體育權和體育結社自由。這4項權能之間既相互獨立又有機結合，使得體育權內部呈現出復合立體的體系性結構。如果運用系統論的觀點來看，任何一項權能都不是孤立存在，而是與其他項權能一道構成有機的整體。通過觀察即可發現，體育權內部表現為由不同權利束所構成的多層次體系，該體系的展開呈現出層次明顯的“核心-基礎”結構：其中處于核心區域的是“競技體育權”，處于中間區域的是“體育受教育權”，而處于基礎區域的是“大眾體育權”和“體育結社自由”。

體育權“核心-基礎”結構呈現出系統化的邏輯解讀：即通過最廣泛的社會化的大眾體育和社團型體育結社自由，從中選拔出資質較優的體育人才;再經由受教育權的體育教育，培養出專業且精英的運動員;最后在各項體育賽事中，保障并實現作為體育權核心的競技體育權，由此形成完整的閉環。對體育權的“核心-基礎”結構作這樣的系統化解讀，還能夠契合制憲時“不能單靠國家的力量，需要依靠各種社會力量，需要開展廣泛群眾性的活動”之本意[14]。可見，雖然體育權核心是“競技體育權”，但“基礎”卻是“開展群眾性體育活動”的“大眾體育權”與“體育結社自由”，而“從基礎到核心”的途徑則是作為學校體育的“體育受教育權”。

之所以說“競技體育權”是體育權的“核心”，可以從體育規律和法理邏輯上分析得出。首先，從現代體育的發展歷程來看，中外都先后經歷或步入“軍國民體育階段、體育教育階段、競技運動階段和體育休閑階段。這4個階段相互包含”，而“中國關于體育的概念就在這4種形態中波動向前”[18]。體育教育、競技運動和體育休閑這三種形態雖在我國當下體育概念中均有存在，但與先前又有所不同。具言之，當下的“競技體育權”與彼時競技運動階段下以“為國爭光、金牌至上”的舉國體制為主要價值導向的“競技體育權”有所不同，當下“競技體育權”的價值回歸到“以人為本”，逐步淡化競技體育的工具理性思維和功利主義色彩。因此，現在的“競技體育權”是秉持以人為本、追求競技的公平性、堅持人的終身全面發展的體育權利。“競技體育的本質是代表人類向人類自身身體極限挑戰”[19]。“競技體育權”所要求的“挑戰性（競爭性）”與“公平性”也正契合體育的理念：“體育是以發展人的自然屬性為目的的身體活動”[20]。就此而言，體育在很大程度上是對人類自身極限的挑戰、對身體卓越的追求，而狹義的體育也多被用于指稱“高水平的競技運動”或“精英（尖子）體育”。可見，體育權的核心應是“競技體育權”。

需要注意的是，雖然從體育權的“核心-基礎”結構看，帶有精英模式的高水平競技體育占據了體育權的核心位置，但不應忽視的是含有大眾模式全民體育的體育權基礎領域。這既有歷史發展的原因，也有切合實際的考量：我國在20世紀80年代，“由于對競技體育的傾斜，群眾體育遠不及競技體育發展迅速。”“因長期以來混淆了‘體育強國與‘競技體育強國的區別，金牌數量被認為是體育發展水平的最重要的標志，‘科技興體興的是競技體育，不僅以犧牲運動員的文化教育為代價，而且也甚少關注群眾體育和國民健康”[21]。好在這樣的錯誤發展趨勢在20世紀90年代得到遏制，“90年代中期隨著《體育法》和《全民健身計劃綱要》的頒布實施，國家體育管理部門開始對群眾體育進行政策和資金方面的傾斜，開始注重競技體育與群眾體育的協調發展。”[21]政策的安排與導向也充分說明體育權“核心-基礎”結構協同發展的不可偏廢性。只有作為基礎的大眾體育權得到夯實與穩固，才能為作為核心的“競技體育權”提供動力與來源。

體育權的“核心-基礎”結構主要是從體育權內部觀察的結果，但從外部觀之，體育權的法律屬性究竟為何，《體育法》并沒有給出相應界定，而“核心-基礎”結構也無法給出明確回答。

3.2?體育權的“二階論”

作為獨立憲法性權利的體育權，與憲法之間有千絲萬縷的聯系，體育權雖然無法通過憲法推導得出，但是剖析體育權的法律屬性卻又必須借助于憲法，因為，憲法對體育事業的定位會直接影響體育法的制定，而體育法的具體規定又會進一步影響體育權的權利內容。因此，我們將目光重新落回到憲法，尤其是規定“體育事業”的憲法第21條。

通過對憲法第21條進行分析，可以發現該條由兩款構成：即第1款的“醫療衛生事業”和第2款的“體育事業”。其中第1款規定：“國家發展醫療衛生事業，發展現代醫藥和我國傳統醫藥，鼓勵和支持農村集體經濟組織、國家企業事業組織和街道組織舉辦各種醫療衛生設施，開展群眾性的衛生活動，保護人民健康。”需要注意的是，該款的落腳點是“保護人民健康”;而緊接著第2款則規定了“體育事業”，落腳點卻變成“增強人民體質”。從話語表述的細微差別上，我們可以感受出前后兩款的目的有些許不同：醫療衛生事業的主要目的是“保護健康”，而體育事業的主要目的則是“增強體質”。

且不說醫療衛生事業與體育事業本就屬不同領域，但制憲者卻將分屬不同領域的事項規定在同一法條中，可見二者之間既有不同，又有密切聯系。從第1款中規定的“保護健康”來看，容易得出該款主要強調的是對“健康權”的保護，因此在法律屬性上應為“健康權”。由于第2款緊接其后，且與第1款密切相聯，故有學者認為“體育事業”的本質屬性也是“健康權”。但問題就在于：如果體育事業在屬性上也是健康權的話，那為何要在憲法中專門用兩個條款來分別進行規定，直接規定在一款中不是更好又更容易理解嗎？但憲法并沒有這么做，說明在制憲者看來：“醫療衛生事業”和“體育事業”之間是有本質區別的，發展醫療事業所帶來的“保護健康”和發展體育事業所帶來的“增強體質”在目標設定與最終效果上也是不一樣的，因此必須要用兩款來分別規定，二者之間“不可通約”。

“保護健康”和“增強體質”分別是發展“醫療衛生事業”和“體育事業”的落腳點，用語的區分實質表達取向的不同：醫療衛生事業在性質上屬于“健康權”，而體育事業所產生的“體育權”在本質上并非“健康權”，而應該是一種“健康權之后”的權利。體育權應是由健康權派生、建立在健康權基礎之上，以健康權為前提的后置權利，就像健康權是以生命權為前提的后置權利一樣②。如果說健康權是一階權利，那么體育權就是建立在健康權基礎上的二階權利，這就是體育權性質的“二階論”。

二階態的“體育權”強調不再僅僅是作為基礎狀態的健康，而是健康之后的進一步發展增強、改造自身、追求完善的狀態。盡管學界對于體育的概念眾說紛紜，尚未達成統一定論，但基本達成共識的是，體育作為一種復雜的社會文化現象，“具有整體性與多功能，包括學校體育、社會體育與高水平競技體育，具有教育、健身與娛樂功能，并通過體育活動發揮其政治、經濟、文化、科技等作用”[22]。體育的本質目標在于“對作為物質屬性的生理意義上的人體的改造”[23]。根據學界通說，我國體育的目的是“增強體質，增進健康，改善人們生活方式，提高生活質量，促進社會經濟健康、文明發展”[24]。可見，體育概念的整體性、體育功能的多樣性、體育目標的改造性、體育目的的發展性，使得建立在健康權基礎之上的體育權整體對外呈現出“發展權”的屬性和樣態。

二階態的體育權在法律屬性上應為“發展權”，并且是一種“以人為本”的人本主義發展權[25]。這種發展權在個人、社會和國家3個層面均有展現：就個人而言，體育權秉承“以人為本”的價值理念，重在增強個人體質，增進個體健康，從身心兩個方面促進個人的終身全面發展;就社會而言，體育權通過大眾體育和社團自由改善個體生活方式，完善個人發展，以達到推動社會文明進步、促進社會整體發展的目的;就國家而言，體育權通過友好且公正的體育競技與交流，最終達到促進國家良好發展，并推動國家間的和平發展。

鑒于我國憲法已對“體育事業”進行規定，而體育權本身又非基本權利的事實，因此，就目前而言，無需僅為單純強調體育權的重要性，要求體育權入憲。對體育權的重視，包括對體育權體系與權能的進一步豐富可以通過人大常委會的釋憲，并通過對《體育法》的進一步修改完善加以實現。而這些深化體育權利具體內容方面，也必將成為《體育法》向縱深發展的新研究方向。

注釋：

① 不難看到，基本上持“體育新型（興）人權說”的觀點傾向于將人權作為一項道德理念上的權利，而與作為國家實定法的憲法基本權利有所區別。并且，這些研究有個共同的特點，就是論證多基于國際人權公約等文件，而較少關注，甚至有脫離憲法文本的普遍傾向。

② 因為只有先有生命權，才會有健康權，如果生命權都不存在，那健康權自然也就不存在，所以生命權是健康權的前提和基礎，健康權是由生命權所派生的權利。相對于生命權而言，健康權就是后置權利。但要注意的是，健康權雖由生命權所派生，卻不等同于生命權本身，更不能認為健康權從屬于生命權。健康權應是一項派生于生命權但卻具有獨特內涵和屬性的獨立權利。

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