平臺經濟反壟斷的德國經驗：“數字競爭法”的創新與借鑒

李強治 劉志鵬

摘 要：德國聯邦議會通過《反對限制競爭法》第十修正案，開創主要經濟體針對數字平臺全面修訂反壟斷法的先例。其主要創新體現在引入“中介勢力”概念、高度重視數據問題、強化對平臺規則的監管、拓展相對市場勢力范疇、改革并購審查制度、擴大事前監管權力等六個方面。德國此舉也體現了歐美反壟斷風向整體轉變的趨勢，其共性特點是對平臺企業的特殊地位進行認定，進而對其實行比普通壟斷企業更為嚴格的監管制度。這種極具針對性的監管做法對平臺經濟反壟斷提供了新的思路。

關鍵詞：數字競爭法；平臺經濟；反壟斷；中介勢力；事前監管

一、引言

2021年1月，德國聯邦議會正式通過了《反對限制競爭法》第十修正案，該修正案是全球主要國家中首部針對數字化挑戰而進行全面修訂的反壟斷法，因此又被稱為“數字競爭法”。推動這次法律修訂的一個原因是，歐盟2019/1號指令（又稱“歐洲競爭網絡指令”）要求成員國必須在2021年2月4日前完成相應的反壟斷領域國內立法。同時，德國作為歐盟《數字市場法案》的積極推動者，也寄希望于通過這次國內反壟斷法的修訂，率先實踐歐盟關于數字市場“守門人”的新監管思路，以樹立新的標準，引領和推動整個歐洲數字市場反壟斷的趨勢和方向。此次德國版反壟斷法修訂的最大亮點就是針對平臺經濟壟斷問題進行了大量回應和創新，以對大型平臺快速崛起的影響力進行更有效的干預。在我國也正式開啟平臺經濟反壟斷探索的當下，德國的舉措凝聚了十多年來歐盟在數字平臺反壟斷方面的最新經驗，值得我們研究和借鑒。

二、德國“數字競爭法”的主要創新點

（一）引入“中介勢力”概念：關注平臺的跨市場影響力，注重防范平臺將市場優勢跨界傳導到新領域

強調對平臺企業這類“中介機構”進行重點監管是德國此次《反對限制競爭法》修訂的重要創新。德國監管機構認為，諸如谷歌、亞馬遜、Facebook等中介型平臺企業，具有很強的“中介勢力”，不僅具有對市場活力和其他市場主體的成功率產生重大影響的能力；更重要的是，這些“中介機構”具有“對競爭至關重要的跨市場意義”。所謂“對競爭至關重要的跨市場意義”，主要指平臺企業跨界進行市場優勢傳導的能力。

與傳統壟斷企業的市場勢力一般局限于某一特定行業不同，平臺經濟普遍存在的跨界擴張表明，平臺型壟斷企業的市場勢力很容易從一個領域擴展到另一個領域，并很快在新的領域占據競爭優勢，進一步實現贏者通吃。德國監管機構認為，平臺企業這種將市場優勢進行跨界傳導的特性，使得其壟斷行為對中小企業創新和公平競爭的危害變得更加復雜和廣泛。這導致大型平臺企業不僅在核心領域占據主導地位，而且在越來越多的細分市場也占據了主導地位。

由于平臺企業跨界進入的行業，即使以較為寬泛的標準來看，通常也與其原業務不構成相關市場，因此在傳統的反壟斷框架下難以對此種行為進行監管。而按照德國新的修正案，其第19a條新增的明令禁止的濫用行為之一，就是“在一個自身并不占支配地位的市場上，利用迅速的擴張能力直接或間接地阻礙其他競爭者”。因此，在德國，一旦企業被認定為具有“對競爭至關重要的跨市場意義”，其在不同市場造成壟斷或試圖造成壟斷的行為都可以被納入監管。

2020年德國聯邦卡特爾局對Facebook要求其VR設備Oculus的用戶必須綁定Facebook賬戶的行為進行調查，就體現了這種監管思路。Facebook于2014年收購該VR業務時，曾承諾允許該業務獨立運營，但近年來Facebook則試圖向VR平臺中加入“社交層”。德國聯邦卡特爾局認為此舉是Facebook試圖在進軍VR市場的跨界競爭中濫用其在社交平臺市場的支配地位，會對兩個市場的競爭都產生不良影響。

（二）高度重視數據問題：從市場支配地位認定到濫用行為列舉，數據問題貫穿了德國此次修法的始終

對數據問題的關注貫穿了《反對限制競爭法》第十修正案。新法案首先在平臺企業市場支配地位的認定因素中，直接將“對與競爭相關數據的獲取”作為單獨考量因素，與市場份額、資金實力等傳統考量因素并列。這與我國《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第十一條，將“掌握和處理相關數據的能力”納入到“經營者的財力和技術條件”這一大條目下進行綜合考量的方式相比看似差別很小，但使得數據問題在具體濫用行為調查中的必要性產生很大差異。在德國，對平臺企業支配地位的認定中，數據要素對市場支配地位的判斷將不再是可選項或輔助項，而是與市場份額等指標一樣的必選項。如若對市場份額指標有爭議，對數據控制力的考察甚至可能成為優先項。

德國此次法律修訂中對數據問題的回應，不僅體現在市場支配地位認定上，更重要的是明令禁止了很多基于數據的濫用行為，這對數字平臺企業的數據采集和使用行為，甚至很多習以為常的數據上的商業合作、生態協同等將產生重大影響。

其中最重要的一點就是，德國新法案規定，在沒有用戶或第三方企業充分授權的情況下，具有市場支配地位的平臺企業跨領域、跨平臺、跨企業將數據進行合并使用的行為將被禁止。而且授權必須是自愿的，不能是用戶或第三方企業在沒有充分選擇的情況下，不得不同意將對數據的授權作為使用平臺服務的前提條件。此外，對數據合并使用行為的限制是針對每一個數字產品或服務的，這意味著同一家企業不同數字產品或服務之間的數據共享行為也必須獲得用戶的明確授權。這對具有市場支配地位的平臺企業的數據采集和使用行為將產生巨大影響，進而影響平臺的精準推送能力。

2020年6月，德國最高法院判決Facebook在社交媒體上濫用市場支配地位非法搜集用戶數據。該案的一個創新性適用在于，德國當局認為Facebook由于對其從不同平臺①上搜集而來的數據進行了合并，從而違反了競爭法的規定。該判決直接影響了Facebook的核心商業模式：交叉分析從不同渠道收集的數據并進行用戶畫像，從而實現廣告的精確推送。

該項調查于2016年啟動，調查的內容是Facebook是否濫用了它在社交網絡市場的領先優勢，迫使用戶同意允許Facebook使用其數據的條款。德國聯邦卡特爾局認為，Facebook收集用戶上網習慣數據時，未能充分告知后者數據收集的范圍和性質。這次調查是數據要素首次成為德國反壟斷案件的核心問題。2019年2月，德國聯邦卡特爾局得出結論：Facebook將不再被允許強迫其用戶同意Facebook幾乎不受限制地將非Facebook數據收集和分配到自己的Facebook賬戶。Facebook對這一結論進行了上訴，最終德國最高法院支持了聯邦卡特爾局的結論。

在本案中，德國聯邦卡特爾局要求Facebook對其內部數據處理活動進行“剝離”：修改隱私政策并據此調整相關數據處理活動，僅在取得用戶“自主同意”的基礎上，方可將其旗下平臺以及關聯的第三方網站、App的用戶數據整合至用戶Facebook賬號中，并處理使用?！白灾魍狻币馕吨脩粽Ｊ褂肍acebook的權利不會因拒絕授權受到影響。如果Facebook沒有得到用戶授權，那么其數據處理活動將在數量、內容、目的等方面受到嚴格限制。德國聯邦卡特爾局要求Facebook在4個月內提交整改方案，并在12個月內完成整改。

此外，德國此次修訂法律，還將阻礙產品或服務的互操作性或數據的可移植性、利用優勢地位要求其他公司在交易中提供非必要數據等行為均列入濫用市場支配地位的行為中。

（三）強化平臺規則監管：加強平臺內經營者保護，合理分配平臺生態中的利潤

在平臺經濟中，很多情況下，平臺企業既是運動員又是裁判員，會利用裁判員的優勢地位，對其他運動員附加不合理條件，以使自身在商業競爭中處于相對優勢地位。在橫向競爭中，通常表現為平臺對自營業務的自我優待，使其在與其他平臺內經營者的競爭中占據優勢；在縱向競爭中，平臺可以通過不合理的規則設定和交易條件攫取整條產業鏈上的大部分利潤。德國在本次的新法案和近年來的反壟斷執法中，都在通過對平臺規則合理性的監管，引導平臺生態的利潤實現合理分配。

在立法上，新修正案中將“平臺企業給予自營業務相對于其他經營者的優待”列為濫用市場支配地位行為的首位。同時禁止通過排他性的預安裝或集成、限制其他宣傳和銷售渠道等方式阻礙供給側市場的進入和競爭。在反壟斷執法中，德國聯邦卡特爾局重點對亞馬遜制定的限制性平臺規則進行了多次調查。

1.價格限制。2020年8月，德國反壟斷機構對亞馬遜是否濫用其市場支配地位控制交易價格進行了調查。調查起因是有投訴表示，自新冠疫情后，亞馬遜封殺了其平臺上一些“據稱價格過高”的交易者，而反壟斷機構認為亞馬遜無權成為價格的控制者。早在2013年，德國對亞馬遜Marketplace平臺上的2400名第三方經銷商進行了調查，作為在亞馬遜平臺上進行銷售的交換條件，這些經銷商必須遵守亞馬遜的政策，包括某些限制性的定價政策。德國反壟斷機構認為這限制了第三方經銷商的自由。最后，亞馬遜于當年8月修改了針對第三方經銷商的定價政策，不再禁止經銷商在其他地方以更低價格銷售商品。

2.銷售資質限制。2020年10月，德國反壟斷機構對亞馬遜的“品牌門控”（Brand-gating）協議進行調查。即一家制造商如果向亞馬遜供貨，那么亞馬遜就有權限制或禁止除亞馬遜自營和制造商本身之外的其他第三方零售商在亞馬遜平臺上對此廠商產品的銷售。比如，除蘋果的授權零售商和亞馬遜自營外，其他商家均不得在亞馬遜上銷售iPhone或其他蘋果產品。蘋果從防范假冒商品的角度為這一行為進行了辯解，但德國聯邦卡特爾局認為即便如此，這一行為仍需符合反壟斷法規，不得產生消除競爭的效果。

3.其他交易條件限制。2018年，德國反壟斷機構啟動調查亞馬遜對使用其網站的交易商所施加的商業條件，包括其如何結束與商家的關系、延遲支付和運輸條件等缺乏透明度問題。

（四）拓展“相對市場勢力”范疇：平臺數據可成為特殊的必需設施，推動數據資源合理開放

德國新修正案對“相對市場勢力①”的相關規定作了重點修改。首先，在其定義中去掉了依賴方只能是中小企業的限定，并特別強調了對“相對市場勢力”的監管可適用于中介型平臺企業，其所提供的中介服務可以視為被依賴的資源。對這一定義的完善是由于考慮了平臺企業作為數字市場“守門人”的特殊地位，即使規模超過數字平臺的大型企業，也可能對其形成依賴。

其次，為數據資源的必需設施地位認定提供了法律依據。在原法案要求具備“相對市場勢力”的企業不得在無正當理由時，以不公平的方式對待某家企業或對企業進行區別對待的基礎上，新修正案針對數據資源專門增加了第20條第1a款，指出如果被依賴的資源是數據，那么這一規定在關于這些數據的商業交易尚未開放時依然適用。由此具有“相對市場勢力”企業的數據資源將被迫向對其存在依賴性的第三方開放，也就構成了必需設施。

此條亦是前文所關注的數據治理問題的延伸。與前面強調具有支配地位的平臺不能收集、使用外部第三方數據不同，這里強調的是具有“相對市場勢力”的平臺需要向確有需求的企業開放數據資源。這一規定為數字領域的數據治理提供了一個新的思路。數據是數字經濟最重要的生產要素，只有推動數據的開放共享、流通利用才能更好地發揮數據的價值，但數據權屬如何界定、隱私安全如何保障、數據保護和創新利用的平衡是所有國家面臨的共同挑戰。德國的這一規定可以促進同一數據資源在不同行業的廣泛流通，對促進數據開放利用有著重要意義。當然，具有“相對市場勢力”企業的數據也不是向任何企業開放，而需有確切證據表明該數據對第三方企業的運營具有不可替代的重要作用，這在一定程度上能夠更好防范數據濫用或其他企業的“搭便車”行為。

（五）改革并購審查制度：從專注個案的損害分析到注重防范連續并購對競爭和創新的系統性風險

德國在第十修正案中，將企業并購的申報門檻大幅提升。觸發申報要求的國內營業額門檻，由一方在德國的營業額超過2500萬歐元和另一方超過500萬歐元，分別提升至5000萬歐元和1750萬歐元。雙方在全球的總營業額超過5億歐元的門檻未修改。這一變化使得在德國需要申報的并購案例總數將大大減少。但這并不意味著德國放松了對于企業并購的監管，而是試圖讓聯邦卡特爾局能夠集中資源和力量進行一種更為專注的監管，特別是專注于那些大型企業的并購行為。

其中最突出的變化是，新修正案專門增加了第39a條規定，賦予德國聯邦卡特爾局更多的監管主動權，其有權責令某個特定企業通報其在一個或多個行業內的所有并購活動，并進行綜合性評估和審查。只要這個企業上一財年的全球營收達到5億歐元，在德國相關行業所占市場份額不低于15%，且有客觀跡象表明未來的并購可能阻礙這些行業的有效國內競爭，那么這個企業就可能被賦予這一義務，對其并購審查的門檻將不再受一般門檻的約束，而是大幅降低。只要被收購企業在上一財年營業額不少于200萬歐元且在德國境內的銷售額占比超過三分之二就需要申報。

通過這一條款，德國聯邦卡特爾局可以對重點企業的并購行為實施更具針對性的監管，特別是針對大企業“扼殺式收購”初創企業的行為，該條款提供了主動監管的工具。這一改變，將對德國數字經濟領域并購活動的監管方式帶來重大影響。一方面是在總體上抓大放小，但另一方面卻又十分關注大企業對中小企業的連續性收購行為。這也意味著，德國對并購行為的反壟斷監管將更加注重對競爭和創新的系統性風險的防范，而不是只拘泥于某一特定收購行為的損害分析。

實際上，在2017年3月德國通過的《反對限制競爭法》第九修正案中，就已經對數字經濟領域大企業對初創企業的并購行為進行了關注。第九修正案對于經營者集中的申報門檻，除了依據營業額標準進行判定外，還新增了“本次集中的交易價格超過4億歐元”的判定依據。引入交易額標準的目的在于確保那些收購未來可能產生重大競爭關注的初創企業，在交易時該企業沒有營業額或有很少營業額的情況下，也將受德國合并控制制度的審查。這種巨額收購初創企業的情況，在數字經濟領域尤為突出。

（六）擴大事前監管權力：對平臺經濟加強事前監管可能成為歐洲未來趨勢

該修正案一個存在爭議的突破在于，它賦予了反壟斷機構較大的事前監管權力，使反壟斷機構的事前監管不再是“緊急情況下”才能采取的特殊措施。對于反壟斷機構事前監管的權限，在《反對限制競爭法》第32a條中，去掉了原有條款中“緊急情況”、“不可彌補的損害”等表述，改為“如果侵權行為極有可能發生，或者臨時措施是保護競爭或防止對另一企業嚴重侵害所必需，那么反壟斷機構有權采取臨時措施”。而根據新修正案的其他條款，“保護競爭所必需”是一個比較寬松的條件。例如，第18條3a款規定，如果企業的市場支配地位使得其競爭對手難以實現必要的網絡效應，即可視為競爭受到嚴重威脅，也就滿足事前監管的條件。在這樣的法律框架下，德國聯邦卡特爾局的事前監管權力將得到較大提升。

對平臺經濟加強事前監管并非德國一家特例。在2019年10月，歐盟委員會在18年后首次再度使用事前監管措施，初步判斷博通公司濫用其在電視機頂盒和調制解調器的芯片市場的支配地位，如果繼續允許其濫用，可能影響相關領域WiFi 6標準的推出，從而使其競爭對手無法與之競爭。因此，歐盟委員會要求博通公司在調查進行的同時立即停止相關行為、通知相關廠商，并不得再簽訂類似協議或進行可能產生類似效果的懲罰性行為。這一決定為歐盟委員會未來“在快速發展的市場”可能的執法活動做出標志性的轉向。同年，法國反壟斷機構采取事前監管措施的申請數由2017年的3個增長至8個。2020年12月歐盟委員會發布的《數字市場法》草案更是針對作為數字市場“守門人”的平臺企業，從事前監管的角度提出18條具體義務。由此可見，由于平臺經濟發展迅速的特征，歐盟及歐洲各主要國家均在加強反壟斷的事前監管，而數字平臺作為平臺經濟中的核心樞紐，必然成為事前監管的重要對象。

三、歐美反壟斷風向及對我國的啟示

德國是歐盟數字平臺反壟斷的急先鋒，其針對反壟斷法的修訂顯示了歐洲數字競爭政策的重要走向，甚至可能成為全球反壟斷法律體系變革的重要風向標。以德國為代表的歐盟國家一貫強制反壟斷的重要原因是出于“數字主權”戰略的考慮，新冠疫情的流行導致數字經濟的地位進一步提升，也大大推動“數字主權”戰略的實施。在這種戰略影響下，德國此次的新修正案在保留對相關市場界定要求的同時，利用“對競爭至關重要的跨市場意義”，使得對數字平臺等中介機構的監管在一定程度上突破了相關市場的限制，由此掌握了對谷歌、蘋果、亞馬遜、Facebook等來自美國的全球性數字平臺的監管主動權，而對自我優待行為和平臺規則合理性的監管都是從這一角度出發的。

與此同時，盡管這些全球性數字平臺均為美國企業，但美國也開始借鑒歐洲的反壟斷思路，從政治層面看待平臺反壟斷問題。近年來在美國政界和法律界興起的新布蘭代斯學派認為，反壟斷不僅僅是一個經濟問題，放任數字平臺擁有遠高于其他個人和企業的經濟權力，會對美國的民主政治和公民權利產生威脅。在美國眾議院經過一年調查，于2020年10月發布的《數字市場競爭調查》中，基本遵從了新布蘭代斯學派的觀點，并引入了類似于歐盟的守門人概念，強調數字平臺的“中介角色”。此外，美國聯邦貿易委員會（FTC）于2020年12月從管制“扼殺式收購”的角度出發提起反壟斷訴訟，試圖通過剝離的方式取消其曾于2012年和2014年批準的Facebook對Instagram和WhatsApp的收購，也體現了美國反壟斷監管思路的轉變。

鑒于我國經濟結構與政治制度都與歐美存在差異，在借鑒德國數字競爭法的相關規定時，需結合我國平臺經濟的具體特征辯證分析，有選擇地吸收。德國在應對平臺經濟壟斷問題上極具針對性的監管思路，比如，對平臺跨市場影響力的關注、對數據壟斷問題的治理、對平臺內經營者權利的保護、對并購系統性風險的關注等，都對我國下一步平臺經濟反壟斷立法與執法有新的啟示。

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（作者單位：中國信息通信研究院政策與經濟研究所）