個人信用法益化及其刑法保護路徑

張素敏，王士超

(1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州 450016)

一、案例導入及問題提出

隨著科學技術的迅猛發展，我國目前已進入互聯網時代。互聯網的發展和發達，使人們的生活空間由現實向虛擬延伸，“在線”成為當代人“在世”生活的一種方式[1]。互聯網的迅速發展是一把雙刃劍，它既拓展了人類生活的空間，也給我們生活帶來了新的法律問題。比如網絡空間與現實空間正逐步走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成[2]，傳統犯罪發生的場域，也由“現實物理空間”一個平臺，發展為“現實物理空間”與“網絡虛擬空間”兩個平臺。質言之，網絡時代唯一不變的就是變化，個人信用(1)由于信用主體除了自然人之外，還有公司、銀行、政府機構等，后者享有信用權益的方式與自然人有區別，限于本文篇幅，本文探討的信用限于自然人享有的信用，即個人信用。的法益化保護亦是網絡時代發展的大勢所趨。

案例介紹：被告人何某登錄被害人吳某某支付寶賬戶，通過支付寶“螞蟻花唄”的形式，購買了蘋果手機1部，消費了吳某某6000余元。同日，何某又通過“螞蟻花唄”的形式在大眾點評網上消費了吳某某187元。檢察機關認為，被告人的行為構成盜竊罪；被告人的辯護人認為，被告人的行為屬于冒用他人信用卡的信用卡詐騙行為；人民法院認為，支付寶賬號不屬于商業銀行或者其他金融機構發行的電子支付卡不能認定為信用卡，支付寶用戶通過“螞蟻花唄”“螞蟻借唄”獲得貸款屬于簽訂合同，所以被告人的行為屬于貸款詐騙罪。(2)參見(2016)滬0114刑初681號刑事判決書。

對于上文類似案例的分析，當前學界的主流觀點認為“螞蟻花唄”不屬于信用卡。持這種觀點的學者馬寅翔認為，雖然推出個人信用支付產品的主流電商平臺已經獲取了種類不等的金融機構經營許可證，即所謂的金融牌照，但其所推出的個人信用支付產品卻并非基于銀行牌照所許可的業務范圍，將其稱之為信用卡顯然是錯誤的，并由此認為從規范保護目的出發對“信用卡”進行的實質解釋，將電商平臺發行的個人信用支付產品解讀為刑法意義上的“信用卡”為類推適用解釋。[3]而學者楊志瓊也認為，冒用他人“螞蟻花唄”或者“京東白條”等的行為，其實是冒用金融消費者名義向金融機構申請貸款服務或賒購服務，進而欺騙第三方支付設備實現資金的轉移，侵犯了金融消費者的財產權，應構成詐騙罪。[4]

綜上，上述司法實踐中的做法與理論界的主要觀點，體現了司法機關和大部分學者對個人信用法益保護的不夠重視。對冒用或者盜用他人信用產品侵財的行為，并沒有看到行為對個人信用的破壞，只看到了行為對財產權益的侵犯。導致類似的行為難以適用具有保護個人信用法益作用的信用卡詐騙罪予以規制，只能適用財產犯罪罪名。一言以蔽之，此種處理方式，導致對冒用或盜用他人信用卡產品行為具有的侵犯他人個人信用的一面沒有受到刑法的否定性評價，同時對個人信用法益化保護來說，刑法的規制無疑是一個缺憾。因此，筆者認為，未來我國理應通過立法建構信用法益化的刑法保護體系，做到對信用中的人格權益和財產權益兼顧，以適應當今互聯網活動的開放性。

二、個人信用何以成為一種刑法保護法益

德國著名學者羅克辛認為，“法益概念是一個批判立法的法益概念，通過這種方式，該法益要達到這樣目的：告訴立法者合法刑罰處罰的界限”。[5]對此“批判性立法的法益概念”為我們反思刑法規范提供了思路。但當我們以“批判性立法的法益概念”來反思刑法規范時，如何判斷一個行為對象是否納入刑法的保護范圍？日本著名學者関哲夫教授提出了法益概念生成過程的“三重承認”，即某種生活利益要成為法益必須通過“個人的承認”獲得“個人的要保護性”、通過“社會承認”獲得“社會的要保護性”，最終還要通過“法的承認”獲得“法的要保護性”。[6]概言之，法益概念是作為社會的實在概念的 “利益”與作為法的評價概念的 “法的要保護性”相結合的產物，它能夠發揮犯罪說明的機能、犯罪構成的機能、犯罪界限的機能、犯罪分類的機能和犯罪定數的機能等。因此，筆者認為我們亦可借鑒上述學者們的考察思路，來判斷“個人信用”是否可以作為一項刑法保護的法益來納入刑法調整范圍。

(一)個人信用作為刑法保護法益的應然考量

張明楷教授認為，“法益的內容本身是前實定的，但這種內容要受到刑法保護還必須依靠實定刑法。”[7]在目前實定法益保護中，一部分受到刑法的保護，另一部分沒有受到刑法保護。因此，我們先考察實定法意義上的個人信用概念和性質。

1.信用的概念界定

在我國話語體系范圍內，“信用”一詞在不同領域具有不同的含義。在道德范疇中，“信用”主要指誠信，即通過誠實履行自己的承諾而取得他人的信任[8]；在金融學界認為，“信用”是指以還本付息為條件的借貸活動[9]；在法學領域，對“信用”這一概念關注較多的是民法學者，他們對“信用”的界定大致有三種看法：第一，“信用”是“社會對民事主體的履約能力和履約意愿的評價[10]；第二，“信用”是自然人、法人和其他組織就其經濟能力和履約意愿所獲得的社會評價和信賴[11]；第三，“信用”被認為是名譽的一部分[12]。學界還有學者就明確認為：“信用”，即自然人和法人履行法定或者約定義務的心理態度及其行為能力[13]。雖然不同學科的學者對“信用”概念的認識有所不同，但并不妨礙我們從刑法角度去研究保護“信用”的規制路徑。

首先，個人信用歸屬于一定的主體。在金融學中，將信用分為商業信用、銀行信用、政府信用、消費信用和國際信用等。有學者認為在刑法學語境下的市場信用分為個人信用和公共信用。[14]其次，個人信用具有人格專屬性。正如有學者指出，信用發展到至今，其人格屬性中的非經濟成分是不容忽視的，這也是從信用之道德屬性衍生出來的，并且從未消失過。[15]因為每個人的信用評價不同，所以在金融市場中其獲得的金融服務的對價也不同。識別不同主體的信用評價進而可將金融活動的風險控制在一定的水平，這是金融機構開展金融活動一項非常重要的工作。最后，個人信用可用于獲取經濟利益。擁有不同的信用級別，可以享受不同的信用利益。在個人或單位使用的信用卡中，比如芝麻信用中，只有當信用分數達到一定的程度，才有資格開通“螞蟻花唄”獲得消費信用貸款資格，達到更高的分數，才能開通“螞蟻借唄”獲得現金信用貸款資格。

2.個人信用的法律屬性

由上述信用概念的介紹及特點可知，信用在司法實踐中信用法律性質很難界定，主要存在以下兩個方面的認定難題。

(1)個人信用是一種權利還是一種利益？如果信用是一種權利，則當然是刑法保護的范圍。因為刑法是二次法，保障法。其需要在其他法律不能達到權利保護的效果時，以刑罰手段予以介入。如果信用是一種利益，則其如果沒有上升為值得刑法規范保護的法益，刑法無法介入保護。即使是刑法保護也要進行“要保護性”的判斷。民法學者對權利和利益進行了嚴格的區分，他們認為民事利益分為三個部分，第一部分是用民事權利保護的民事利益，如生命權，繼承權等。第二部分是法益保護的民事利益，例如對死者人格利益胎兒利益的保護等。第三部分是不受民事權利和法益保護的民事利益，如親吻權等。[16]如果從法定權利的角度來看，在我國現行《民法典》規范中確實沒有規定“信用權”。所以，信用在當前不應視作一種民事權利。但是值得注意的是在我國最新的《民法典》人格權編中，立法者首次明確將信用納入到法定權利體系中。可預見，未來信用可能真的能夠成為一種法定民事權利——“信用權”。而在信用尚未被權利化之前，甚至少是一種受法律保護的民事利益。所以，目前刑法介入信用的保護并不具有當然性，刑法是否需要介入對信用的保護，需要進一步分析信用能否構成刑法保護的法益。換言之，如果未來《民法典》將信用作為一種權利進行保護，則信用權將自動獲得成為刑法保護法益的先天條件。而在此之前，需要我們接觸“法益生成”概念進行判斷。

(2)如果個人信用是一種權利，則其屬于人格權還是財產權？此問題是上述“信用是一種權利還是僅是一種利益”這一問題在民法學中的延伸。其對刑法學的意義在于，如果我們思考刑法對信用利益的保護，那么究竟是將其作為一種人身權利還是財產權利進行刑法規范體系的構建。

當前，民法學界對信用在我國《民法典》中的體系地位主要有三種看法：第一，人格權說。在人格權說內部，有一部分學者認為信用權是一種獨立的人格權，認為“信用權的特點決定了其不同于其他具體人格權，理應成為具體人格權家族之一員”，[17]信用權是民事主體就其所具有的經濟能力在社會上獲得的相應信賴與評價所享有的保有和維護的人格權。[18]也有一部學者認為，信用屬于人格權中名譽權的范疇，認為“法律既然一定確認名譽權，那么就無需對信用單獨加以保護”。[19]第二，新型財產權或無形財產權說。該觀點認為如果在財產權的架構內將資信類權利與物權、知識產權并列，信用權可以說是“新型的財產權”。該項權利的客體，即信用利益屬于一種無形財產。[20]第三，混合權利說。該觀點認為如果基于民事權利體系的財產權與非財產權的“兩分法”的理論，信用權可以說是介乎上述兩類權利之間的“混合性權利”。[21]但是即使認為信用權屬于人格權的學者，也承認其是一種“具有人格屬性和財產屬性的民事權利”。[22]

綜上，無論信用權屬于民法中的哪一種權利，我們都可以做以下論斷：信用權是一種與人格和經濟利益有密切關系的權益，對這種權益侵犯既會造成對人格權的侵犯，也可能造成對經濟利益的侵犯。筆者認為這一結論對我們構建信用的刑法保護體系至關重要，只要求我們刑法中對信用進行保護的制度既不可能是純粹的人身權利保護制度，也不可能是純粹財產權利保護制度，其一定是既保護人身權利也保護人身權利背后的財產權利制度。

(二)個人信用與刑法“要保護性”的個人承認考察

所謂刑法“要保護性”的個人承認，是指“作為社會成員的個人的承認或者要求某社會利益應該通過刑法來保護”。[23]犯罪行為對被害人信用的破壞也就是對信用權利人所享用的信用權力的破壞。有學者認為信用權主要分為權利主體對信用的保有(享有)、使用及維護三種權利。[24]與此相對應地對信用的侵犯行為也分為如下三種。

1.對信用主體信用保有(享有)的破壞。由于信用權具有很強的人身屬性，不同的人因其主觀的經濟能力與相應的客觀社會評價不同，享有不同的信用權益。所以，信用只能由本人享用。在網絡環境冒用他人電商平臺，如“螞蟻花唄”、“螞蟻借唄”等信貸產品獲得信貸利益的做法，就構成公眾對信用主體對信用保有權的破壞。

2.對于信用主體的信用利用權的破壞。如前所述，信用的財產屬性與人身屬性是緊密結合的，一個人通過自己的信用享有多大的資信權益，與其本身的信用水平息息相關。而冒用和盜用他人信用賬戶，獲取本來只能為信用主體本人享有的資信利益時，就侵犯了這種信用主體本人對自己資信支配和利用狀態。

3.對信用主體的信用維護權的破壞。由于信用不僅事關一個人享有的社會評價，更關系著相對應的資信利益，所以在信用社會，一個有著正常規范缺陷的人有充足的動力去維護并盡力提高自己的信用水平，以享受更高的人格評價及更多的經濟利益，但在網絡環境下，個人信息的載體是信息或數據，所以出于惡意或重大過失刪除更改記載或者反映他人信息的或數據行為，顯然構成對他人信用維護權的侵犯。

綜上，雖然權力的濫用也可能出現在信用權領域。但這不是我們放棄對信用進行更完善保護的理由。相反，我們一方面理應本著最大的善意推測，每一個公民都非常珍惜自己的信用權益，愿意在現代經濟體系中維護并盡力提高自己的信用水平，另一方面濫用信用的行為。我們也應該站在維護整個市場信用體系的角度，考慮予以有力規制。無論如何，至少對廣大善意的、愿意珍視自己信用權益的公民來說，他們的信用權益有可能受到各方面的侵犯，刑法應當將其納入保護范圍。

(三)個人信用與刑法“要保護性”的社會承認考察

在我們日常經濟生活中，某生活利益所獲得的社會成員“個人的承認”或者要求其應該受刑法的保護，并不能直接就實其成為法益。為了使該生活利益成為法益，必須要通過法的“要保護性”的社會的承認這道關卡。換句話說，社會的多數成員承認該生活利益是社會生活上重要的生存利益所在，因而有必要通過刑法來保護它。[25]所以。所以完成信用的刑法“要保護性”的個人承認認證后，我們依然不能說，他一定就可以成為一種受刑法所保護的法益，我們還要進行第二步論證信用的刑法“要保護性”的社會承認之間的關聯。

“超個人法益”這一概念為我們認識法益與個體及群體之間的關系提供了理論工具。“超個人法益”是指非專屬于特定的個人的法益，又稱為全體法益，社會法益，普遍法益、公共法益和集體法益等，其與個人法益一起構成了當今刑法學教義學的基礎，即也就是我們通常所述的“法益理論”。[26]這一概念起源于德國，近年來，我國一些研究經濟刑法學者對其進行了大力提倡，單對“超個人法益”的具體內涵，理論界學者認識有所出入。有學者認為，我國應及時將“秩序法益觀”轉化為“利益法益觀”，并將經濟刑法的“超個人法益”明確為“資本配置利益”。[27]而其認為的“資本配置利益”是指通過合理的資本配置，國家、社會、市場主體及市場參與者均能享受到由此帶來的財產性利益或利益的機會。也有學者認為，經濟刑法的保護法益應當被界定為國家和社會在經濟活動中的經濟利益，包括國家在經濟活動中的經濟利益和社會在經濟活動中的經濟利益兩個方面。[28]筆者認為，無論學者如何界定超個人法益的具體內容，大家對于“超個人法益”對國家和社會的重要性都予以了確認，也達成了大致統一的認知。

綜上，如果“個人信用”可以視為一種法益的話。那么其正符合上述所謂的“超個人法益”概念的實質內涵。所以個人信用不只是關乎具體的市場主體，其對整個金融及經濟體系更是有著牽一發而動全身的影響。國家對信用風險的管控，不僅是保護金融消費者權益的需要，更是維護經濟和金融穩定的需要。因此，由個人信用所關乎的金融安全，有充分的理由，被視為“超個人法益”得到的刑法保護。

三、個人信用法益化的刑法保護路徑

雖然，如前所述，我國現行《刑法》中卻沒有明確向“個人信用”作為法益納入刑法保護范圍，但是可以用來實現個人信用法益的刑法保護，盡管《刑法》規范中保護個人法益的條文仍然零散地存在于我國的《刑法》條之中(如表1所示)，但他們可以在一定程度上實現刑法對個人信用法益的部分保護。誠然，這種零散的法律規范之間缺乏體系性，更缺乏載體細化的基礎上嚴格的內部邏輯，這與我國經濟社會發展所需求，對個人信用法律的健全保護不相適應。拉倫次指出，“整個法秩序都受特定指導性法律思想原則或一般價值標準的支配……。其作用在于：諸多規范之間，各種價值決定的借此法律思想得以正當化一體化，并因此避免矛盾，其有助于解釋對法律內的及超越法律的法的續造，助益更宏。”[29]因此，我們有必要在我國現有刑法規范基礎上思考，建構我國的個人信用刑法保護體系，使刑法在保護個人信用法益中以體系性的方式發揮更大的作用。

表1 我國刑法中保護個人信用的相關法律條文一覽表

根據法秩序的一體性與刑法謙抑性理念，刑事違法性與行政或民事違法性具有一致性。不存在具有刑事違法性，而沒有行政或民事違法性的行為；缺少行政或民事違法性的行為，也不可能具有刑事違法性。[30]構建一個較為完善的個人信用刑法保護體系，我們必須回到個人信用本身屬性。從原點出發，分析個人信用結構各個部分及作為一個整體如何得到刑法的全方位保護。筆者認為可以結合以下三個方面，找出刑法保護個人信用法益的具體路徑。

(一)確立保護個人信用和個人信息的雙重進路

目前，在電子商務的推波助瀾下，互聯網個人征信逐漸滲透到金融消費行為和商業活動當中，但在互聯網征信開放信息共享的模式下，個人信用、信用信息與隱私的邊界更加模糊化。[31]之所以是這樣，是因為通過對大數據技術的運用，可以從個人留在互聯網上的大量碎片化的信息中，識別出包括個人信息狀況在內的有價值的信息，所以我國《網絡安全法》對個人信息的定義為“個人信息”是指以電子或者其他方式記錄的，能夠單獨或者起與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息。所以，在網絡環境下，對個人信用的保護要從保護信用和保護信用信息雙重進路展開。

1.在保護個人信息方面，主要分為兩個部分。第一，規制非法獲取個人信息、信用信息的行為，相應罪名包括竊取、收買非法提供信用卡信息罪侵犯公民個人信息罪，非法獲取計算機信息系統數據，非法控制計算機信息系統罪和非法利用信息網絡罪。第二，規制非法破壞信用信息的行為包括篡改刪除個人信用信息的行為，相應罪名為破壞計算機信息系統罪。

2.在對個人信用的直接保護方面，同樣也包括兩個部分。第一，規制非法使用他人信用卡權益的行為，包括盜用、冒用他人信用卡信息享受信息利益的行為，具體罪名有，信用卡詐騙罪，假冒專利罪，侵犯著作權罪和盜用身份證罪；第二，規制非法減損他人信用的行為，具體罪名有誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪泄露不應公開的信息罪及披露報道不應公開的案件信息罪。

綜上，在網絡環境下，我們可以這樣闡述個人信用與個人信息之間的關系：個人信用信息是個人信用這種人格在網絡空間的存在和表現形式；對個人信用信息的破壞必然會對個人在網絡環境中的信用產生影響，個人在網絡空間中享有的信用評價，也影響個人可以通過信用評價享有的資信利益，但是個人信用仍可以脫離網絡信息環境經營現實中的人格形象存在，此時對個人信用的毀損不必以借助網絡信息的方式來進行。

(二)明確刑法保護個人信用的核心罪名

在司法實踐中，非法使用他人信用卡權益和非法減損他人信用法益侵害最嚴重的兩種行為，非法使用他人信用卡權益的形式主要包括盜用或者冒用他人信用權益，比如簽署盜用他人話費等電商平臺信貸產品的行為，當前較為常見的此類犯罪，主要依托于電商平臺的網絡信貸產品，還有借唄、微粒貸、京東白條等方式。所以，非法使用他人信用卡權益和非法減損他人信用是刑法在保護個人信用法益時必須要予以重點研究的核心罪名。

1.對“信用卡詐騙罪”的改造。現有《刑法》可以用來規制非法使用他人信用卡權益的罪名中，具有核心地位的是“信用卡詐騙罪”，這一罪名保護的信用卡管理秩序及個人財產法益，該罪名位于《刑法》“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中，出現了刑法對個人法益保護和超個人法益保護的兼顧。對信用法益背后的人格屬性和財產屬性保護的兼顧，且從文義上看，其犯罪構成有一定的開放性，具備將在網絡環境下，侵犯他人信用法益的行為納入其規制范圍的解釋空間。但如前述案例展示的情況說明，由于當前司法機關和一部分學者對該罪具有保護個人信用法益的機能基本持否定態度，所以要想真正使“信用卡詐騙罪”在保護個人信用法益中發揮核心作用，還需要對其加強闡釋。

而現在可以用來規制非法減損他人信用權益的各個罪名，都是刑法中的傳統罪名，其對保護個人信息主要作用在于保護信用中的人格權益，基本不涉及信用背后的資信利益。如前所述，制約“信用卡詐騙罪”在保護個人信用法益中發揮作用的因素，在于該罪中的信用卡通常僅被解釋為由傳統銀行類金融機構發行的貸記卡、準貸記卡和借記卡等網絡新產品一律被排除在外。所以對“信用卡詐騙罪”的改造核心在于擴大信用卡的含義，將冒用他人信用卡信息，進而享受有關資信利益的行為，認定為冒用他人信用卡的行為。

綜上，筆者主張將發行網絡信貸產品的第三方支付機構視作金融機構，將其發行的網絡信貸產品認定為“信用卡”一詞，將盜用、冒用他人傳統信用卡和網絡信貸產品侵財行為都認為是“信用卡詐騙罪”。

2.對規制非法減損他人信用權益類罪的改造。在現有的可以用來規制非法減損他人信用權益的“誣告陷害罪”、“侮辱罪、誹謗罪”等通常都被列為保護名譽權、人格權等人身權法益的罪名，我們有必要對這類的人身權法益進一步細化，至少在認識層面關注“誣告陷害”、“侮辱”和“誹謗”行為對他人信用的侵犯狀況，將個人信用法益明確納入上述罪名的保護范圍之內，以發揮刑法對個人信用法益的規范保護作用。

(三)專章設立保護個人信用法益的罪名

“信用”是一種權利，亦可稱為“信用權”，則當然有被納入刑法調整范圍的可能。因為刑法作為保障法，其需要在其他法律規范難以達到權利保護效果時以刑罰手段予以介入，具有正當性。正如于志剛教授所言：“伴隨著時代的發展，刑事立法的思路和解決對策在不斷地進行調整，傳統案件的定性也發生了巨大的變化，有些案件按照傳統的處理思路和理論難以解決，而必須依照新時代的定性規則和定量標準來進行，脫離于時代的法學理論的有用性越來越顯得捉襟見肘。[32]”目前，域外已出現立法例較為重視對個人法益保護的國家或地區(見表2)。而我國目前并沒有對個人信用法益進行刑法保護。因此，我國個人信用法益保護是未來的立法趨勢。

表2 部分國家或地區關于保護個人信用法益立法例規定

截止目前，我國刑法中并沒有如上述域外立法例一樣的專門用來保護個人信用法益的罪名。所以，筆者認為對未來我國個人信用刑法保護體系的構建，主要是希望于未來的刑事立法規定，我們可以期待未來我國《刑法》也制定專門的罪名來保護個人信用法益，但同時我們也需要注意到上述域外立法例中用來保護個人信用的罪名，主要是從保護人格權利的角度，實現對信用的刑法保護。未來我國《刑法》通過立法的方式建立個人信用刑法保護體制，除了要重視對個人信用法益保護從人格權益的角度進行刑法保護，還要注重對個人信用法益背后資信利益和作為超個人法益的信用制度的保護。

邁向民法典時代，我們有理由看得更遠，構建起基于整體法秩序的社會信用體系。這一體系下的市場格局將不再是自由自治，而是誠實信用，自律而非放任，確定而非流于偶然。信任的背后是持久的人際關系，信用的背后則是市場的存在樣式。社會主義市場經濟發展的“中國速度”有目共睹，但此間，卻未能通過信用建立良性的“人際網絡”，反而因為放任自由而導致信用的大幅度滑坡。[33]目前，據中國互聯網絡信息中心發布的報告稱，截至2017年12月，我國網民數量規模達7.72億，互聯網普及率高達55.8%，超過了全球平均水平4.1個百分點、亞洲平均水平9.1個百分點。網絡時代唯一不變的就是變化。信息科學技術的迅速發展急劇地改變著人類社會生活的方方面面，傳統的犯罪活動也逐步披上 “網絡的外衣”。因此，未來我們應對侵害信用法益犯罪的治理，單純依靠某一部門法、某一學科知識是無法提出有效解決方案的，要讓刑法和刑法運行處于內外協調狀態，從刑事一體化的角度探索治理方案，[34]要糅合刑事實體法與刑事程序法，甚至要將計算機科學、社會學、統計學等關聯學科結合起來，否則就會 “只見樹木，不見森林”。