鑒定模式刑法案例教學研究：優勢、批判與修正

熱娜古·阿帕爾

摘? 要：鑒定模式案例研習方法成為刑法教學的新路徑，研究鑒定模式案例研習有利于提升學生檢索知識的能力，促進反哺刑法教義學研究，促進法律職業共同體使用同一套法律語言和分析工具等。本文采用提出問題——分析問題——解決問題的研究進路，通過文獻研究、案例分析和文本研究研究鑒定模式，發現我國鑒定模式案例研究存在諸多問題：缺失本土案例，對刑法教義學研究不充分，鑒定過程中的定義環節可能無法形成有效結論，鑒定模式案例教學流于形式等。鑒定模式刑法案例教學的路徑修正應從三方面入手：加強刑法教義學研究，推動學界共識的建立;加強案例研究，推動刑法教義學知識本土化;結合課程安排，展開案例研習。

關鍵詞：鑒定模式;案例研習;刑法教義學;階層犯罪論

中圖分類號：DF6? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1673-7164（2021）29-0065-03

鑒定技術（Gutachtentechnik）是伴隨著德日刑法學引入的一套案例分析方法，即以固定的階層分析順序，對案件事實是否滿足該階層某一要素的規范性要求——或形式上的、或實質上的——來進行審查，如果某一要素沒有得到滿足，要素的法律效果將以階層的法律效力展現出來，并得出終局性的結論。自李海東博士的《刑法原理入門：犯罪論基礎》開始[1]，以陳興良教授、張明楷教授為旗手[2-3]，開啟了德日刑法教義學理論的引入進程。本文將從兩個部分展開：第一部分討論鑒定模式案例教學肯定與否定的理由;第二部分探討鑒定模式案例教學是否存在效用及如何發揮效用。

一、鑒定模式刑法案例教學的優勢

鑒定模式案例教學包含三方面特征：以案例分析為主、以階層犯罪論體系為方法、以開放式答案為主。

（一）鑒定模式案例教學是刑法教義學教學之必需

德語區的主要高校，例如曼海姆大學、法蘭克福大學、維爾茨堡大學、奧格斯堡大學等，基本都開設了刑法案例教學，維也納大學作為非德國高校同樣也開設了案例研習。這說明鑒定模式的刑法案例分析訓練實屬必需。有的案例催生了多種刑法教義學理論，例如“南港案”之于重大因果關系偏離之學說、之于危險的現實化理論;有的案例則是某一刑法教義學理論的根基，例如“馬廄案”之于主觀歸責理論。但疑難案例并不常見，大部分案例能夠按照刑法教義學通說予以解決，因此，一般大學中的案例分析只是推動學生對刑法教義學理論的理解與適用。然而，隨著思想的交織與碰撞，課堂上的學生反饋促使研究者對課程體系進行思考，從而推動教學和研究的進步。

（二）鑒定模式案例教學符合法律人的培養目標

法律人的培養區分為不同層次：首先，案例分析是每個職業法律人必備的技能，其次，案例分析是法律職業資格考試的必備項目[4]，再次，案例分析加入了事實場景，并非停留在規范層面的抽象語言輸出，最后，法律人的培養實際上以方法的傳輸和技藝的打磨為主。法律技藝的傳授仍然是最為主要的，但這種技藝的錘煉更應滲透到長期有針對性的訓練之中。

（三）鑒定模式案例教學有助于法律人形成思維定勢、激發階層犯罪論體系的工具理性

我國司法實務界對鑒定模式的吸收進度相當緩慢，這背后的原因包括沒有本土的典型案例支撐、學界的接受程度不足，法官群體、律師群體等已經執業的專業法律人員已經形成四要件思維定勢等。由此可見，思維層面的改變是鑒定模式引進、發展、推動的重要基礎和方向。

（四）鑒定模式案例教學有利于學生提升檢索知識的能力、加強思辨和對抗的能力

引入鑒定模式后，學者們在教學方式上展開了創新。車浩教授開設的刑法案例分析課程，率先引入了對抗模式，學生按照小組分別擔任控方、辯方，每個案例幾乎直指當下前沿的學術話題，因此幾無定論[5]。采取鑒定模式的刑法案例教學優勢之處在于，在鑒定模式下，學生的對抗更加集中，學生檢索相關知識的能力增強。鑒定模式提供了一套方法，本質是一套索引，我國的諸多刑法教科書已經遵從刑法教義學的基本架構，按照階層犯罪論體系的模塊進行目錄的編排[6-7]。因此，鑒定模式刑法案例教學模式能夠減少知識檢索的障礙。

（五）鑒定模式案例教學反哺刑法教義學研究，形成良性互動

在我國的語境下，教學案例對刑法教義學研究意義重大。采用教學案例進行教學體系建設符合當前我國尚處于起步階段的刑法教義學研究狀況。教學案例能夠促進學術與實踐的融合，推動學者不斷反思刑法教義學知識在本土的邊界，我國較早開始使用鑒定模式刑法案例教學的李世陽教授在一學期的課程之后直言：“這種意義上的考試只能是開卷考，既然是開卷考，就不可能直接從書上可以找到答案，因此，題型基本上只能是案例分析。”[8]

（六）鑒定模式案例教學將促進法律職業共同體使用同一套法律語言和分析工具

由于四要件中的概念和概念用法存在混亂之處，使得一套術語流于形式，本質上不同的用法采用了同一概念。例如主體和客觀方面，當母親不履行撫養義務而致使自己的孩子死亡時，母親的身份是一體兩面的，因此在四要件的審定之中，案例的主體和客觀方面均會出現母親這一身份。因此，鑒定模式的刑法案例教學能夠帶來一種更為宏觀的意義，即促進法律職業共同體使用同樣的語言和分析工具，從而在減少不必要論證和概念界定的同時，促進理論和實踐的深化、加強對正義的追尋。

二、鑒定模式刑法案例教學之批判

對鑒定模式案例研習的接受程度參差不齊，這不僅體現在學生層面，還體現在法學教育共同體方面。因此鑒定模式案例研習也面對不少批評和質疑。

（一）我國沒有鑒定模式案例教學的“本土案例”，很多知識的傳授以域外的案例為典型

我國的刑法案例教學主要以教學案例的變體為主，因為我國的案例資源未被充分挖掘，域外教學案例與學術理論的結合更緊密、論證也更成熟。反對者認為，這種“走捷徑”的模式并不利于我國實現學術自覺，完全以域外為權威，最終使我國成為德國刑法教義學的學術“殖民地”[9]。

上述批判存在誤讀：1. 教學案例基本上都經過了本土化。2. 我國的案例研究進程已經開始，但是并不徹底。

（二）我國的刑法教義學研究尚不充分，鑒定過程中的定義環節可能無法形成有效結論

基于我國刑法教義學的現狀，在缺少清晰定義的情況下，即便吸收了鑒定模式作為方法論，最終也會只停留在概念游戲的表層，而不會深入相應的原理。本研究認為，上面的批判顛倒了因果關系，如果說為了避免不必要的爭議而停止使用案例研習的教學方式，就忽略了鑒定模式案例研習對刑法教義學的反哺作用。

（三）我國無需階層犯罪論體系，案例依然可以得到恰當認定

鑒定模式刑法案例分析目前并不能給出替代四要件案例分析的絕對理由，尤其是在實踐中，這種差異進一步被縮小乃至消弭。例如階層犯罪論體系者常常以不法和有責的區分為前提，認為四要件中并不區分兩者，而是以耦合式的認定作為出發點，這樣的話，未成年人的行為并非不是違法的，而只是因為責任原則不承擔刑事責任[10]。但是，兩種認定方式在司法實踐中都是以無罪作為裁判結果的，其說理上的差距并不會有所體現。此時有學者會以共同犯罪作為例證，說明在那些未成年人參與犯罪的案件中無法認定的情況。但是，如果四要件學者援引單一正犯體系進行認定，將未成年人參與的犯罪作出無罪處理，成年人和精神正常的人按照主犯、從犯分別定罪，在結果上與區分制論者并無太大的差異。由此可見，我國原本的判斷方式，并不會與鑒定模式產生太大的出入。

（四）階層犯罪論體系與我國的刑法條文之間依然存在差異，鑒定模式案例教學反而不利于學生培養刑法教義學信仰

在共同犯罪部分，德國刑法采用的是“正犯”（Taaterschaft）的概念，我國刑法采用的卻是“主犯”“從犯”“脅從犯”的概念，兩部刑法均規定了教唆犯和幫助犯，因此爭議之處就在于如何將國外的刑法教義學理論移植到我國。如果廣泛地移植德國刑法教義學理論，反而會打破我國的刑法條文，不利于培養學生的刑法教義學信仰[11]。但鑒定模式主要以方法的引入為主，而不是特定知識內容的引入，因此加強本土化研究，建立一套符合我國刑法條文規定的教義學體系也是可以預見的。

（五）鑒定模式案例教學流于形式，案例以假想為主，對實踐毫無作用

我國遵從鑒定模式展開刑法案例研習的教學大部分以假想案例作為教學主體。但是，這些案例的情節追求離奇，難以找到現實中的對應，對于司法實踐也缺乏指導意義。此項批評似乎對于教學的任務存在理解上的偏差，無論是哪一個學科都會采用大量的假想案例，這樣會減少一些不必要的事實引起的論證困難，提升學生接受知識、認知內容的程度。

（六）鑒定模式案例教學本身安排混亂

由于缺乏經驗，我國目前至少有以下幾種鑒定模式的刑法案例研習：第一，傳統的知識傳授和課后習作模式;第二，模擬法庭模式;第三，案例分析模式;第四，各類鑒定模式分析刑法案例的大賽。上述多種模式都處于起步階段，尚不成熟。但是，這些實驗大多數還是有益的，在整個刑法學教育的過程中應當占據一定地位，只是一種側重方法的傳授、應用、練習和掌握，而不是對知識本身的被動繼受。

三、鑒定模式刑法案例教學的路徑修正

針對上述質疑，結合部分德國經驗，本文提出以下修正路徑供參考：

（一）加強刑法教義學研究，推動學界共識的建立

相較于非刑法教義學者的批判而言，支持刑法教義學的學者所提供的反思更加具有借鑒意義，認為鑒定模式的案例分析以定義為前提，但是我國大量的概念并無定義，缺乏通說和充分的現實條件。因此，刑法教義學者應當在論辯中尋求共識，在反思中探討通理，而不是一味地以德國學說為權威。

（二）加強案例研究，推動刑法教義學知識本土化

案例研習以案例為主體，雖然采用假想案例的方式在本科、碩士教育的過程中無可厚非，但是這樣傳輸的知識缺乏本土特色，依然只是域外刑法教義學觀點的移植。因此，我國的案例研究應當成為刑法教義學研究的重點。目前我國已經開展了一定的案例研究進程，早期由陳興良教授主導;刑事案例指導制度建立之后，也緩解了我國案例研究缺乏典型樣本的狀況，但相關研究仍需深入。

（三）結合課程安排，展開案例研習

目前，案例研習安排可以采取以下三種路徑：1.作為課后習作。2.作為分組討論的方式。3.專門的案例研習課程。另外，除上述3條路徑之外，還有諸如比賽、法律診所、模擬法庭等教學或課余活動，讓學生進行鑒定模式練習。

四、結語

鑒定模式案例研習方法對于刑法教學顯然有益，但目前我國的刑法教義學仍處于初始階段，其帶來的益處還未顯現，由于方式不成熟、理論不完善、實踐不充分等原因受到阻礙，但這些都不能成為否定鑒定模式案例研習方法的理由，反而能夠為進一步完善的路徑提供指引。

參考文獻：

[1] 李海東. 刑法原理入門：犯罪論基礎[M]. 北京：法律出版社，1998.

[2] 陳興良. 刑法教義學方法論[J]. 法學研究，2005（02）：38-56.

[3] 張明楷. 也論刑法教義學的立場——與馮軍教授商榷[J]. 中外法學，2014（02）：357-375.

[4] Chong，N.R.. Reading and Briefing Cases in Law School： Guidelines and Helpful Tips[EB/OL]. （2019-06-30）. https：//pen nstatelaw.psu.edu/sites/default/files/Case%20Briefing%20Article.pdf.

[5] 北京大學法學院. 法苑·動態|北大法學院民法案例研習、刑法案例研習課程入選首批國家級一流本科課程[EB/OL]. （2020-12-14）.? https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1624099077&ver=3140&signature=YeP1W7gfd9GcVN8pmJfcaF0TQ8dJ75 vnwxBKjy3DOXV6GvhmpPaqKt7Ooz7zfVvISbgAgMJulQCr7d1NO6mD5yhaTMfP-NRSGpfpYW0ZcBUpDtCn1SV7dtSaxIjW m1BA&new=1.

[6] 張明楷. 刑法學（第五版）[M]. 北京：法律出版社，2016.

[7] 周光權. 刑法總論（第三版）[M]. 北京：中國人民大學出版社，2016.

[8] 李世陽. 李世陽|直叫人生死相許——浙大《刑法總論與實務》期末考試題解析[EB/OL]. （2019-06-30）. https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1623753033&ver=3132&signature=a7-pbWmPfXYu-hGDmdVvDP31g0jQiOdoBg4gxt6UkNrAE6Xt ijCEHRNzUQdC9b6lHcT-BH4*2IWCzV8aj8keg7nUUCj89GlBNmX5nNapybzR5N-2T-BOOQ4rxsw1FNQB&new=1.

[9] 葉亞杰. 案例分析教學法指導下的刑法學——評《刑法案例教程》[J]. 大學教育科學，2016（02）：5.

[10] 陳洪兵. “二人以上共同故意犯罪”的再解釋——全面檢討關于共同犯罪成立條件之通說[J]. 當代法學，2015（04）：32-44.

[11] 趙煒佳. 被害人教義學：源流、根基與本土化——以“拙劣騙術型”詐騙罪為中心[J]. 甘肅理論學刊，2018（03）：97-103.

（薦稿人：趙雪軍，喀什大學法政學院副教授）

（責任編輯：鄒宇銘）