反壟斷終結“獨家版權”

陳惟杉

2021年7月24日，反壟斷監管祭出利器。國家市場監督管理總局發布《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團股權違法實施經營者集中案行政處罰決定書》（以下簡稱“《決定書》”），要求騰訊自《決定書》發布之日起三十日內，解除與上游版權方已達成的獨家協議、停止高額預付金等版權費用支付方式、無正當理由不得要求上游版權方給予其優于競爭對手的條件等恢復市場競爭狀態的措施。

這是《反壟斷法》實施以來對違法實施經營者集中采取必要措施恢復市場競爭狀態的第一案。市場監管總局的公告顯示，2016年騰訊和中國音樂集團在相關市場份額分別為30%和40%左右，騰訊通過與市場主要競爭對手合并，獲得較高的市場份額，集中后實體占有的獨家曲庫資源超過80%。

早在2019年，國家市場監督管理總局（下稱“市場監管總局”）調查騰訊音樂簽訂獨家版權協議的傳言不斷，2020年2月又有調查中止的消息傳出，外界一度以為這把達摩克里斯之劍已經移開，直到今年7月?！蔼毤野鏅唷北徽J為終結了中國音樂產業數字化初期橫行的盜版，但在資本加持下其成為排擠競爭對手的手段，如今終于被反壟斷擊倒。

特殊的處罰

這份行政處罰決定書，針對的是騰訊收購中國音樂集團股權案未依法申報。對未依法申報的經營者集中進行處罰并不鮮見，在這起案件之前，從2020年年底開始，市場監督總局已經對44起涉及互聯網公司的經營者集中未依法申報案件進行過處罰，騰訊也已多次受罰。

騰訊與中國音樂集團均采用VIE架構，而采用VIE架構的企業進行經營者集中前不進行申報此前已經成為潛規則。

“曾經有VIE架構企業希望進行申報，但監管部門沒有受理，在經過很長時間內部論證、研討后才于去年明確接受申報。”一位曾幫助多家企業進行經營者集中申報的律師告訴《中國新聞周刊》，一些互聯網企業之所以采用VIE結構，是因為目前尚有一些領域限制、禁止外資投資，在申報時他們會擔心披露自身進入這樣的領域，而在反壟斷執法部門征詢其他主管部門意見時被否決，“多一事不如少一事”。

長期關注在線音樂平臺市場的清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭告訴《中國新聞周刊》，2012年沃爾瑪收購VIE架構的一號店就曾依法申報，依據《反壟斷法》附條件批準，并于2016年取消此前附加的限制條件。換言之，騰訊始終可以像沃爾瑪那樣依法申報后再實施經營者集中，但是由于接受反壟斷審查可能會耽擱并購實施的時間，并招致競爭對手和公眾的質疑，所以在違法成本極低的情況下，更傾向選擇把“生米煮成熟飯”的方式，未依法申報就實施并購。

“對于成熟的客戶來講，在開始洽談并購交易時，就會想到并購可能觸發申報，從而請反壟斷律師介入，幫助準備申報材料、細化申報方案，同時進行交易協議談判。”前述律師表示，簡易程序與非簡易程序審查分別會持續兩三個月和四五個月。

這次針對騰訊的處罰不同尋常，除去構成違法實施經營者集中，行政處罰決定書還認定，“本案具有或者可能具有排除、限制競爭的效果”。

市場監管總局何以認定這起并購具有或者可能具有排除、限制競爭的效果？給出的理由有三點：首先，集中后實體在相關市場具有較高市場份額，若以并購發生時的月活躍用戶數量計，騰訊和中國音樂集團的市場份額分別為33.96%、49.07%;其次，集中減少相關市場主要競爭對手，換句話說，這是當時行業老大和老二之間的合并;再次，集中可能進一步提高相關市場進入壁壘，2017年底集中完成后，網絡音樂播放平臺市場進入活躍度下降較明顯。

這直接觸發了《反壟斷法》第四十八條，“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款?！?/p>

2016年7月12日，騰訊主要以QQ音樂業務入股中國音樂集團，獲得中國音樂集團61.64%股權，取得對中國音樂集團的單獨控制權。2016年12月，整合后的中國音樂集團更名騰訊音樂娛樂集團。2017年12月6日，交易完成股權變更登記手續。

而中國音樂集團的前身海洋音樂集團分別于2013 年底、2014年4月并購酷我音樂、酷狗音樂。艾瑞咨詢2016年公布的數據顯示，酷狗當時是中國最大的移動音樂服務商，市場份額為28%;QQ音樂排名第二，份額為15%;酷我音樂以13%的份額位居第三。

對于這樣一起在5年前的并購案，市場監管總局會采用什么措施“恢復到集中前的狀態”？這是涉及互聯網公司的經營者集中案首次面臨這樣的問題。

未觸及拆分

市場監管總局給出的答案是終結“獨家版權”，核心是不得與上游版權方達成或變相達成獨家版權協議或其他排他性協議，已經達成的，須在行政處罰決定發布之日起30日內解除。

騰訊當日回應稱，將壓實責任，與騰訊音樂等關聯公司在規定時限內制定整改措施方案，按照處罰決定要求全面不折不扣地完成，確保整改到位。而被視為“最大受益者”的網易云音樂對外表示，正與多個版權方洽談版權合作事宜。

對于這樣的處罰結果，劉旭認為，“采取必要措施恢復到集中前的狀態”本應是依據《反壟斷法》第四十八條，把酷狗、酷我從騰訊音樂中拆分，恢復它們與QQ音樂的競爭關系?！?/p>

顯然，監管部門并未拆分騰訊音樂。中國社會科學院大學互聯網法制研究中心執行主任劉曉春認為，在數字音樂領域中，所謂的控制力和對市場進入和競爭產生比較大影響的排他性競爭優勢，主要還是體現在還是在版權上。而其他經營要素，比如商業經營模式和盈利模式等等，可能并沒有太強的排他屬性。

也就是說，監管部門認為，在線音樂播放平臺市場，排除、限制競爭的主要表現是通過獨家版權協議，而非僅依靠合并后的市場占有率表現。

到底何為“獨家版權”？有音樂產業人士向《中國新聞周刊》解釋說，在線音樂平臺需要從更上游的唱片公司購買版權，在簽訂一些有排他性的“獨家版權協議”時，在線音樂平臺扮演的角色可以被理解為“版權代理人”，所謂獲得“獨家版權”，其實就是成為一家唱片公司的“總代理”，可以再將版權分銷給其他平臺，而這些協議往往被冠以“戰略協議”之名。