電商平臺“二選一”行為研究

姜榮欣 李鵬舉

摘? 要：隨著商業模式的網絡化、平臺化、多元化發展，互聯網企業間市場邊界相對模糊，業務范圍相互重疊，競爭領域不斷擴展，競爭程度逐漸增強，電商平臺“二選一”等限制交易行為成為當前多發的反競爭行為。然而電商平臺“二選一”理論創新卻嚴重滯后，已經影響到處理“二選一”問題的依法行政條件。法理基礎要更新，經濟學基礎也要更新。近年來，隨著電商平臺“二選一”行為愈演愈烈，該行為越來越受到相關部門以及學者的關注。“二選一”行為的研究不單單涉及到法理研究，同樣也涉及到有關經濟學的研究。當前，電商平臺“二選一”行為頻繁發生，如何處理“二選一”行為卻面臨著重重困難，一是網絡相關市場的界定問題，二是支配地位的認定問題，三是濫用支配地位的問題。這些問題不僅需要依靠法理基礎的創新，也要以經濟學的視角研究電商平臺“二選一”問題。

關鍵詞：電商平臺“二選一”;反競爭效應;效率效應

中圖分類號：F713.360? ? 文獻標識碼：A

Abstract： With the development of networking， platforming， and diversification of business models， internet companies have relatively blurred market boundaries， overlapping business scopes， continuous expansion of competition areas， and increasing competition levels. E-commerce platforms“choose one”and other restrictions trading behavior has become a frequent anti-competitive behavior. However， the theoretical innovation of e-commerce platform“choose one out of two”is seriously lagging behind， which has affected the legal administrative conditions for dealing with the problem of choosing one out of two. The legal basis must be renewed， and the economics basis must be renewed. In recent years， as the“choose one”behavior of e-commerce platforms has become more and more fragmented， this behavior has attracted more and more attention from relevant departments and scholars. The research on the behavior of“choose one out of two”involves not only legal research， but also related economics research. At present， the“choose one”behavior of e-commerce platforms frequently occurs， but how to deal with the“choose one”behavior is facing many difficulties. One is the problem of defining the network-related market， the second is the issue of determining the dominant position， and the third is the abuse of the dominant position the problem. These issues not only need to rely on the innovation of the legal basis， but also study the issue of“choose one”of the e-commerce platform from the perspective of economics.

Key words： e-commerce platform“choose one”; anti-competitive effect; efficiency effect

0? 引? 言

“二選一”行為是中央經濟工作處理反壟斷與防止資本無序擴張的首要任務。目前對“二選一”行為的研究主要從反壟斷法的適用性原則出發，部分學者從適用濫用市場支配地位的分析框架出發，具體可以從相關市場界定、市場份額分析、市場支配地位認定、濫用行為認定、競爭效果分析等角度論證“二選一”行為可能構成限定交易的壟斷行為。上述研究框架從多角度分析“二選一”行為對市場競爭產生的影響，多數文獻從規制競爭法著手，并分別從濫用市場支配地位、縱向壟斷協議、濫用相對優勢地位以及適用《電子商務法》等角度提出了規制路徑。但是相關法律之間的銜接、斷層，以及對不具有市場支配地位的經營者規制的缺失，導致現有研究理論難以有效規制多樣的限制性競爭行為。本文著手從相關法律的協同規制以及從“二選一”行為的影響效果出發，分析“二選一”行為，總結出適用我國規制“二選一”限制性競爭行為的有效規制方式。規制“二選一”行為存在各種困境，部分原因是“二選一”本身就是一個中性的用語，不能單純的將電商平臺“二選一”認定為是不正當競爭問題，該行為也有其促進經濟發展的一面，所以在處理“二選一”行為的過程中，各種行為認定就顯得尤為復雜。

1? 電商平臺“二選一”行為的反競爭效應與效率效應

“二選一”是限制交易的通俗解釋，指的是限制商家與其競爭對手進行交易，有學者將其稱為獨家交易或者排他性交易，本文根據研究目的，以“二選一”來解釋該行為。限制交易行為是目前學術上較為恰當的提法，其在形式上體現了對被限制者的強制性與限制性，在形式上既包含具有市場支配地位的經營者實施的行為，也包括不具有市場支配地位的經營者實施的行為。

1.1? 反競爭效應。電商平臺“二選一”之所以受到各方抵制，主要是該行為產生的反競爭效應會產生以下幾個方面的影響：首先，電商平臺中的互聯網商家的正常經營會受到影響，例如自主經營權的維護與合法經濟利益的實現。平臺商家是不會主動放棄多方交易的機會，更多時候是迫于電商平臺的壓力，被迫選擇指定的交易平臺。雖然短期內可能有補救措施，在某個平臺獲得更多的客源，但是經營者的長期利益還是受到影響。其次，電商平臺經營者強制實行“二選一”，雖然沒有達到封鎖競爭市場的效果，但是對于相對弱勢的相關平臺經營者來說，這無疑是削弱了相關競爭對手的競爭能力，提高了相關經營者的競爭成本。實行“二選一”行為的電商平臺一般在市場上具有相對優勢，“二選一”行為的發生無疑是排擠競爭對手，削弱其市場競爭能力。再者，網絡市場競爭的外部性特征，使得消費者成為市場競爭的受害者，消費者在“二選一”行為發生時，一是自主選擇權受到限制，二是消費成本會增加，商家在被迫接受“二選一”時所增加的經營成本會在商品的價格上顯示出來，所以總體來說，電商平臺“二選一”會削減消費者的社會福利。最后，網絡市場的健康發展自然會受到“二選一”行為的影響。一旦發生“二選一”行為，處于弱勢地位的競爭者無法得到公平的競爭環境，資源配置就難以有效實施，相關市場也會處于低競爭的狀態。

電商平臺“二選一”是典型的互聯網市場的不正當競爭行為，“二選一”行為加劇了市場競爭的困境，提高了市場進入壁壘，不僅使現存的互聯網企業的發展受到限制，也會影響新興互聯網企業的進入和正常發展。電商“二選一”行為使得某些用戶被鎖定在某一市場，一旦客戶被某一平臺的產品或者服務鎖定，這部分客戶就很難去選擇另外一個平臺的產品和服務。“二選一”行為無疑會影響市場資源配置，市場競爭機制難以實施，社會公共利益也會受到影響。盡管電商平臺“二選一”會有利于形成規模經濟，并在短時間內增進消費者福利，但是就長期發展來講，“二選一”行為會削弱消費者與平臺經營者的總體福利，并影響互聯網市場的長期健康發展。

1.2? 效率效應。對于“二選一”行為的認定，學術界一直沒有一個統一的標準。有的學者認為“二選一”是自然的經濟現象，不會損害消費者福利，這些學者認為消費者會在這種競爭模式中獲得更大的福利，電商平臺“二選一”是一種正常的商業現象，并非是不正當的競爭行為。持有“二選一”行為具有積極影響的學者主要是從動態的市場競爭角度出發，平臺與商家簽署獨家交易協定，減少了交易成本，激發市場競爭，提高社會整體福利。

“二選一”行為可以看作是特定情況下的激勵行為的表現。平臺通過“二選一”行為，吸引了更多的消費者注意力，擴大了平臺影響力，從而降低平臺的經營成本。互聯網平臺的替代性強，消費者不需要花費很多的成本就可以轉移到另一個平臺。隨著商家的轉移，消費者注意力也轉移到對應的平臺，此時隨著該平臺的消費者越來越多，電商平臺的單位經營成本就會降低。其次“二選一”行為會提高平臺間的競爭力，增強平臺內經營者的忠誠度。電商平臺以其特有的競爭優勢將商家與消費者集中到自己的平臺中，為商家與消費者創造更高效的經營消費環境，在為消費者提供福利的同時，也為商家提供一個更有利發展的平臺，特別是針對一些本身能力、資源相對較差的商家。

2? 電商平臺“二選一”行為規制困境

在我國現行法律框架下，規制“二選一”行為主要還是從反壟斷的角度進行，同時借鑒反不正當競爭法與電子商務法有關規定。本文從濫用市場支配地位的認定以及“二選一”行為的合理性抗辯來探究我國規制電商平臺“二選一”行為的困境。

2.1? 濫用市場支配地位的認定。簡單來說，“二選一”行為就是具有相對優勢的電商平臺與商家達成協議，限制商家在其他平臺進行自由交易的現象。反壟斷法中指出，禁止企業濫用市場支配地位，限制平臺商家自由選擇經營場所。但這一規定需要滿足的前提有三個，一是相關市場的界定問題，由于電子商務市場一般是采取一邊免費，一邊付費的模式，所以很難界定市場支配地位要涉及到哪些領域。比如在百度案（2008年唐山人人有限信息服務有限公司訴北京騰訊有限公司）中人人公司認為本案的相關市場應該是中國的搜索引擎市場，而騰訊則認為其在搜索引擎市場是免費的模式，所以相關市場應選擇收費的廣告市場。二是市場支配地位的認定問題。在美國，若企業的市場份額達到75%左右，則認為其有市場支配力量，但75%市場份額也不是絕對的，歐洲國家就認為即使市場份額不足50%，其也有可能具有支配地位。三是具有支配地位的企業是否濫用了市場支配地位。一般來說企業不會承認自己濫用市場支配地位，而是認為“二選一”是一種正常的經濟現狀，是商家在優勝劣汰情況下的擇優行為，并且認為“二選一”是在節約市場的交易成本。

2.2? “二選一”行為的合理性抗辯。對于處于市場相對劣勢的電商平臺來說，“二選一”行為就是一種不正當的反競爭行為，是一種不公正、公平的反競爭行為。許多國家認為“二選一”行為長期進行下去會造成市場封鎖，不僅限制了現存的同行業競爭者，也阻礙了可能存在的潛在市場進入者，進一步遏制市場創新，阻礙了網絡市場的多元化發展。

但在很多國家，都允許企業對“二選一”行為進行合理性抗辯。比如認為“二選一”行為具有提高經濟效益的作用。實行“二選一”行為的企業認為消費者與商家雙方都能夠在“二選一”行為中達到降低成本的目的，如消費者搜索時間成本降低了。并且“二選一”行為在企業維護品牌形象、對產品質量的把控以及市場經濟的效率都會產生積極的影響。雖然反壟斷法對以上積極作用給予了肯定，但是對于哪些情況下可以適用以上合理抗辯的理由，該法并沒有列舉。

3? 電商平臺“二選一”行為規制建議

網絡市場是傳統經濟市場的一種特殊表現形式，有市場就有競爭，競爭的目的是為了獲取更多的經濟利益。盡管國內外許多學者為“二選一”提供了許多合理性抗辯，但是其對消費者、商家以及電子商務市場的消極影響不容忽視，必須要對電商平臺的“二選一”行為進行有效規制。

3.1? 以盈利模式為判定標準。互聯網企業特殊的經營模式決定了其所有的行為都是為了獲得更多的經濟利潤，互聯網經濟其實即使注意力經濟，誰獲得了更多的注意力，誰就獲得了市場競爭優勢。互聯網企業一般都是采取免費的模式獲取用戶注意力，然后在此基礎上擴展收費項目進行盈利。所以不能因為平臺企業在某一市場采取免費的模式，就判定其不在相關市場、或者不具備支配地位。在百度案中，若以騰訊公司的觀點為標準，其在廣告市場是不具備支配地位的，不構成濫用市場支配地位。但是在免費的搜索引擎市場其具有絕對的支配地位，騰訊對人人公司構成了限制性交易。

3.2? 多種規制方式交叉使用。互聯網市場的復雜性，使得單一的法律法規不能有效對其進行規制，需要多種規制方式交叉使用。一是《反壟斷法》過高的門檻，使得部分平臺企業鉆法律的空子，在嚴格的相關市場認定條件下，很難判定互聯網企業濫用了市場支配地位。所以可以利用《電子商務法》、《反不正當競爭法》對《反壟斷法》補充說明限制性交易的標準。二是設立舉證責任倒置模式，要求進行“二選一”的企業舉證說明其未濫用市場支配地位。一方面是進行“二選一”行為訴訟的時間周期一般較長，相對弱勢企業無力承擔過長的周期帶來的費用;另一方面互聯網技術的復雜性使得執法人員在執法過程中面臨很多技術難題。舉證責任倒置就使得此類案件的處理變得更有效率。

4? 結? 論

營造健康有序的網絡經濟環境，維護消費者與商家的合法權益，必須有力規制“二選一”行為。無論互聯網企業是否濫用市場支配地位，“二選一”行為既沒有經濟上的正當性，也沒有法律會給予其合理性條件的庇護。互聯網市場應當是一個能夠使消費者和商家自主選擇的開放性市場，而不是互聯網大鱷利用絕對優勢肆意謀取暴力的市場。互聯網經濟的健康發展是可持續發展，不僅需要政府相關制度的嚴格把控，同時也需要平臺經營者、商家、消費者共同努力。

參考文獻：

[1] 盧均曉. 論類型化的不正當限制交易行為——以“二選一”行為規制為視角[J]. 價格理論與實踐，2020（8）：23-28.

[2] 伍富坤. 競爭法法域下平臺“二選一”的困境與應對[J]. 北京化工大學學報（社會科學版），2019（4）：53-59，74.

[3] 職秀秀. 電商平臺“二選一”行為的法律規制[J]. 廣西質量監督導報，2020（10）：246-247.

[4] 易貳. 電商平臺“二選一”的法律規制之困及其改進[J]. 武漢冶金管理干部學院學報，2020，30（3）：21-24，52.

[5] 蔣巖波. 互聯網行業反壟斷問題研究[M]. 上海：復旦大學出版社，2019.

[6] 代傳花. 電商平臺“二選一”行為的反壟斷分析[J]. 市場周刊，2020，33（7）：158-160.

[7] 翟巍. 規制電商市場“二選一”監管勢在必行[J]. 中國品牌，2020（10）：88.