立法語境下的法律人思維

閻銳

推進全面依法治國，必須建設高素質的法治專門隊伍。黨的十八屆四中全會決定指出，我國專門的法治隊伍“主要包括在人大和政府從事立法工作的人員，在行政機關從事執法工作的人員，在司法機關從事司法工作的人員”，將立法隊伍與執法、司法隊伍并列為三支法治專門隊伍。執法、司法等是法的適用活動，處于法的運行環節，立法是法的創制活動，處于法的產生環節，三支法治專門隊伍在思維、理念、規則、方法上既有法治共同體的共性，又各有其個性。古語云，“小智治事，中智治人，大智立法”，無不說明立法工作對思維方式、協調能力、文字水平等都有很高的要求。從現有研究看，關于法律人思維方式、思維方法的研究大都聚焦在司法活動和行政執法活動上，而對立法隊伍職業化思維的研究甚少。為此，本文嘗試以立法語境下的法律人思維為題，結合立法實踐，著重討論立法人需要具備哪些獨有的思維方式、思維視角、思維邏輯，才能更好地擔當起新時代立法工作的要求。

從本文研究看，由于立法是通過制度設計在法治框架內實現“有法可依”的活動，因此，立法首先是創制法律規則的活動，需遵循法律規則本身的要件要求，基于此立法人必須具備創制思維、規則思維;立法創制的規則背后蘊含的是價值選擇和判斷，追求的是制度效用，因此，立法人還需具備理念思維和效用思維;立法的產品是規范社會行為的法律規范，實踐性很強，要求立法必須與經濟社會發展相適應，能夠穩預期、利長遠，因此，立法人又需具備時空思維、系統思維;在技術理性層面，立法還需具備謙抑客觀理性介入社會生活的自覺及嚴謹規范的表達，形成可供司法、執法、守法準確理解適用的法律文本，故立法人還需具備理性思維和文本表達的底線思維。圍繞上述四組思維，本文分述如下：

一、以建構制度性秩序為目標的創制思維

立法作為具有全面依法治國基礎和前提的特點，決定了立法人肩負著為行為劃定準則、為社會建構秩序的職業責任，也決定了與執法者、司法活動遵循演繹邏輯在已有法律規范的大前提下根據事實作出法律適用結論性判斷并不相同，立法必須要對調整的社會關系作出是與非、肯定或否定的決斷，立法活動“從無到有”創設新的法律規范、致力于構建新的法律秩序以實現“有法可依”的特征十分明顯，這就決定了立法人必須具備以建構制度性秩序實現有法可依為目標的創制思維。長久以來，部分學者或認為立法是發現已經存在的具有自然理性的法律的過程，或認為立法是按照程序創設的過程。通過對西方三大法學流派對立法原則影響的分析，可以看到“發現”與“創設”是不可分的立法過程中的兩個環節，立法是規范的法律規則（社會內生的）到建設的或技術的法律規則（實在法）的二度轉化過程，是規則認識過程和法律創新過程的統一[1]。以行政許可為例，通過制定《中華人民共和國行政許可法》，對哪些事項可以設定行政許可劃了“杠杠”，明確可以設定行政許可的事項，明確了誰可以設定許可，要求設定許可的程序、期限等[2]。

以創制思維開展立法活動，要求立法人不照抄照搬已有法律、行政法規，不簡單做政策文件的“復印機”，而是立足制度供給者的主體身份，以向社會供給有獨特價值的、有“新穎成分”的法律制度為目標，通過特定的程序進行法律規則的創新、設立。這個過程，可能聚合了已有的法律規則并利用了已知的規則，但更重要的是從新的角度、新的層次、新的方面創新設立了新的法律制度安排，從這個角度說，不僅是創制性法規、先行性法規，即使在實施性地方性法規中，拾遺補缺地對上位法作細化、具體化，也絲毫離不開創制思維。從步驟而言，以創制思維開展立法首先需判斷某領域是否存在立法需求，對經檢索甄別存在“法無明文規定或者雖有規定但不適應需要、不夠精細”等制度空白、缺位、錯位、失衡等情形的，積極啟動立法程序，運用法治思維法治方式將經濟社會事務納入制度化、規范化、法治化軌道。其次，需識別必須由立法解決的具體問題。我們說，立法是社會關系的調節器，這就要求立法者以問題為導向，通過調研對擬調節社會關系的主體、客體、瓶頸弱項有清晰的認識。美國憲法之父麥迪遜也曾說過，“一個人除正直的意圖和正確的判斷以外，對他要為之立法的問題不具有某種程度的知識，決不能成為一個合格的立法者”[3]。從這個意義上說，立法人既要作法律方面的“專家”;更要關注社會作“雜家”。再次，以歸納邏輯為主創制法律上的行為規則。與執法、司法領域較多運用演繹邏輯、從規范（大前提）到具體（小前提）再進行法律判斷不同，立法人在明晰需要立法解決的問題后，需要從個別到一般，“既著眼于具體的生活又反過來注意生活的抽象輪廓”[4]，通過認知、分析、判斷，最終創設法律上是與非、對與錯的標準，提出解決問題的制度性對策方法，以實現有法可依、有良法可依的目標。

二、以分配權利義務為核心的規則思維

在現代社會中，調整人們社會關系的行為規則，除法律規范外，還有道德、習慣及其他共同生活規則等，但法律規范與其他社會規范有明顯的區別。通說認為，“法律規范是由國家頒布或認可并以國家強制力保證其實施的行為規范。其內容是確認人們之間相應的權利義務關系”[5]。法律要實現“定分止爭”的功能，從紙上規則成為“行動中的法律”，必須倚賴一套有力的實現機制。這個實現機制就是配置權利義務關系：法律通過確認和保護每一個人的權利，理清每個人的行為界限，以便合理保持個人的自由空間和利益范圍，確保行為不會逾越界線;從權利中又推導出他人的義務以及國家保護權利維護社會秩序所需的權力，相應的要規定發揮著警醒和阻遏功能的懲戒責任，否則義務就落空了，這也成為法律規范的規定性特征;而為了使權利（權力）義務和責任能夠實現，就要規定程序。因此，權利（權力）、義務、責任、程序，就構成了法律規范的內在邏輯關系，從形式上看就構成了我們說的法律規則[6]。

于立法人而言，強調其具備法律規則思維，意即立法人需知曉立法活動的最終產品是行為規范的集合，這個產品的最大特征就是以權利（權力）、義務、責任、程序為核心。比如說，落實深化“放管服”改革的要求，立法者不能僅僅口號式地表述“該放的權放到位，該管的事管，優化政府服務”，否則執法者、司法者、守法者無從知道行動的規則和準繩。恰當的方式則是，立法人需把放管服具體化為政府、社會各方“放管服”時需要具備怎樣的構成要件、需要怎樣的行動標準、程序上如何實現以及不履行的責任。這個具體化的過程在立法上的表現首先就是明晰權利、義務，從法律術語看，就表現為要在立法時歸納出授權性、禁止性、義務性、委任性等法律規范，如哪些事項可以放，哪些事項應當管，而每個法律規范又都包含假定條件、行為模式、法律后果等要素。其次，要從尊重程序的角度設計政府放管服的程序以及社會公眾獲得放管服改革成效的程序，有了程序的公正才會保障結果的公正，還要按照權責一致的原則，綜合運用行政處罰、處分、信用懲戒、行業自律等法律責任形式和社會治理方式，構建多措并舉的違法行為懲戒體系，增強制度剛性，以體現法律規則特有的功能。

三、以價值權衡和選擇為理念的價值思維

法律的功能，不僅在于為人們提供了一套行為規范，更在于為人們創設和維護一種環境、一種秩序，以促使實現法律價值的訴求。回溯到中國古代，“法”的字形本身就蘊含著對公平和規則的向往。從這個意義上說，立法的過程，形式上看是一個設定行為規范的過程，更深層次則是立法者面對多重價值所作出的權衡與選擇的過程，每項立法背后都滲透著立法人的價值判斷、價值選擇。

將價值理念思維融入立法活動，首先要求立法人將自由、公平、正義等體現在立法中。我們說法律人追求的是公平正義，從立法角度說就是要將公平正義作為衡量制度設計質量的重要標準，注重政治效果、社會效果、法律效果三個效果的統一。從我國實踐看，2018年發布的《社會主義核心價值觀融入法治建設立法修法規劃》更是強調要“著力把社會主義核心價值觀融入法律法規的立改廢釋全過程”。其次，需要面對不同價值訴求作出恰當權衡。任何一項立法，都意味著對多重價值的權衡和選擇，如個人自由與社會公平、平等保護與傾斜保護、效率與公平、公共秩序與個體權益。這種情況下，立法人需具體情況具體分析，可遵循價值位階原則，即在先的價值如公共利益、社會正義、生命健康優于在后的價值;可遵循比例原則，即“為保護某種較為優越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度”等等[7]。此外，還需注意不同部門法在價值導向上的差異性。從立法類型看，管理法、促進法、保障法、組織法、行為法在價值導向上各有不同，如行政管理類立法，其理念上通常將立法當作社會秩序控制的一種手段，而以權益保護為核心價值的社會法，更追求權力的公平、機會的公平和規則的公平，甚至可能在基本權利之外，賦予特定的人以傾向式保護的權利，等等。

四、以法律實施的有效性為目標的效用思維

隨著中國特色社會主義法律體系的形成，社會各方面對立法工作的關注點不是有沒有的問題，而是好不好、管不管用的問題。著名法理學家博登海默就曾說過：如果包含在法律規定部分中的“應當是這樣”的內容仍停留在紙上，而不影響人的行為，那么法律只是一種神話，而非現實[8]。影響法律、法規貫徹實施效果的因素很多，除了經濟社會環境等因素外，有學者對全國人大和地方人大執法檢查報告進行了分析，發現從執法檢查的結果來看，法律本身存在的問題也是影響其實施效果的重要因素[9]。北京大學著名立法學教授周旺生干脆把那些影響法律實效的法稱為 “笨法”，并列舉了這些法阻礙法的實施的八種表現[10]。因此，立法者在立法之時就要思考關注法的實施效果，注重運用效用思維就顯得尤為重要。

立法人在制度設計時突出效用思維，首先需要對權利義務作出恰當的界定和分配。我們說，立法是分配社會正義、分配權利義務的過程，在這個分配過程中，不同的權利界定和分配會帶來不同效益的資源配置，中外歷史上有很多不同制度設計產生不同效果的案例。例如，有一段時間，英國政府雇傭私人船只運送犯人，按照裝船的人數付費，罪犯死亡率非常之高的弊端出現了，后將付款方式由根據上船的人數付費改為根據下船的人數付費，罪犯死亡率立竿見影下降。可見，通過建立將結果和個人責任、利益聯系到一起的制度，就可以將利益均衡點推到一個公平的位置，使問題迎刃而解，而這個制度策略正與博弈論解決囚徒困境的方法、科斯定理有效界定產權等理論密切關聯。其次，在分配權益義務當中，不容忽視的是對權利義務分配實施的成本有恰當的考量。多個實踐表明，制度設計時如果不顧及制度實施的成本，過高的成本可能使得法律制度最終成為空文，成為立法者的一廂情愿。這就需要借鑒法律經濟學來創新法律分析方法，將成本效益分析方法運用于立法決策中，在制度設計時對違法成本與守法成本作出分析，從制度上避免違法者從錯誤的行為中獲利，同時也要避免守法成本過高、執法成本過高。再次，在技術層面上，突出法律的實效性要求，立法要“可操作”“精細化”，法律內容能具體的就具體，能明確的就明確，能量化的就量化，法律形式上既要有大塊頭、也要有“小快靈”，需要幾條就定幾條。

五、以“因俗而治、法隨時轉”為維度的情境思維

從國內外的法治實踐來看，法律作為制度層面的產物，它的存在并不直接替換或改變作為觀念文化存在的地方習俗，當兩者調整同一項社會關系時，如果發生沖突與矛盾，極端情況下可能出現法律流于紙面的尷尬境遇。古人早已看到，“法不察民之情而立之，則不成”。同時，法律還必須符合不斷變化的社會關系，我國古代從管仲到韓非等，就有“法與時轉則治，治與世宜則有功”的論斷。無論是與當下的社會現實相符還是與變動中的社會秩序相適宜，均反映了立法不能脫離時空背景，不能罔顧國情、超越階段，也不能因循守舊、墨守成規，相應地，立法人要秉持從國情實際、地方實際出發，具有同推進國家治理體系和治理能力現代化進程相適應的情境思維方式。

所謂情境思維，就是對任何事物包括人，都要根據外界時空具體情況，作出相應地準確的應對和調整。立法人具備情境思維，一是要基于實踐經驗探尋與實踐規律最契合的法律規則。立法是對社會實踐合理不合理、正確不正確、公正不公正的規范性表達。因此，立法的科學性取決于它與社會發展規律、自然規律契合的程度。但需要注意的是，基于經驗并不等于完全的“經驗主義”，如前所述，立法畢竟是立法者以價值導向、預期目的為追求的活動，要求立法者注重經驗，又能從經驗中揭示帶有一定前瞻性的發展規律，并將其轉化為具體的權利義務規范。二是積極尋找社會共識的最大公約數。從實踐看，如果法律只有通過強制才能產生效力，那么實施法律的成本就勢必會變得太高。反之，當多數群眾都擁護法律時，實施效果就比較好。這就需要立法者善于在政府構建管理秩序的愿望、人民群眾對美好生活的向往、市場在配置資源中的作用中尋找最大公約數，把社會的共識性需求與立法的價值導向相融合，并以社會基本共識作為立法愿景，以“大道理”管住“小道理”，才能引領社會認同、帶動社會行動。三是要重視法的預見性、前瞻性，把握好“寫”與“不寫”的關系，把法律法規的“定”和改革發展的“變”有機結合起來，不僅在創制法律規則時注重以歷史的、發展的、動態的眼光設計規則，也要注意根據時代的變化及時修改完善法律，以回應新情況新問題對制度供給的需求。

六、以構建穩定預期為保障的系統思維

法律的制度安排通過明確的語言、集中的表達和正規的效力，對人們的行為具有指引、評價、預測等功能作用，正是這些功能作用保證了社會一致預期的形成，保證了國家和社會生活所必需的穩定性、確定性。正如哈貝馬斯所言：“法律規范都必須把不確定性——假如交給純粹的道德調節的話會產生出來的那種不確定性——消化掉。”[11]所謂社會一致預期，是指每個人都能正確地猜測到別人的選擇，每個人都能正確地猜測到每個人對別人行為的猜測。因此，可預期性是法治價值的重要體現，也是自由和權利的前提。而建構穩定的社會一致性預期，需要在制度設計時注重系統思維。

所謂系統思維，簡單來說就是對事情全面思考，既把研究對象放在由若干要素構成的系統中考察，又把每一個具體的系統放在更大的系統之內來考察。將系統思維運用在法律制度創制中，就會形成個人行動者、各方預期、法律（規則）、整體社會秩序前后相續的邏輯勾連，每個利益相關者都知道自己的行為規則，也知道相關的他人行為的預期，在這樣的穩定預期勾連下，形成社會各方一致行動的指南，使法規得到一致的遵守，正所謂“萬人操弓，共射一招，招無不中”。立法中運用系統思維，一是要從事物發展的全過程、產業發展的全鏈條、企業發展的全生命周期出發，加強制度創新的充分聯動和銜接配套，明晰立法所涉行動方從源頭到末端“疏而不漏”的責任網絡，如煙花爆竹禁限管理，需對生產、運輸、銷售、儲存、燃放全鏈條的行動建立統一的禁限規則。二是要把每一個具體的系統放在更大的系統之內來考察。例如，要解決城市道路交通秩序管理問題，不僅要解決車輛通行的秩序，還要對城市道路容量、道路參數、車輛保有量、車型、停車位等綜合進行考慮，只有這樣法律中交通秩序管理的要求才能有效落地。也就是說，要把交通秩序問題這個系統納入城市市政建設的大系統中去考察，只有從市政建設的整體角度去考察解決城市交通秩序這個子系統問題，才是解決問題的根本有效的方法。

七、以客觀謙抑為基調的理性思維

“法律是沒有激情的理性”，這是亞里士多德留給世人久頌不衰的法諺。法律是理性的，這種理性不因情感、私欲和偏見而產生的激情來評判是非紛爭，更不因激情來演繹法律的理性。理性思維是一種有明確的思維方向，有充分的思維依據，能對事物或問題進行觀察、比較、分析、綜合、抽象與概括的一種思維，說得簡單些理性思維就是一種建立在證據和邏輯推理基礎上的思維方式。

立法人如何運用理性思維，筆者有如下體會：一要公正超脫立法，防止利益傾向。立法的過程往往是利益博弈、協調、妥協的過程，法律人要面對現實，更要秉持獨立、堅守正義。我們經常說立法者要善于尋求各方利益的最大公約數，防止理想化、極端化，就是要以客觀事實、數據為依據，以法治精神為遵循，善于協調和平衡各方面的利益和要求，并將其公正合理地在法規中予以表達，不能被部門利益和地方保護主義左右;還要善于把握情理法之間的關系，立法要考慮情理、考慮情節，但要把個人情感和情面排斥在外。二是謙抑適度介入社會生活，破除法律萬能的迷思。法律為人所制定，面對變動不息、無限復雜的社會，立法人如何絞盡腦汁也會思慮不及，無力以一次立法解決所有問題。加之立法確立的規則必須是一般性規則、普遍適用的規則，無論多么健全完善的法律總會留下漏洞。更為重要的是，社會治理還可以通過當事人意思自治、行業自律、市場調節、道德約束等多種方式實現，因此，法律對社會生活的介入和干預，應當是謙抑適度的，應當止于社會生活的自治之邊界。一般來說，只有危害社會秩序，或者損害他人權利，而且達到了一定程度，法律才能介入。

八、以法律規則表達規律為遵循的底線思維

我們說立法是政治性、專業性、技術性都強的工作，意味著除了把握政治性要求外，還需要強調立法的專業性和技術性，把握好法律規則表達的底線。法律具有邏輯形式特征，即借助被明確界定的高度抽象的法律概念、通過邏輯分析來揭示與法律相關事實的特征，因此，法律文本表達就是一門技術性很強的工作。清末思想家梁啟超曾指出，法律之文辭有三要件，一曰明、二曰確、三曰彈力性，明確就法文之用語言之，彈力性就法文所含意義言之，若用艱深之文，非婦孺所能曉解者，是曰不明，此在古代以法愚民者恒用之，今世不取之。因此，我們常說，立法工作者是職業的、特定的語言文字工作者，也就是說立法人需要掌握獨特的立法文字規律。

這方面，一要對法律概念、法律規則、法律原則有精準的表達。法律概念、法律規則、法律原則是法學界普遍接受的關于法律的基本元素的三要素，法律原則是立法者制定法律時要遵循的原理、價值，立法人必須在立法中對貫穿某部法律的原則有前后一致的表達，如行政法領域的過罰相當原則、某個部門法自身遵循的原則;法律概念是用法言法語呈現的法律事物的性質、概括性的描述，要求立法者嚴格遵循概念的排他性、程序的周延性、列舉的規范性、指代含義的確定性來準確界定概念和術語，將有關文件用語、日常口語、技術用語轉化為“法言法語”。二要把握好法律本身形式結構規范，按照規范開展名稱、目錄、章、節、條、款、項、 目的設置。三是就地方立法而言，還需要嚴格守好法制統一的底線，堅持法權、法意、法條與法律、行政法規不相抵觸。

習近平總書記專門指出，“立法是為國家定規矩、為社會定方圓的神圣工作，立法人員必須具有很高的思想政治素質，具備遵循規律、發揚民主、加強協調、凝聚共識的能力”，對立法人的素質和能力提出了很高的要求。依筆者體會，立法人要比從事法學研究的專家學者應更接近于法治實際，比執法、司法工作者應更接近于法治理論。如何根據十八屆四中全會《決定》要求，繼續加強立法人員的專業性和職業化建設，凝聚立法人法律思維方式方面的共識，尚需理論界和實務界進一步共同研究推動。

注釋：

[1]吳雪峰：《發現與創設——西方法學立法原則流變》，載《河北青年干部管理學院學報》2005年第2期，第45頁。

[2]李適時等主編：《科學立法民主立法——全國人大及其常委會十年立法實例選》，中國民主法治出版社2013年版，第59-62頁。

[3]【美】漢密爾頓杰伊麥迪遜著：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館2004年版，第274頁。

[4]【德】拉德布魯赫著：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第137頁。

[5]曾慶敏主編：《法學大辭典》，上海辭書出版社1998年版，第1107-1108頁。

[6]鄭成良：《法律思維的基本論綱》，參見豆丁網。

[7]劉平著：《立法原理、程序與技術》，上海人民出版社2017年版，第211-217頁。

[8]【美】博登海默著：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第211頁。

[9]謝蒲定：《從執法檢查報告看影響和制約法律實施的因素》，載《人大研究》2011年第8期。

[10]周旺生：《探究中國法律施行難的根源》，載《法律與生活》2004年第3期。

[11]【德】哈貝馬斯著：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第112頁。

（作者系上海市人大法制委副主任委員）